Кредитные операции коммерческих банков РБ

В некоторых случаях простой письменной формы договора о залоге не достаточно - договор должен быть нотариально удостоверен. Нотариальному удостоверению подлежат:

1) договор об ипотеке;

2) договор о залоге движимого имущества в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен (ч. 2 п. 2 ст. 320 ГК);

3) договор о залоге в иных случаях, прямо предусмотренных законодательством;

4) договор о залоге в случаях, предусмотренных соглашением сторон.

В силу пп. 2 п. 2 ст. 164 ,ГК нотариальное удостоверение сделок обязательно в случаях, предусмотренных соглашением сторон, хотя бы по законодательству для сделок данного вида эта форма не требовалась. Несоблюдение нотариальной формы договора о залоге в указанных случаях влечет его недействительность - такой договор считается ничтожным (п. 4 ст. 320 ГК, п. 1 ст. 166 ГК).

К нотариальному удостоверению договора о залоге приравнивается решение суда о признании сделки действительной, принимаемое по требованию исполнившей сделку стороны в случаях, когда другая сторона уклоняется от нотариального удостоверения (п. 2 ст. 166 ГК). В этом случае последующее нотариальное удостоверение договора о залоге не требуется.

Для договора об ипотеке нотариальное удостоверение не является достаточным. В силу п. 3 ст. 320 ГК договор об ипотеке должен быть зарегистрирован в порядке, установленном для регистрации сделок с соответствующим имуществом. В силу п. 2 ст. 165 ГК законодательством может быть установлена регистрация сделок с движимым имуществом определенных видов. Однако договоры о залоге такого движимого имущества, по общему правилу, не требуют обзательного нотариального удостоверения.

Несоблюдение правил о государственной регистрации договора об ипотеке, а также требований о государственной регистрации иных договоров о залоге влечет недействительность этих договоров - они считаются ничтожными (п. 4 ст. 320 ГК, п. 1 ст. 166 ГК). Однако если одна из сторон уклоняется от регист-рации сделки, суд вправе по требованию другой стороны вынести решение о регистрации сделки (п. 3 ст. 166 ГК). Но такое реше-ние может быть вынесено, если сделка совершена в надлежащей форме. Решение о государственной регистрации договора о залоге не заменяет саму регистрацию - в этом случае органы государственной регистрации регистрируют сделку в соответствии с решением суда.

К существенным условиям договора о залоге ч. 1 п. 1 ст. 320 ГК относит:

1) предмет залога;

2) оценку залога;

3) существо обеспечиваемого обязательства;

4) размер обеспечиваемого обязательства;

5) срок исполнения обеспечиваемого обязательства;

6) указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество.

Помимо этого, в силу ч. 2 п. 1 ст. 402 ГК существенными являются условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. По общему правилу при отсутствии хотя бы одного из существенных условий договор о залоге считается незаключенным.

Однако в юридической литературе указывается на существование определимых условий договоров, которые представляют собой диспозитивные нормы, применяемые тогда, когда стороны не договорились об ином. За счет этого определяются существенные и иные условия договора и при отсутствии таковых в тексте договора. В частности, условия договора о залоге относительно размера обеспеченного обязательства и указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество, относят к таким определимым условиям. В силу ст. 318 ГК, если иное не предусмотрено договором, залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения (в частности, проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию). В силу п. 1 ст. 319 ГК заложенное имущество остается у залогодателя, если иное не предусмотрено договором. Поэтому эти диспозитивные нормы ПС применяются даже тогда, когда в договоре эти условия прямо не оговорены. Они считаются согласованными сторонами «путем умолчания, означающего согласие с нормами диспозитивными».

Договором могут устанавливаться иные, отличные от этих правил, условия. С точки зрения ученых, разделяющих эти взгляды, отутствие в тексте договора о залоге условий о размере обеспечиваемого обязательства и о том, у какой из сторон находится заложенное имущество, не влечет признания договора о залоге незаключенным[21]. Однако это лишь одна из точек зрения на эту проблему.

Что касается существа, обеспечиваемого залогом обязатель-ства, то отсутствие такого условия влечет признание договора о залоге незаключенным. Обычно существо обеспечиваемого обязательства выражается в договоре посредством указания на характер обеспечиваемого обязательства и основание его возникновения.

Cамо по себе указание в договоре о залоге между кредитором и должником на основание возникновения обеспечиваемого залогом обязательства также определяет существо обеспечиваемого обязательства. Такой позиции придерживается и российская арбитражная практика. В силу п. 43 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда и Верховного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» в случаях, когда залогодателем является должник в основном обязательстве, условие о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, следует признать согласованным, если в договоре о залоге имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия.

Договор о залоге, как правило, является консенсуалъным, он обязывает стороны с момента достижения согласия по всем существенным условиям договора. В силу п. 3 ст. 403 ГК договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, а при необходимости нотариального удостоверения и регистрации - с момента регистрации договора, если иное не предусмотрено законодательными актами.

Примером такого договора о залоге является договор, об ипотеке. Поэтому при подписании договора об ипотеке стоит учитывать, что до момента государственной регистрации его положения не применяются, в том числе положения, устанавливающие обязанности по его государственной регистрации. Учитывая это, обязанности сторон по проведению государственной регистрации договора о залоге, по обеспечению сохранности имущества до этого момента могут быть установлены каким-либо заключенным договором, например кредитным договором.

При заключении договоров о залоге кредиторам стоит учитывать, что помимо общих оснований для признания договора о залоге недействительным, установленных ГК, договор о залоге может быть признан недействительным по основаниям, предусмотренным ст. 117 Закона Республики Беларусь «Об экономической несостоятельности (банкротстве)» . Хозяйственный или общий суд по заявлению управляющего признают договор о залоге недействительным, если он был заключен должником до момента открытия в отношении должника конкурсного производства одновременно с возникновением долга либо непосредственно после его возникновения и если он заключен:

- в течение 6 месяцев до начала производства по делу о банкротстве или после возбуждения хозяйственным судом производства по делу о банкротстве;

- с заинтересованным в отношении должника лицом в течение одного года до начала производства по делу о банкротстве или после возбуждения хозяйственным судом производства по делу о банкротстве, если это лицо или должник не докажут, что должник в это время не был неплатежеспособным и не стал неплатежеспособным вследствие передачи залога.

1.3.2 ГАРАНТИЙНЫЙ ДЕПОЗИТ ДЕНЕГ

В наиболее общем виде гарантийный депозит денег можно определить как депонирование кредитополучателем денежных средств, учитываемых на счете, в качестве обеспечения исполнения обязательств.

Способы обеспечения, аналогичные гарантийному депозиту денег, известны ряду правовых систем (§ 233 Германского гражданского уложения, р. 9 Единообразного торгового кодекса США). В отечественной банковской практике аналогичные способы уже присутствуют в виде механизмов «страхового» депозита, блокирования счета, обязательств о поддержании минимального остатка денежных средств на счете т.п.

В соответствии со ст. 149 БК гарантийный депозит денег используется как способ обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору. Однако, учитывая, что в силу ст. 310 ГК перечень способов обеспечения исполнения обязательств не является исчерпывающим, способ обеспечения, идентичный гарантийному депозиту, может использоваться и в иных сферах деятельности. Однако в таком случае договором необходимо детально урегулировать порядок использования этого способа обеспечения исполнения обязательств.

Гарантийный депозит денег часто используется как способ обеспечения исполнения обязательств по краткосрочным межбанковским кредитным договорам. Он также может использоваться в иных отношениях для уменьшения затрат по обслуживанию кредитов и покрытия валютных рисков, в финансовых арбитражных операциях.

Мировая практика обычно предполагает использование такого рода способов обеспечения тогда, когда валюта основного обязательства (обеспечиваемого им обязательства) не совпадает с валютой гарантийного депозита денег. Например, кредитополучатель может получить в банке кредит в иностранной валюте под 25 % годовых, предоставив в обеспечение депозит в белорусских рублях, по которому банк будет начислять 30 % годовых. В случае значительной девальвации белорусского рубля разница в 5 % годовых вряд ли будет выгодна для кредитополучателя, так как он должен возвратить укрепившуюся иностранную валюту, а получить обесценившиеся белорусские рубли. Однако если белорусский рубль в течение срока кредита не будет подвержен значительной девальвации, то, уплатив 25 % по кредиту в инвалюте, кредитополучатель получит 30 % по белорусским рублям, имея возможность получить прибыль.[10]

Аналогичного подхода придерживается и белорусский законодатель, специально установив в ч. 2 ст. 149 БК порядок пересчета валют в случае, когда валюта долга и валюта гарантийного депозита не совпадают.

Кредитополучателю, имеющему денежные средства для гарантийного депозита, не всегда выгодно получать стандартный кредит в банке, так как проценты по кредиту обычно выше, чем проценты по депозиту (счету) в той же валюте. Но даже в том случае, когда валюта основного обязательства и валюта гарантийного депозита совпадают, это также способствует доступности кредита, уменьшению расходов кредитополучателя по его обслуживанию, так как наряду с тем, что кредитополучатель уплачивает проценты по кредиту, кредитодатель (банк) может уплачивать кредитополучателю проценты по депозиту.

Следует учитывать, что ни ст. 149 БК, ни постановление Совета директоров Национального банка от 9 апреля 2002 г. №120 «О бухгалтерском учете операций, связанных с исполнением обязательств по кредитным договорам, обеспеченных гарантийным депозитом денег» (далее - постановление Совета директоров Национального банка № 120) прямо не предусматривают начисление процентов на сумму гарантийного депозита. Однако условие о процентах может быть предусмотрено договором о гарантийном депозите денег.

Предметом гарантийного депозита могут быть только денежные средства - как наличные, так и безналичные, как белорусские рубли, так и иностранная валюта. В соответствии с постановлением Совета директоров Национального банка № 120 денежные средства, являющиеся предметом этого способа обес-печения исполнения обязательств, учитываются на отдельных лицевых счетах «Гарантийный депозит денег» балансовых счетов группы 342 «Условные вклады (депозиты)». Кредитополучатель должен перечислить денежные средства со своего текущего счета на счет по учету гарантийного депозита денег. Таким образом, гарантийный депозит не может быть размещен на текущих счетах самого кредитополучателя - установление какого-либо неснижаемого остатка по текущим счетам не рассматривается как гарантийный депозит, однако ввиду открытого перечня способов обеспечения исполнения обязательств (п. 1 ст. 310 ГК) это может стать способом обеспечения исполнения обязательств, не предусмотренным законодательством, если его механизм будет установлен договором.

Но, по сути, такой механизм гарантийного депозита денег превращает его в посессорное обеспечение, так как предполагается изъятие имущества, служащего обеспечением, из владения должника. Однако это не запрещает банкам и их клиентам продолжать использовать непосессорные способы обеспечения, связанные с денежными средствами, как-то блокирование счета на определенную сумму, поддержание минимального остатка те-кущего счета. Такие способы обеспечения не являются гарантийным депозитом денег в смысле ст. 149 БК и постановления Совета директоров Национального банка № 120, но в, то же время могут применяться как способы обеспечения, не предусмотренные законодательством, а устанавливаемые договором (ст. 310 ГК, ст. 148 БК).

Гарантийный депозит денег возникает в силу договора между банком и кредитополучателем. При этом условие о таком депозите может быть предусмотрено как в отдельном договоре гарантийного депозита денег, так и в рамках кредитного договора и других договоров. Важнейшими для обязательства о гарантийном депозите денег являются условия, касающиеся депонирования сумм, в частности поддержание кредитополучателем в течение срока гарантийного депозита суммы гарантийного депозита, обязанность кредитополучателя не распоряжаться гарантийным депозитом, не совершать каких-либо сделок в отноше-нии гарантийного депозита без согласия кредитодателя. При этом кредитодатель должен иметь право не выдавать гарантийный депозит до момента полного исполнения кредитополучателем обязательств по кредитному договору.

Гарантийный депозит может использоваться как в кредитных отношениях между банками и небанковскими кредитно-финансовыми организациями, так и в отношениях с участием юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, иных физических лиц в соответствии с действующим законодательством. Однако по смыслу ст. 149 БК гарантийный депозит денег могут предоставлять только кредитополучатели. Третьи лица, исходя из буквального понимания ст. 149 БК, не могут быть стороной обязательства о гарантийном депозите денег. В то же время необходимо учитывать, что в силу ст. 310 ГК и ст. 148 БК перечень способов обеспечения исполнения обязательств не является исчерпывающим и стороны в договоре могут предусмотреть способ обеспечения, не установленный законодательством.

Если депонирование денег в качестве обеспечения исполнения обязательств осуществляет третье лицо, то такое обязательство можно отнести к иным способам обеспечения исполнения обязательств, не предусмотренным законодательством. В таком случае правила ст. 148 БК на такой способ обеспечения исполнения обязательств не распространяются. Стороны обязательства должны сами установить условия такого депонирования.

Депонирование денег третьими лицами может иметь даже более широкую сферу применения, чем гарантийный депозит кредитополучателя, так как кредитополучателю при наличии денежных средств в редких случаях понадобятся кредиты.

1.3.3. Гарантийный депозит и залог

Гарантийный депозит денег в отличие от залога денег не предоставляет кредитодателю преимущественного права на получение имущественного удовлетворения, которое имеет кредитодатель как залогодержатель. Например, в силу пп. 4 п. 1 ст. 60 ГК при ликвидации юридического лица в четвертую очередь удовлетворяются требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества ликвидируемого юридического лица. Эти требования удовлетворяются раньше, чем расчеты с другими кредиторами пятой очереди (пп 5. п. 1 ст. 60 ГК).

В силу ч. 4 ст. 534 ГПК при исполнительном производстве также в четвертую очередь удовлетворяются, наряду с некоторыми иными, обеспеченные залогом требования о взыскании из стоимости заложенного имущества. Таким образом, при конкуренции требований, вытекающих из залога, с одной стороны, и гарантийного депозита денег, с другой, залоговые права имеют приоритет.

В то же время при гарантийном депозите денег у банка больше возможностей по использованию денежных средств для удовлетворения своих требований в короткие сроки, так как законодательство о гарантийном депозите предполагает общий внесудебный порядок удовлетворения требований банка в отношении депонированных сумм. Что касается залога, то в силу п. 2 ст. 330 ГК требования залогодержателя удовлетворяются за счет заложенного движимого имущества по решению суда, если иное не предусмотрено соглашением залогодателя с залогодержателем. Однако на предмет залога, переданный залогодержателю, взыскание может быть обращено в порядке, установленном договором о залоге, если законодательством не установлен иной порядок. Таким образом, гарантийный депозит является более оперативным способом обеспечения, чем залог денег.

1.3.4.ПЕРЕВОД ПРАВОВОГО ТИТУЛА

В результате перевода правового титула кредитодатель получает правовой титул - право собственности на имущество или соответствующее имущественное право в качестве обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору. В соответствии со ст. 148 БК перевод правового титула иа имущество и имущественные права используется как способ обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору. Однако, учитывая, что ст. 310 ГК не устанавливается исчерпывающего перечня способов обеспечения исполнения обязательств, способ обеспечения, аналогичный переводу правового титула, может использоваться и в других обязательствах, не только кредитных. В этом случае ст. 150 БК не применяется - механизм такого рода способа обеспечения исполнения обязательств должен быть установлен сторонами в договоре.

Предметом перевода правового титула могут являться имущество и (или) имущественные права. Если предметом перевода правового титула являются вещи, то ими могут быть в первую очередь индивидуально определенные вещи. Вещи, определенные родовыми признаками, могут являться предметом перевода правового титула при условии их индивидуализации. При переводе правового титула право собственности (право хозяйственного ведения) на имущество или имущественное право возникают у кредитодателя сразу в момент установления обеспечения, а не при условии неисполнения должником своих обязательств.

Перевод правового титула в мировой практике используется как способ непосессорного обеспечения (обеспечение, не связанное с передачей имущества от должника кредитору). При этом часто имущество (имущественные права) фактически остается во владении и пользовании должника (кредитополучателя), имущество не изымается у должника, он продолжает его использовать в своей хозяйственной деятельности. То есть перевод правового титула не должен препятствовать нормальной хозяйственной деятельности должника. Кредитор же получает формальное право на это имущество (имущественные права), т.е. формальный правовой титул (отсюда и название перевод правового титула, а не передача имущества), - он несет права и обязанности собственника, но, по сути, часто не владеет и не пользуется имуществом. В результате кредитор становится номинальным собственником (номинальным кредитором по имущественному праву, если переводится правовой титул на имущественное право).

Белорусское законодательство рассматривает перевод правового титула как обеспечение, не связанное с изъятием имущества у должника, но с сохранением у должника владения и пользования таким имуществом. В частности, ч. 3 ст. 150 БК в качестве общего правила устанавливает, что перевод правового титула на кредитодателя не требует обязательной передачи ему имущества. И иное может быть предусмотрено лишь договором. Таким образом, при переводе правового титула на имущество имеет место в целом несвойственное континентальному (в том числе и белорусскому) праву своего рода разделение имущества (вещи) и вещного права на него. В результате вещное право на вещь (право собственности и др.) может быть передано кредитору, а сама вещь остаться у должника. Иначе говоря, объектом перевода правового титула является в первую очередь вещное право (юридический титул) на имущество.

Такой способ обеспечения исполнения обязательств, как перевод правового титула, во многом идентичен институту обеспечительной фидуции (fiducia cum creditore), известному римскому частному праву. В силу обеспечительной фидуции кредитор сразу устанавливал власть над вещью, а исполнение обязательства представляло собой форму выкупа вещи должником. Фидуция признавалась специальным правом собственности для обеспечения. При этом кредитор действительно располагал властью над вещью, но, по сути, был лишен правомочия распоряжения под угрозой признания акта распоряжения кражей. Распоряжаться такой вещью, в частности продавать ее, он мог только с согласия должника.

Схожий с переводом правового титула институт обеспечительной передачи в собственность (обеспечительного присвоения) выработан немецкой хозяйственной практикой[24]. При этом подчеркивается, что предметом такого обеспечения являются автомашины, оборудование и даже товарные склады с постоянно меняющимся ассортиментом товаров. В немецкой практике обеспечительная передача в собственность может устанавливаться по аналогии залога товаров в обороте - часть товара, титул собственности на который передан кредитору, может быть при необходимости продана, в то время как на соответствующую сумму должен быть установлен титул собственности на приобретаемые должником новые товары (на наш взгляд, такого рода практика может использоваться и в Беларуси). Более того, в судебной практике Германии утвердились определенные ограничения при передаче собственности в порядке обеспечения:

1) правосудие сдерживает стремление кредитора получить максимальный объем имущества в обеспечение обязательства, угрожая ему юридическими санкциями, если стоимость обеспечения значительно превышает стоимость требования;

2) в случае несостоятельности должника кредитор, получивший титул собственности, не вправе требовать выделения имущества (забрать навсегда себе это имущество, несмотря на то, что является собственником). То есть имущество, на которое передан правовой титул, входит в конкурсную массу должника, так как переход права собственности имеет обеспечительный характер;

3) при несостоятельности кредитора должник, передавший право собственности, может получить право на изъятие имущества при прекращении обеспечиваемого им обязательства.

Таким образом, подчеркивается, что право «обеспечительной» собственности на имущество носит ограниченный характер.

1.3.5 Отличия перевода правового титула от залога, купли-продажи и сделок «репо».

Принципиальным отличием перевода правового титула от залога является приобретение кредитодателем в результате перевода правового титула прав и обязанностей собственника. Залогодержатель же не имеет прав и обязанностей собственника при заключении договора залога, обладая лишь некоторыми вещными правами в отношении заложенных вещей. Учитывая это, перевод правового титула в большей степени защищает интересы кредитодателя, чем залог. Это обусловлено, по крайней мере, двумя причинами.

Во-первых, при удовлетворении имущественных требований за счет имущества, на которое передан правовой титул, отсутствует достаточно громоздкая процедура обращения взыскания на имущество. Банк-кредитодатель может в соответствии с законодательством распорядиться имуществом, правовой титул на которое переведен, как своим собственным - самостоятельно его продать, в случае необходимости оставить у себя и т.д.

Во-вторых, в рамках белорусского законодательства банк-кредитодатель лишен риска утраты имущества, служащего обеспечением, ввиду банкротства должника, претензий иных кредиторов. Имущество, имущественные права, правовой титул на которое переведен, юридически (но не всегда фактически) выбывает из имущества должника, на это имущество (имущественные права) не может быть обращено взыскание по долгам должника. Исходя из этого перевод правового титула на определенное имущество (имущественные права) является для кредитора более сильным способом обеспечения, чем залог такого же имущества (имущественных прав).

Однако в белорусском законодательстве, с точки зрения формирования резервов на покрытие возможных убытков по активам банка, подверженным кредитному риску, расчетов экономических нормативов (в частности, норматива достаточности капитала банка) перевод правового титула не рассматривается как способ обеспечения лучший, чем залог. Кредиты рассматриваются как одинаково обеспеченные, если кредит обеспечен переводом правового титула или если он обеспечен залогом.

Возможно, что такая оценка обоснована тем, что перевод правового титула является достаточно новым способом обеспечения, еще не выработана развитая практика его применения. Однако с развитием этого способа обеспечения, расширением практики его использования вполне логично, чтобы перевод правового титула на определенное имущество (имущественное право) оценивался бы как более качественное обеспечение, чем залог такого же имущества (имущественного права).

При использовании для обеспечения государственного имущества более ограничены возможности перевода правового титула на него, нежели возможности залога этого имущества. Это обусловлено тем, что перевод правового титула - это передача права собственности, иного вещного права на государственное имущество, что означает его отчуждение. В соответствии с п. 1 Указа Президента Республики Беларусь от 17 мая 1995 г. № 191 «Об упорядочении распоряжения государственным имуществом» (с измен, и доп.) Правительство, министерства, государственные комитеты, другие государственные органы, подведомственные Президенту Республики Беларусь, хозяйственные объединения, учрежденные на собственности Республики Беларусь, обязаны согласовывать с Президентом Республики Беларусь осуществление сделок по распоряжению имуществом, находящимся в собственности Республики Беларусь, за исключением залога имущества, выдачу гарантий на сумму свыше 10 тыс. МЗП, если решениями Президента Республики Беларусь не предусмотрен другой порядок. В то время как заключение сделок залога с находящимся в собственности Республики Беларусь государственным имуществом (здания, сооружения, незавершенное строительство, основное технологическое оборудование) требует разрешения Совета Министров, если сумма имущества превышает 300 тыс. МЗП.

К договору о переводе правового титула применяются общие правила о договоре купли-продажи, за изъятиями, установленными ст. 149 БК и иным законодательством. При переводе правового титула кредитодатель имеет права и несет обязанности покупателя, а кредитополучатель - права и обязанности продавца. При реализации права выкупа, наоборот, кредитодатель имеет права и несет обязанности продавца, а кредитополучатель - права и обязанности покупателя. Применяя правила о договоре купли-продажи, на выдаваемый кредитодателем кредит необходимо распространять правила об оплате имущества, осуществляемой покупателем (кредитодателем) в пользу продавца (кредитополучателя). Соответственно исполнение кредитополучателем обязательств по кредитному договору можно приравнять к оплате имущества при выкупе.

В случае, если перевод правового титула не сопровождается передачей вещи кредитодателю, а право собственности возникает у него с другого момента, установленного договором, у кредитополучателя нет обязанности по передаче имущества в соответствии со ст. 426 ГК. Аналогичной обязанности по передаче имущества при выкупе не будет и у кредитодателя.

Если договор купли-продажи определенного вида имущества подлежит государственной регистрации, то подлежит государственной регистрации и сам договор о переводе правового титула. В соответствии с п. 3 ст. 531 ГК подлежит государственной регистрации договор продажи предприятия и соответственно договор перевода правового титула на предприятие как имущественный комплекс. Аналогично этому, если подлежит государственной регистрации переход права собственности на имущество, то подлежит государственной регистрации и перевод правового титула на это имущество. Так, в соответствии со ст. 522 ГК подлежит государственной регистрации переход права собственности на недвижимость по договору продажи недвижимости, соответственно подлежит государственной регистрации и перевод правового титула (права собственности, хозяйственного ведения, оперативного управления) на недвижимость. В соответствии со ст. 8 и 9 Закона Республики Беларусь «О государственной регистрации недвижимого имущества, прав на него и сделок с ним» государственной регистрации подлежат как возникновение, переход, прекращение права собственности на недвижимое имущество, так и сделки с ним.

При государственной регистрации возникновения, перехода, прекращения права собственности на недвижимое имущество в результате перевода правового титула выдается свидетельство (удостоверение). При государственной регистрации сделки (самого договора о переводе правового титула на недвижимое имущество) совершается регистрационная надпись на оригинале документа, выражающего содержание сделки (ст. 38 Закона). Однако госрегистрация прав на недвижимость и сделки с ней могут осуществляться одновременно (п. 7 ст. 10 Закона).

При заключении договора о переводе правового титула на недвижимое имущество необходимо также учитывать требования к оформлению договора, установленные законодательством о государственной регистрации недвижимости. В частности, в силу п. 2 ст. 68 Закона договор о переводе правового титула должен быть написан ясно и четко, относящиеся к содержанию сделки числа и сроки обозначены хотя бы один раз словами, а наименования юридических лиц приведены без сокращений с указанием адреса их местонахождения. В документах фамилия, имя и отчество физического лица, адрес его места жительства должны быть написаны полностью.

При этом стоит учитывать, что даже если государственной регистрации (регистрации) подлежит не договор, а права на определенные виды имущества или само это имущество, то в силу п. 2 ст. 7 ГК права на имущество, подлежащее регистрации (например, автомобили, подледжащие регистрации в силу ст. 40 Закона Республики Беларусь от 17 июля 2002г. «О дорожном движении»), возникают с момента регистрации этого имущества или соответствующих прав на него, если иное не установлено законодательством.

Перевод правового титула следует отличать от сделок «репо» (repurchase), означающих продажу (покупку) имущества с обязательством последующего выкупа (продажи) через определенный срок по заранее оговоренной цене. Эти сделки позволяют одновременно получать денежные средства на срок и получать обеспечение в виде покрытия имуществом. То есть предоставление денег с обеспечением и есть единое основное обязательство купли-продажи с обратным выкупом. Тут вряд ли можно, в отличие от перевода правового титула, выделить какое-то особое обеспечительное обязательство, обособленное от основного. В частности, это проявляется в том, что недействительность сделки покупки имущества влечет соответственно недействитель-ность обязательства о ее выкупе, т.е. в конечном итоге всего обязательства, как в части предоставления денежных средств, так и в части предоставления их покрытия в виде имущества.

Что же касается перевода правового титула, то недействительность перевода правового титула не означает недействительности кредитного договора (п. 2 ст. 310 ГК). Поэтому мы соглашаемся с позицией ряда ученых о том, что сделки «репо» «нельзя использовать в качестве средства обеспечения самостоятельного кредитного договора, когда в результате у должника помимо обязательства по возврату кредита возникает и обязательство обратного выкупа».

1.3.6 СТРАХОВАНИЕ КАК СПОСОБ ОБЕСПЕЧЕНИЯ

Страхование названо способом обеспечения исполнения обязательств ст. 148 и 152 ГК применительно к кредитным отношениям как страхование риска невозврата кредита. Учитывая, что страхование может расцениваться как личное обеспечение, при оценке качества страхования как способа обеспечения по аналогии с поручительством и гарантией необходимо в первую очередь оценивать финансовое положение, платежеспособность страховщика (страховой компании).

Договор страхования риска невозврата кредита является разновидностью договора страхования предпринимательского риска (ст. 822 ГК). В свою очередь, страхование предпринимательского риска является разновидностью имущественного страхования (пп. 2 п. 2 ст. 819 ГК). Предметом договора имущественного страхования является имущественный интерес - риск убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения своих обязательств контрагентами предпринимателя или изменения условий этой деятельности по не зависящим от предпринимателя обстоятельствам.

Выделение договора страхования риска невозврата кредита обусловлено специальным имущественным интересом страхователя, который выступает в виде риска кредитодателя из-за нарушения своих обязательств кредитополучателем по кредитному договору. В связи с этим объектом страхования может являться невозврат кредита в широком смысле слова - как невозврат основной суммы кредита, так и неуплата процентов. Помимо этого договор страхования риска невозврата кредита имеет специальный субъектный состав - страхователем по этому договору могут быть лишь банк или небанковская кредитно-финансовая организация, являющиеся кредитором по обеспечиваемому страхованием обязательству. При этом, исходя из п. 2 ст. 822 ГК, по этому договору может быть застрахован риск самого страхователя, являющегося кредитодателем по кредитному договору. Договор страхования риска невозврата кредита в пользу лица, не являющегося страхователем, считается заключенным в пользу страхователя.

Договор страхования является возмездным - кредитодатель, являющийся страхователем, обязан уплатить страховщику страховой взнос (страховую премию). В силу п. 1 ст. 847 ГК договор страхования, если в нем не предусмотрено иное, вступает в силу в момент уплаты страховой премии или первого ее взноса. Таким образом, по общему правилу, договор страхования является реальным - вступает в силу с момента уплаты страховой премии. Соответственно, если страховая премия не уплачена, то нет и договора. Реальный договор страхования является и односторонним - обязывает только страховщика, так как страхователь уже внес страховую премию. Однако, если договор страхования считается заключенным с момента уплаты первого страхового взноса, то он может быть и двусторонним - предусматривать обязательства страхователя по уплате оставшейся суммы страховой премии.

Договором может быть установлена обязанность страхователя по внесению премии. В таком случае договор страхования будет являться консенсуальным и, соответственно, двусторонним. Очевидно, что договоры страхования, предполагающие выплату страховой премии в рассрочку, являются консенсульными и вступают в силу с момента достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям

К существенным условиям договора страхования риска невозврата кредита относятся (п. 1 ст. 832 ГК):

1) имущественный интерес, являющийся объектом страхования;

2) характер события, на случай наступления которого осуществляется страхование (страховой случай);

3) размер страховой суммы;

4) сумма страхового взноса и сроки его уплаты;

5) срок действия договора.

Договор страхования должен быть заключен в письменной форме, несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора страхования (п. 1 ст. 830 ГК).

При заключении договора страхования страхователь обязан сообщить страховщику известные страхователю обстоятельства, имеющие существенное значение для определения вероятности наступления страхового случая и размера возможных убытков от его наступления, если эти обстоятельства не известны и не должны быть известны страховщику (п. 1 ст. 834 ГК). Соответственно, такую обязанность несет кредитодатель - он должен предоставить сведения о кредитополучателе, влияющие на способность кредитополучателя возвратить кредит. Однако не любые сведения, а лишь, которые указаны в п. 1 ст. 834 ГК.

Кредитодатель обязан предоставить страховщику:

во-первых, известные ему обстоятельства, т.е. в первую очередь обстоятельства, в отношении которых имеются соответствующие сведения в кредитном досье, которые получены кредитодателем для целей принятия решения о выдаче кредита;

во-вторых, эти обстоятельства должны иметь существенное значение для определения вероятности наступления страхового случая. В случае спора о существенности обстоятельств бремя доказывания того, являются ли те или иные обстоятель-ства существенными, по общему правилу, будет возложено на страховщика. Однако в силу ч. 2 п. 1 ст. 834 ГК существенными признаются во всяком случае обстоятельства, определенно оговоренные страховщиком в стандартной форме договора страхования (страхового полиса) или в его письменном запросе;

в третьих, только те обстоятельства, которые не известны или не должны быть известны страховщику. Соответственно страховщик может ссылаться на то, что те или иные обстоятельства ему не известны, а страхователь, не предоставивший соответствующих сведений, - доказывать, что они известны или должны быть известны страховщику (например, ввиду того, что у данного страховщика риск невозврата кредита данным кредитополучателем страхуется не в первый раз данным страхователем либо ввиду того, что сведения о данном кредитополучателе являются известными и т.п.).

Неисполнение страхователем такого рода информационной обязанности может явиться основанием для досрочного расторжения договора страхования, если это предусмотрено законодательством или договором.

Однако, если договор страхования заключен при отсутствии ответов страхователя на какие-либо вопросы страховщика, страховщик не может впоследствии требовать расторжения договора либо признания его недействительным на том основании, что соответствующие обстоятельства не были сообщены страхователем (п. 2 ст. 834 ГК).

Если же будет установлено, что страхователь сообщил страховщику заведомо ложные сведения о такого рода обстоятельствах, страховщик вправе потребовать признания договора страхования недействительным и применения последствий недействительности сделки, совершенной под влиянием обмана (ст. 180 ГК).

Если в период действия договора страхования произошли значительные изменения в обстоятельствах, сообщенных страховщику при заключении договора, если эти изменения могут существенно повлиять на увеличение страхового риска и они стали известны страхователю, страхователь обязан сообщить о них страховщику. В таком случае страховщик имеет право потребовать изменения условий договора страхования или уплаты дополнительной страховой премии соразмерно увеличению риска (п. 2 ст. 849 ГК). Если страхователь отказывается от изменения условий договора, доплаты страховой премии, равно как и в случаях неисполнения страхователем обязательств по информированию страховщика в случае изменений, страховщик, по общему правилу, вправе потребовать досрочного расторжения договора страхования (п. 2, 3 ст. 849 ГК). Однако если страхователь не сообщил об указанных изменениях и обстоятельства, влекущие увеличение страхового риска уже отпали, то страховщик в силу п. 3 ст. 849 ГК не вправе требовать расторжения договора.

Страховой суммой по договору страхования риска невозврата кредита является сумма убытков, которые кредитодатель может понести в случае невозврата или просрочки возврата кредита, в том числе уплаты процентов (страховая стоимость). Размер этих убытков (страховой суммы) определяется договором страхования и является существенным условием этого договора (пп. 3 п. 1 ст. 832 ГК). БК в ч. 1 ст. 152 при определении страховой стоимости использует формулировку «имущественный ущерб», а не «убытки».

Можно сделать вывод о том, что БК исходит из того, что в страховую сумму не должна включаться упущенная выгода - неполученные кредитодателем доходы, которые кредитодатель получил бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его права по кредитному договору не были нарушены.

Исходя из этого, под убытками при страховании риска невозврата кредита понимается ущерб, вызванный невозвратом или просрочкой возврата кредита (в том числе уплаты процентов), исключая упущенную выгоду. Эту сумму можно заранее рассчитать и указать в договоре страхования. Это предельный размер страховой суммы. Если указанная в договоре страховая сумма превышает размер убытков, то договор страхования считается ничтожным в той части страховой суммы, которая превышает размер этих убытков. При этом излишне уплаченная страховщику часть страховой премии возврату не подлежит (п. 1 ст. 841 ГК).

Договором страхования может быть предусмотрено страхование не всей суммы убытков, а лишь части. В таком случае в оставшейся части обязательства кредитополучателя по кредитному договору должны быть обеспечены каким-либо еще способом.

Страховое возмещение составляет размер обязательств страховщика при наступлении страхового случая. Если страховая сумма равна сумме убытков, которые кредитодатель понес в случае невозврата или просрочки возврата кредита (страховой стоимости), то страховое возмещение осуществляется в пределах страховой суммы (ст. 837 ГК). Если страховая сумма меньше страховой стоимости (неполное имущественное страхование), то выплата страхового возмещения может основываться на двух системах возмещения:

1) системе пропорционального риска. В этом случае, если в договоре страховая сумма установлена, ниже страховой стоимости, страховщик при наступлении страхового случая обязан возместить страхователю часть понесенных последним убытков пропорционально отношению страховой суммы к страховой стоимости;

2) система первого риска, когда возмещение ущерба осуще-ствляется в размере полной стоимости, но не выше страховой суммы (первый риск). В остальном убытки составляют имущественную сферу страхователя (второй риск).

Из содержания ст. 839 ГК следует, что использование системы пропорционального риска является общим правилом - т.е. применяется всегда, если в договоре страховая сумма установлена ниже страховой стоимости. Применение же системы первого риска должно быть прямо оговорено в договоре страхования.

Страховым случаем применительно к договору страхования риска невозврата кредита является невозврат кредитополучателем суммы кредита (в том числе неуплата процентов), а также просрочка возврата основной суммы кредита (в том числе уплаты процентов). Характер страхового случая должен быть заранее предусмотрен в договоре страхования (пп. 2 п. 1 ст. 832 ГК). Страховщик освобождается от выплаты страхового возмещения, если невозврат или просрочка возврата кредита наступили вследствие умысла кредитодателя (п. 1 ст. 853 ГК).

При наступлении страхового случая в силу ст. 852 ГК кредитодатель обязан принять разумные и доступные в сложившихся обстоятельствах меры, чтобы уменьшить возможные убытки. Расходы по принятию этих мер подлежат возмещению, даже если эти меры оказались безуспешными. При этом они возмещаются независимо от того, что вместе они могут превысить страховую сумму. Принимая меры по уменьшению убытков, страхователь должен следовать указаниям страховщика, если они сообщены страхователю (п. 1 ст. 852 ГК). О факте невозврата или просрочки возврата кредита кредитодатель обязан незамедлительно уведомить страховщика.

Если договором установлены срок и способ уведомления, то уведомление должно быть сделано в этот срок и этим способом.

Неуведомление незамедлительно или в установленный срок и установленным способом дает страховщику право отказать в выплате страхового возмещения, если не будет доказано, что страховщик своевременно узнал о наступлении страхового случая, либо что отсутствие у страховщика сведений об этом могло сказаться на его обязанности выплатить страховое возмещение (п. 2 ст. 851 ГК).

Часть 2 ст. 152 БК устанавливает, что при наступлении факта невозврата или просрочки возврата кредита перед кредитодатедем ответственность несут и кредитополучатель, и страховщик. Это предполагает, что для обращения к страховщику о страховом возмещении кредитодатель не должен обязательно предпринимать действия по истребованию долга у кредитополучателя. Сам по себе факт невозврата или просрочки возврата кредита дает кредитодателю основания сразу потребовать от страховщика выплаты страхового возмещения. Однако, полагаем, что договором страхования может быть установлен и иной порядок.

Учитывая, что БК относит страхование риска невозврата кредита к способам обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору (ст. 148 БК), полагаем, что нет препятствий для одновременного использования нескольких способов обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору - например, залога имущества кредитополучателя и страхования риска невозврата кредита. Право выбора при получении имущественного удовлетворения за счет использования того или иного способа обеспечения исполнения обязательств принадлежит кредитодателю.

Страхование риска невозврата кредита предполагает суброгацию - переход к страховщику, выплатившему страховую сумму, прав страхователя на возмещение ущерба. Суброгация является разновидностью передачи прав (требований), осуществляемой на основании акта законодательства (п. 4 ст. 358 ГК). В соответствии с п. 1 ст. 855 ГК, если договором страхования не предусмотрено иное, к страховщику, выплатившему страховое возмещение, переходит в пределах выплаченной суммы право требования, которое страхователь (в данном случае банк-кредитодатель) имеет к лицу, ответственному за убытки, возмещенные в результате страхования, т.е. к кредитополучателю. Суброгация в отношении лица, умышленно причинившего убытки, является императивным требованием - какое-либо исключение суброгации в договоре в таком случае является ничтожным. Она не требует дополнительного оформления передачи прав кредитодателя по кредитному договору страховщику.

В силу п. 3 ст. 855 ГК кредитодатель, являющийся страхователем, обязан передать страховщику все документы и доказательства и сообщить ему все сведения, необходимые для осуществления страховщиком перешедшего к нему права требования. Если предметом страхования является не вся сумма убытков страхователя, а лишь часть, то передаваться должны не подлинники документов, а их копии. Однако это стоит специально оговорить в договоре страхования.

В силу п. 2 ст. 855 ГК перешедшее к страховщику право требования осуществляется с соблюдением правил, регулирующих отношения между страхователем и лицом, ответственным за убытки, т.е. к страховщику переходят права кредитодателя по кредитному договору. На отношения суброгации не должны распространяться положения п. 26 Правил кредитования о том, что банк вправе уступить требования к кредитополучателю только другому банку, заключив с ним в соответствии с законодательством Республики Беларусь договор об уступке требований. Это обусловлено тем, что в Правилах речь идет о переходе прав кредитора к другому лицу на основании сделки (уступки требования), суброгация же является передачей прав на основании акта законодательства.

Страховщик может иметь в этих отношениях все права кредитополучателя, кроме тех, которые в силу законодательства и своей сущности могут принадлежать только банкам (небанковским кредитно-финансовым организациям). Например, страховщик не может при проведении кредитовых переводов, осуществляемых в его пользу кредитополучателем, даже в случаях, установленных договором, списывать денежные средства, находящиеся на текущем счете, без поручения (распоряжения) клиента - владельца счета мемориальным ордером. Это обусловлено тем, что использование мемориального ордера возможно лишь во внутрибанковских операциях - операциях, осуществляемых внутри банка, но не внутри страховщика.

До середины 90-х годов в банковской практике часто использовалось страхование кредитополучателем (заемщиком) риска невозврата кредита. Однако практика Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь признает, что объектами страхования в рамках правоотношения кредитного займа не могут быть риски, создаваемые неправомерными действиями сторон по поводу невозврата кредита, в частности риск невозврата (непогашения) самим заемщиком полученного им кредита. Такие договоры признаются недействительными.

Объектом страхования для заемщика (должника) может быть риск наступления только таких обстоятельств, которые делают невозможным по объективным причинам дальнейшее исполнение договорного обязательства по возврату кредита (финансовый риск, банкротство и др.) (п. 3.2 постановления Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 25 ноября 1994 г. № 21 «О практике рассмотрения споров с участием банков и страховых организаций» (с измен, и доп.)).

Статья 824 ГК допускает в настоящее время страхование ответственности по договору. Однако она в силу п. 1 ст. 824 ГК допускается в случаях, предусмотренных законодательством. Законодательство Республики Беларусь по этому поводу отсутствует. Однако еще в 1990г. Министерство финансов СССР издало Правила добровольного страхования ответственности заемщиков за непогашение кредитов от 28 мая 1990 г. № 66, которые могут рассматриваться как акт законодательства Союза ССР. Этот акт законодательства может применяться в соответствии с Законом Республики Беларусь от 28 мая 1999 г. «О применении на территории Республики Беларусь законодательства СССР». При этом виде страхования кредитодатели (банки или небанковские кредитно-финансовые организации) выступают как выгодоприобретатели. Однако ст. 148 БК прямо не относят страхование ответственности заемщика по кредитному договору к способам обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору.

В отличие от договора страхования риска невозврата кредита сторонами договора страхования ответственности по договору является страховая организация и должник (в данном случае кредитополучатель), а не кредитор (кредитодатель). В этом случае может быть застрахована ответственность самого кредитополучателя (должника), в противном случае договор страхования ответственности является ничтожным (п. 2 ст. 824 ГК).[10]

1.3.7 Контроль за использованием и погашением кредита и штрафные санкции в системе ОАО «Белагропромбанк»

В период кредитования, на основании фактического поступления денежных средств на текущий счет Кредитополучателя за предыдущий год и плановой выручки от реализации в текущем году, осуществляется контроль за движением и наличием денежных средств на текущих (расчетных) счетах с целью своевременного направления средств с этих счетов на погашение кредитов и процентов по ним, а также регулярностью поступления выручки от реализации продукции на текущий (расчетный) счет Кредитополучателя.