Социальный генезис права: гештальтсоциологический анализ

Традиционно не мыслится право без обязанности. В таком случае наряду с социологией права следует выделять еще и «социологию обязанности». Однако, если право подразделять на правомочие и обязанность, тогда и социология права должна включать «социологию правомочия» и «социологию обязанности». Получается, что право есть правомочие и обязанность в совокупности. Но право без государства - не право вовсе; отсюда третий элемент - контроль со стороны государства. Право - это правомочие и обязанность, контролируемые государством. Таким образом, вырисовывается триединство права - правомочие, обязанность и контроль со стороны государства. Следовательно, право в социологическом смысле, как разновидность социального нормирования, можно определить как соглашение о свободе, обремененной обязанностью, охраняемое силой государственного принуждения.

Л.С. Явич, определяя сущность права как «совокупность всех необходимых, внутренних его сторон и связей (законов), взятых в их естественной взаимозависимости» Явич Л.С. Сущность, содержание и форма в праве // Методологические проблемы советской юридической науки / Отв. ред. В.Н. Кудрявцев. М.:, 1980. С. 39., выделял сущности права трех порядков. «Возведенная в закон воля господствующего класса есть сущность права первого порядка. Сущность права второго порядка - притязания индивидов, групп, классов на юридическое, т.е. официально-государственное, признание их интересов и потребностей <…> От сущности права второго порядка познание углубляется к сущности третьего порядка, или уровня <…> Тут речь идет, очевидно, о противоречии, выражающемся в том, что каждый член общества не удовлетворяется по потребностям <…> Фактические отношения собственности в их вещном содержании и волевом опосредовании, объективно требующие юридического закрепления и несущие в себе его будущие важнейшие свойства, надо считать глубинной основой права, его сущностью третьего порядка» Там же. С. 43-49..

Следует согласиться с правомерностью описанной выше модели, но с тремя ключевыми оговорками. Во-первых, сущностью права первого порядка следует считать возведенную в закон волю не господствующего класса, а властвующего социума, что, как видится, социологичнее, эмпирически достовернее и гораздо аполитичнее употребляемого понятия. Во-вторых, сущностью права второго порядка являются не «притязания индивидов, групп, классов», а спрос на права, предъявляемый «влиятельными» социумами «властвующему» социуму. Так, например, притязания отдельных граждан или даже групп на право заключения однополых браков правом еще не являются, тогда как спрос «влиятельного» (с недавних пор) социума лиц «нетрадиционной сексуальной ориентации», предъявляемый «властвующему» социуму «лиц традиционной сексуальной ориентации» со всей очевидностью признается правом. И, наконец, в-третьих, неудовлетворенность своим положением членов общества - это явление столь же естественное, как увеличение давления при глубоководном погружении. Итак, глубочайшей сущностью права является не фактические отношения по поводу собственности, но, скорее, «ощущение права», возникающее как предпосылка рождения спроса на права, не удовлетворенность или неудовлетворенность материальными потребностями, но правовые ожидания - в целом.

Изложенное выше позволяет сделать два вывода: 1) государственная воля становится полноценным правом только тогда, когда в подобной воле заинтересовано общество (соответствующие социумы); 2) спрос на права со стороны общества первичнее государственной воли, выражающей легитимное предложение права.

В отношении правовой действительности следует сказать, что реальная правовая действительность будет отличаться от мысленной правовой действительности, так же как собственно правовая действительность будет отличаться от правового долженствования. Правовую действительность не следует отождествлять с правовым бытием. Лишь действительная картина правового бытия являет собой отражение правовой действительности. Бытие определит сознание при условии собственной действительности, в нашем случае - правового бытия: ведь является ли право правом, а не, скажем, «квазиправом», и пребывает ли реально субъект права в праве, а не только лишь в мыслях законодателя - отнюдь не данность, но величины переменные. От выявления всех срезов «действительного бытия права» и «действительного бытия в праве» зависит составление действительной картины правового бытия, которую мы называем правовой действительностью.

Первое официальное определение права в Советском Союзе было основано См.: Драма российского закона (серия «Конфликт закона и общества») / Отв. ред. В.П. Казимирчук. М., 1998. С. 83-84. на знаменитом тезисе В.И. Ленина о том, что «диктатура есть власть, опирающаяся непосредственно на насилие, не связанная никакими законами» Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т.37. С. 245.. П.И. Стучка сформулировал его так: «Право - это система (порядок) общественных отношений, соответствующая интересам господствующего класса и охраняемая организованной его силой» Постановление Наркомюста от 12 декабря 1919 г. // Собрание узаконений РСФСР. 1919. № 66. Ст. 590.. Иными словами, право представляет собой совокупность правовых норм, выражающих волю господствующего класса и обеспеченных государственным принуждением. Впрочем, уже советские правоведы отмечали внутреннюю противоречивость подобного определения: «…если сущностью права является воля господствующего класса, то уже ввиду этого оно не может характеризоваться лишь статическими признаками, поскольку сама воля, будучи предметным видом сознания, есть уже динамически реализующееся в практических действиях сознание; иначе говоря, право именно потому и является волей господствующего класса, что оно не только формулирует систему определенных норм, обеспеченных государственным принуждением, но и благодаря реализации этих норм практически внедряет их предписания в жизнь» Керимов Д.А. Диалектический путь познания права // Методологические проблемы советской юридической науки. С. 35-36..

Право - это соглашение; основываясь на сформулированном определении права можно сказать, что право на жизнь - это соглашение о свободе жить (п.1 ст.20 Конституции РФ) и обязанности не убивать (п.2 ст.20 Конституции РФ и соответствующие статьи Уголовного кодекса РФ). Право собственности - это соглашение о свободе владения, пользования и распоряжения (п.1 ст.209 ГК РФ) и обязанности добросовестности, разумности и справедливости (п.2 ст.6 ГК РФ). Данные положения позволяют подтвердить вывод Л.С. Явича о том, что если «анализ существующего или существовавшего права в его завершенном виде начинается с внешних явлений права, проникает в сущность первого, а затем и в сущность следующих порядков, то историческое становление (генезис) права шло от сущности третьего порядка к сущности второго и, наконец, первого порядка» Явич Л.С. Сущность, содержание и форма в праве// Методологические проблемы советской юридической науки. С. 47-48.. Сам феномен права в его генезисе социален, однако те знания, которые скрывает правоведение - внесоциальны. Следовательно, генезис права может быть социальным и происходить естественно - от генезиса первой стадии к стадии третьей. А может и не быть таковым: в случае нарушений в самом генезисе, в частности, в случае искусственного создания спроса, или столь же искусственного правотворчества право превращается в нечто похожее на право, но глубинной сущностью права не обладающее, одним словом - в квазиправо.

В упрощенном виде социальный генезис права можно обозначить так:

Рис. 1. Социальный генезис права (упрощенная модель)

Во втором параграфе первой главы «Этический императив, моральный дух и правовая установка, или к вопросу о социальной формуле нормативного регулирования», с точки зрения гештальтсоциологической теории, рассматриваются следующие категории: культура права, правовая культура, правовые ценности, ценность права, оценка права, правовые трансформации, правовая социализация, социализация права, конформизм права.

Культура права в наиболее общем виде - это искусственный, созданный человеком жизненный порядок, основанный на технологиях правовой формализации социального поведения, а также сами правовые нормы. И если право - это социальное явление, то культура права - его социальные границы. Право в своем генезисе состоит из двух основополагающих тенденций - спроса на права со стороны гражданского общества и предложение права со стороны правового государства; также и с культурой, ведь она есть граница осуществимости процесса: границей для спроса на права будет правовая культура, тогда как границами предложения права - юридическая культура. И если правовая культура - это механизм ограждения общества от монополизации властвующим социумом регламентации социального поведения в обществе путем сохранения независимых от государства институтов регламентации социального поведения, то юридическая культура в конечном итоге, - это продолжение соционормативной системы властвующего социума. Таким образом, именно культура права может выступить интегрирующим понятием правовой культуры и юридической культуры. В параграфе детально раскрывается диалектика соотношения данных понятий в социальном контексте. Так, высокая юридическая и низкая правовая культура, сопровождаемые преобладанием частных интересов над общественными, повышают риск злоупотребления правами; в противном случае, когда уровень правовой культуры несопоставимо высок в сравнении с владением юридическими тонкостями права, происходит повышение уровня правового нигилизма.

Как правило, список исследовательских направлений социологии правовой культуры включает в себя лишь один элемент правовой культуры - состояние правосознания в обществе, а также вопросы, связанные с его формированием, - изучение механизмов правовой социализации, исследование общественного мнения по вопросам воспитания населения, разработку эффективных методов ресоциализации. В то же время такие элементы правовой культуры, как состояние законности, состояние законодательства и состояние практической работы в области права остаются вне исследовательского внимания. Тем не менее, следует подчеркнуть, что последние со всей очевидностью и насущной необходимостью должны быть включены в область научных интересов социологии правовой культуры в виде соответствующих исследовательских направлений. В то же время, список элементов правовой культуры не должен ограничиваться указанными четырьмя элементами. Он должен включать еще и механизм формирования правосознания. В целом, список должен включать в себя пять пунктов: состояние правосознания в обществе (развитость «правового чувства»); механизмы формирования правосознания (механизмы социализации, десоциализации, ресоциализации); состояние законодательства (стройность системы позитивного законодательства); состояние законности («прочность правопорядка»); механизмы поддержания законности (состояние практической работы в области права). Следовательно, можно говорить о пяти направлениях исследований в рамках социологии правовой культуры: социологии правового сознания, социологии правовой социализации, социологии законодательства, социологии законности и социологии правовой работы.

Не норма права влияет на деятельность индивида в правовой сфере, а правовая сфера влияет на деятельность индивида путем формализации социальной реальности. Прилагать усилия «по созданию импульсов к правомерному поведению» аналогично толканию водителем автомобиля: не водитель должен толкать автомобиль, а автомобиль должен везти водителя. Законодатель не должен стимулировать импульс к правомерному поведению; он должен этот самый импульс уловить и усилить правовой нормой. В случае, когда законодатель создает «специфические внутренние импульсы в психике индивида» мы имеем дело не с регулированием социальных процессов, не с нормализацией социальных интеракций, с целью снижения конфликтогенности социального пространства, но с социальной манипуляцией, когда субъект правового регулирования выступает субъектом правовой манипуляции.

Для утверждения «известных условных норм» (назовем их шире - ценностями) в праве необходимо придать им юридический характер - облечь их в форму закона. Приобретя форму закона правовые ценности придают уже самому закону определенную ценность. Правовые ценности проходят длинный путь, прежде чем становятся источником правомерного поведения. Очевидно, что правовые ценности, изученные законодателем и учтенные в законотворческом процессе становятся ценностями в праве - ценностями, в отношении которых заключается соглашение об их государственной защите и охране от посягательств. Приобретя силу закона эти ценности придают самому праву гештальт-качества, качества целого, не встречающиеся у элементов целого; и именно оно - гештальт-качество права становится ценностью права, охраняемой не только государством, но всеми самими субъектами права. Так, семейное законодательство, помимо ценностей, заключенных в нем, ценностей в праве - защита семьи, материнства, отцовства и детства (см. п. 1 ст. 1 Семейного кодекса РФ) должно в идеале, в случае соблюдения технологии приобрести особое качество - проводить в жизнь ценность права на семейную жизнь, закрепленную в конкретном законе.

Если говорить о категории «оценка права», то это ключевой фактор, если говорить о действии права в принципе. Оценка открытости и функциональности политической системы, профессионализма и порядочности законодателей, грамотности, правильности и справедливости законов, надежности системы правосудия, гарантирующей всеобщность, а не избирательность законов, все эти и многие другие факторы оценки права влияют в конечном счете на ценность права, а следовательно, на его действенность, эффективность, оптимальность.

Право всегда основано на моральных началах. Так, инвестиционное право в условиях советского социалистического, тоталитарного по своей сути режима, со всей очевидностью аморально, поскольку идея свободы предпринимательства не соответствовала, даже противостояла морали властвующего социума большевиков, подразумевавшей соглашение о святом (коммунизм), противостоящем порочному (капитализм). Если говорить о правовой нормативной системе, следует иметь в виду тот факт, что в его основе лежит нормативная система харизматичного социума, поэтому всякая правовая система основана, или включает в себя моральную систему правящего социума. Мораль и право призваны взаимодополнять друг друга. Можно сказать, что право призвано иметь нормирование фактурнее, нежели мораль, за счет совершенства своего аппарата - юридического механизма нормирования, в силу чего юриспруденцию можно сравнить с социальной кибернетикой.

Бытие правовой нормы можно обозначить двояко: существование в виде букв и слов, написанных на бумаге и в виде механизма регуляции социального поведения. Норма написанная на бумаге не имеет никаких шансов предупредить убийство; поведение же человека, имеющее установкой механизм, описанный в вышеуказанной норме, имеет все шансы предотвратить преступное посягательство на жизнь и здоровье, стать «нормой в жизни». Иными словами, норма существующая на бумаге, с правовой точки зрения, вне всякого сомнения, существует, но существует лишь как «чертежи» поведения, тогда как норма в жизни - это реальное поведение субъекта, это «собранный механизм»; в нем норма права приобретает свое новое бытие. Между двумя вышеуказанными мирами существует промежуточный уровень, уровень «правовых трансформаций», на котором происходит трансформация норм права в реально существующий механизм социальной регуляции. И если для сбора механического устройства необходим сборочный цех, то случае с нормой права подобным цехом становится процесс правовой социализации. Пройдя трансформационный уровень, механизм, существовавший в чертежах, трансформируется, например, в ракету, готовую к полету, а нормы права - в непосредственные образцы поведения. Правовая «обработка» естественного поведения человека призвана облегчить последствия социальных интеракций в естественном состоянии, могущих привести и подчас приводящих к нежелательным последствиям для общества.

Для обозначения социализации узкого круга лиц с целью их профессиональной подготовки к правотворчеству и правоприменению используется термин «юридическая социализация». Пример юридической социализации - обучение студентов-правоведов юридическому ремеслу. Однако, юристам сначала приходится проходить правовую социализацию, а затем, уже социализацию юридическую. От глубины первичной, правовой социализации зависит уровень правовой культуры юриста, тогда как юридическая социализация формирует лишь юридическую культуру правоведа. Подобно тому как юридическую культуру следует отличать от культуры правовой, аналогично и юридическую социализацию не следует путать с социализацией правовой. Задачей последней является глубинная интериоризация идей справедливости.

Право и общественная среда находятся на совершенно разных уровнях бытия. Для того, чтобы проявлять активность в общественной среде необходимо существовать на том же уровне, что и сама общественная среда. И если общественную среду следует сравнивать с реальной жизнью, то право - лишь с ее моделью. Право, будучи применяемо к объективной действительности в качестве регулятора, само должно быть прежде приспособлено к общественным отношениям, другими словами - применению права должна предшествовать социализация права.

Правовое регулирование, переходящее границы правовых ожиданий, создающее переизбыток правового регулирования, а также требующее неукоснительного исполнения всех «установлений» формирует тем самым механическое, тоталитарное общество. В таком обществе социальные тела перестают быть «телами», поскольку понятие «тело» подразумевает известную долю свободы, но становятся элементами общества как механической системы. Система биологическая отличается от системы механической именно степенью автономности и заменимости элементов. Мозг не может приказать сердцу остановиться или биться чаще, как не может приказать себе заснуть, при этом, мозг является контролирующим органом в человеческом организме. Подобным же образом, государство не может приказать народу жить сыто и благополучно: для этого должны быть созданы условия для благоденствия общества, одним из которых является сбалансированная правовая система.

В параграфе подчеркивается, что правовой конформизм следует отличать от конформизма права. Если правовой конформизм - это приспособленчество личности к любым правовым условиям, то конформизм права - это приспособленчество самого социального института права к аморальным условиям, - означает недостаточную степень социализации права.

Вторая глава «Гражданское общество и правовое государство: спрос на праваґ и предложение права», посвящена вопросам, связанным с социальными закономерностями права, а также научному обоснованию последних. В первом параграфе второй главы «Общественный строй и социальный порядок: демократия как форма общественного договора» рассматриваются: общественный договор и право, строй общественных институтов, понятие и виды общественного строя, понятие и виды общественного договора, демократический общественный договор, социальность общества, социально-правовой порядок, полисоциальный и моносоциальный общественный порядок, политико-правовая система.

В зарубежной социологии общепризнанно, что важнейшей социальной функцией права является примирение противоположных общественных интересов, а общественный договор - это соглашение между различными социальными общностями макро уровня (социумами) о потребностях, существование которых вызывает к жизни необходимость к объединению, а также о порядке и приемлемых формах удовлетворения этих потребностей. Таким образом, всякое общество, как форма устойчивой социальности, в своем естественном состоянии является гражданским; оно состоит из множества влиятельных социумов, каждый из которых обладает собственной харизмой и социальной массой. Общество в подобном состоянии называется полисоциальным; обратное подобному, общество, состоящее лишь из одного харизматичного социума - моносоциальным. Последнее возникает всегда искусственно, когда влиятельный социум в полисоциальном обществе, не обладающий необходимой харизмой для удержания социального порядка, стремясь не потерять свое властвующее положение, идет по пути «социального расщепления», физического уничтожения многочисленных социумов, превращая общество в моносоциальное; оно реорганизует правовое государство - в государственный механизм властвования, а гражданское общество превращает в народные массы.

В социологии принято считать, что общество является системой. Общество, если его принимать в виде организованной системы, нуждается в управленческом воздействии, ввиду наличия определенных «высших» целей - будь то «достижение коммунизма», «построение арийского миропорядка» и пр. Здесь общественная система наиболее соответствует механическому восприятию, когда социумы входящие в состав общества, представляют собой лишенные автономии элементы механически «собранной» системы, ориентированной на достижение конечной цели. Тогда как восприятие общества в виде самоорганизующейся системы позволяет взглянуть на него как на космос, в котором тела пребывают, в автономном движении, основанном на известных законах, но никак не на управленческом воздействии. Общество можно сравнить с организмом, который представляет собой систему классической самоорганизации к внешним условиям сообразно одной единственной задаче - сохранению жизни, что соответствует органическому восприятию общества. Как и во всякой органической системе, в обществе существуют определенные институциональные органы, которые отвечают за поступление, приток новой энергии и нового вещества из окружающей среды, определяя в конечном итоге жизнеспособность, и, как следствие, строение данного общества. Жизненно важные для общества институты выделяются на основании критериев социальной массы - силы, ресурсов, креатива и знания.

В зависимости от того, какой именно институт пользуется наибольшей актуальностью в структуре общественной системы, с каким именно строем общественных институтов мы имеем дело, можно говорить о том или ином общественном строе. При этом различение двух понятий лежит в русле разграничения понятий «система» и «образ системы» или «гештальт». Если строй общественных институтов представляет собой порядок институтов, обеспечивающих обществу интегрированность в данных исторических условиях, что вполне отождествимо с самой общественной системой, то общественный строй - это скорее целостный образ системы в глазах наблюдателя.

Так, если в структуре потребностей данного общества преобладает потребность в силе как факторе, обеспечивающем защиту данной формы жизни от внешних посягательств, тогда в строю общественных институтов будет преобладает государство, а подобный общественный строй можно обозначить как «авторитарный» или диктаторский, основанный на жесткой централизации всех усилий общественной системы. Если же элементы, входящие в состав общественной системы - социумы, социальные группы и личности - подают импульсы о насущности ресурсов как важнейшей актуальной потребности, тогда на передний план строя общественных институтов «выходит» экономика, немыслимая без свободной личности - вольного товаропроизводителя; следовательн,о подобный общественный строй можно обозначить как «либеральный» (в современной научной практике подобный строй именуется еще «либерально-демократическим», или же просто «демократическим»). Когда общество удовлетворяет первые две базовые потребности, наступает очередь потребности в созидании, в креативе, что оживляет институт культуры, не признающий рамок и барьеров; такие характеристики говорят о сущности «анархического», или «постлиберального» гештальта общественного строя. Наконец, общество озадаченное сохранением подобного «идеального» жизненного порядка, порядка, когда все получается и все можно, выдвигает на первый план религию, имеющую своим источником желание бытия в уже изведанном в противовес страху перед неизведанным; как следствие, подобный строй общественных институтов формирует «тоталитарный» общественный строй. Таким образом, в зависимости от исторических условий можно говорить о подвижности строя общественных институтов и об изменчивости общественного строя.

Смена потребностей общества в тех или иных социальных институтах приводит к смене строя общественных институтов и, как следствие, к смене общественного строя. Во время «прохождения» общества сквозь тот или иной строй, образ строя запечатлевается в структуре образа общества. Представляется, что это связано с формальным закреплением строя, придания общественному строю устойчивости путем нормирования. Подобным соглашением на уровне общественной системы призван стать общественный договор. Общественный договор можно представить как овеществленную форму строя общественных институтов, отчего образ последнего - общественный строй - запечатлевается в гештальте общества. Основным критерием классификации видов общественного договора является сложившийся строй общественных институтов и соответствующий ему гештальт - общественный строй. Так, на основе уже описанных классификаций выделяются четыре разновидности общественного договора: «авторитаризм» как общественный договор, закрепляющий авторитарный, диктаторский общественный строй; «демократия» как общественный договор, закрепляющий либерально-демократический общественный строй, «анархия» как отражение анархического общественного строя, и наконец, «тоталитаризм» - овеществленный в праве тоталитарный общественный строй.

С течением времени у общества строй общественных институтов, и условия нахождения у власти того или иного социума, будут меняться. В случае, если харизмы для удовлетворения последующей потребности у властвующего социума окажется недостаточно, то на его место придет социум с «нужной» харизмой, и историческое движение продолжится; однако если такового не окажется, тогда общество, обреченное на «безвластие», сформирует «экстренный» строй общественных институтов, включая «память» о первооснове - о том строе общественных институтов, что зафиксирован в Конституции. Так, если у основания общества стоял социум с силовой харизмой, значит именно его образ, именно его мораль, отражена в Конституции и служит первоисточником гештальта общества, и именно с него начинает свое движение историческое колесо эволюции для данного общества в случае исторического «сбоя».

В параграфе подчеркивается, что следует различать «демократию» как общественный договор, по сути означающий стадию развития общества, когда подавляющая своей значимостью на данный исторический момент потребность в ресурсах формирует условия для выдвижения экономических отношений в строю общественных институтов, что вызывает усиление социальной тяги социумов с «ресурсной» харизмой, и демократию как разновидность политической системы общества, как систему, связанную с реальным соревнованием политических партий в борьбе за власть» См.: Гидденс Э. Ускользающий мир: как глобализация меняет нашу жизнь / Пер с англ. М., 2004. С. 82., обеспечивающую открытый путь к власти «харизматичных» социумов, что можно назвать «естественным» состоянием общества, в противовес деспотии и тирании, когда такой путь по тем или иным причинам закрыт.

Протосоциальная группа становится полноценным социальным телом, наделенным собственной харизмой и, как следствие, собственным гештальтом, лишь пройдя процедуру социального синтеза, социального нормирования. «Жесткие», формализованные социальные интеракции, протекающие в режиме социализации, приводят к социальному синтезу, придают «жесткость» самой социальной группе путем формирования социальных норм, что превращает ее в нечто целостное, обладающее самостоятельной харизмой. Группа как социальное тело - это уже не только лидер (лидеры) группы, но уже каждый из ее членов, ввиду схожести поведенческих установок членов группы. Чем успешнее осуществляется социальный контроль - тем скорее протекает социальный синтез и наступает зрелость группы; чем больше харизматичных личностей в группе - тем эффективнее социальный контроль соответственно чем больше харизматичных личностей в группе - тем быстрее группа достигает своей «целостности». Основываясь на описанной методологии можно сказать, что социальное поле становится социальным образованием благодаря процессу социального синтеза или формированию определенного социального нормативного порядка. По аналогии - в полицентричном обществе наряду с властвующим социумом, для поддержания стабильности общественной системы будут необходимы еще и другие властные социумы. Подобное полицентричное общество называется полисоциальным.

В этой связи отмечается, что Р. Унгер выделял три реально существующие социальные системы. Во-первых, «традиционалистское» общество (отличное от традиционного); олицетворением подобной системы является Япония в период реконструкции. Во-вторых, он называл революционное социалистическое общество; при этом автор в данном случае рассматривал политическую систему Китая; и, наконец, в-третьих, называлась постлиберальное общество, выросшее из либеральных обществ Запада Unger R.M. Law in modern society: Toward a criticism of social theory. N.Y., 1976. P. 200-233.. Так же как общества социалистического «кроя» имеют тенденцию распадаться на удельные княжества при ослаблении ведущего социума, постлиберальные общества, основанные на согласии, проявляют очевидную тенденцию к бюрократизации, к смене вида социальной формализации: отказ от согласия в пользу принуждения. В параграфе проводится условная параллель между данной классификацией и указанной выше классификацией форм социального нормирования. В частности, традиционалистское общество будет «скреплено» социальным вынуждением, социалистическое - социальным принуждением, постлиберальное же общество будет основано на социальном согласии.

Принципиальной основой для долговременного «целостного» существования социальных тел является соглашение. Идеальное соглашение - это соглашение между социумами, обладающими полным набором социальной массы для вновь формируемого социального гештальта. Для идеально устойчивого общества необходимы: социум с «силовой» харизмой, социум с «ресурсной» харизмой, социум с «креативной» харизмой, и, наконец, социум с «религиозной» харизмой (харизмой знаний). В случае отсутствия одного из социумов, общество ожидает неустойчивое состояние внешнего поиска необходимой, но недостающей в собственной структуре харизмы; что заранее означает исключительную зависимость данного общества от других обществ, обладающих недостающим элементом социальной массы, в случае наступления ощутимой потребности в ней. Привнося четыре элемента социальной массы в процесс синтеза нового общества, четыре (или более) социума прежде всего «приходят к соглашению» о преобладании одного из них. Последнее означает, что если у основания общества стоит социум с силовой или ресурсной харизмой, значит именно он является первоисточником общества, именно с него начинает свое движение историческое колесо эволюции для данного общества.

Общество, обратное полисоциальному, состоящее лишь из одного властного социума, будет характеризоваться моносоциализацией - процессом сокращения числа властных, харизматичных социумов общества, стремящийся к единице. Процесс моносоциализации общества рано или поздно приводит к атомизации общества ввиду постепенного разрушения социальных решеток.

В параграфе подчеркивается, что понятие «правовая система», в отличие от понятия «система права», является недоработанным; здесь имеется в виду тот факт, что понятие, отражающее состояние, форму системы (какая? - «правовая»), а не ее принадлежность (система чего?) вводит научное сообщество в заблуждение. Если под правовой системой подразумевать правовую систему общества (система чего?), тогда становится ясно, что государственный механизм правового регулирования - это лишь часть правовой системы, касающаяся лишь властвующего социума и возможностей его властвования, тогда как в стороне остаются социумы, социальные группы и личности, не имеющие формальной власти, как и собственно те рычаги влияния на правовую систему, которыми они обладают. Таким образом, под правовой системой общества (какая система?) следует понимать систему осуществления правового регулирования властвующим социумом, основанную на правовой форме нормирования социального поля. При этом акцент делается не на понятии система, а на форме осуществления субъектом процесса нормирования.

Во втором параграфе второй главы «Порядок прав и правовой порядок, или к вопросу о правовом равновесии общественной системы» рассматриваются следующие категории: правовое равновесие, эволюционность права, социальная обусловленность права, правовые ожидания, последовательность права, правовое государство, правовое моделирование, необходимость права, правовой комфорт.

Вся история человечества свидетельствует о наличии неравноправия: природа не придумала механизма калибровки харизмы социальных тел, в силу чего невозможно найти два социальных тела с одинаковыми социальными возможностями. Социальное пространство - это гравитационное поле, создаваемое социальными телами; социальные тела имеют различную массу, что в конечном итоге определяет их положение к центру тяжести социальной системы. Интеракции между ними носят стохастический характер: во всяком обществе есть кто-то, чьи права оказываются незащищенными перед лицом социальной агрессии. Но обязательно есть кто-то, кто обладает социальными возможностями, нивелирующими риск оказаться бессильным перед лицом подобной социальной опасности. Сумма одних, с одной стороны, сумма других - с другой, создают два разнонаправленных вектора социальной тяги; последняя определяет существование двух разнонаправленных тенденций правового генезиса - спроса на права и предложения права. Если предложение прав отстает от спроса или же происходит обратный процесс, развиваются процессы дестабилизации правовой системы. В первом случае, когда спросу на права соответствует слишком большое предложение, развиваются девальвационные тенденции. В этом случае трепетная забота государства об урегулированности общественных отношений грозит ростом недоверия к государству и подозрениями государства в тоталитарности. Когда же спрос опережает предложение развиваются дефицитные тенденции, и тогда спрос на права может стимулировать квазипредложение со стороны негосударственных структур, что также неизбежно вызовет недоверие к государственным учреждениям и обвинению в неспособности к контролю над ситуацией. Таким образом, правовое равновесие общественной системы - это состояние общественного сознания, при котором достигаются максимальные показатели правового комфорта и минимальные показатели отрицательной оценки права.

Право возникает в борьбе, являясь средством закрепления социального неравенства, однако со временем, вместе со снижением социальной напряженности, «борьба за право» утрачивает революционный характер и приобретает эффективную социальную форму, когда право предполагает справедливость, равноправие и законность, когда защита права не требует излишних затрат социальной энергии, но сменяется эффективными механизмами правореализации и правозащиты. Этот феномен объясняется такой закономерностью генезиса права как эволюционность.

Жизнеспособность социального пространства, «синтезированного» правом, зависит прежде всего от социальной обусловленности права. Социальной обусловленностью права обозначается соответствие права общественным отношениям, самой социальной реальности; иными словами, раз социальность в силу ее неоднородности изначально носит конфликтогенный характер, а право по своей природе выступает шлюзом социальной нормативности, то право всегда должно отражать разрешенный социальный конфликт. Право социально только в той его части, где сталкивается с социальной реальностью, где оно выступает в виде проводника между существующей и необходимой действительностью; тогда как юридические конструкции правовых норм социальными не являются; они представляют собой протосоциальную информацию, собственно человеческое открытие. В этой связи, относительно позитивного права, регулирующего общественные отношения, можно утверждать, что подобно тому, как законы, имеющие внутренние (юридические) противоречия, в силу несоблюдения юридической технологии, считаются браком, таковым же браком должны считаться законы, не нашедшие своего применения на практике, не достигшие социальности в силу волюнтаризма законодателя, в силу нарушений им социальной технологии нормотворчества, предполагающей соответствие позитивной воле законодателя социального интереса.

Традиционно выделяемые теоретико-методологические «срезы» права, основанные на правопонимании - естественно-правовом, социологическом и догматическом - отражают не что иное, как этапы генезиса права. Видение права в «догосударственном» ракурсе, как его понимают представители естественно-правовой школы, - это видение так называемого «инфра-права», права «не вооруженным» взглядом не видимого, но уже фактически существующего. Напротив, догматическое видение права отражает нормативное бытие права, основанное на том, что без государственных гарантий правовая защита не смогла бы выполнить свои функции. Если же уподобить право живому организму, то позитивное право можно считать «телом», а право естественное - «душой» Считать правом только нормы - значит признать его бездушным, а только идеи - бестелесным. Слияние «тела» и «души» - самый благоприятный исход. Но столь благоприятный для общества вариант сравнительно редок в общественной практике. Гораздо чаще естественное и позитивное право не совпадают, находятся в противостоянии» Драма российского закона (серия «Конфликт закона и общества») / Отв. ред. В.П. Казимирчук. М., 1998. С. 40.. Эту борьбу, это противостояние, этот клубок противоречий и конфликтов, мешающих и стимулирующих, лоббирующих и бойкотирующих слияние души права с его телом - естественного права с позитивным - целесообразно назвать протоправом, или сутью социологического правопонимания. Право, таким образом, возникая в виде «инфра-права», становится «интересом, отстаиваемым в борьбе» или «прото-правом», и лишь затем становится «позитивным государственным правопорядком» - «нормо-правом». Эта закономерность обозначается как последовательность генезиса права.

С одной стороны, сегодня провозглашается принцип свободы личности как основы существования государства, с другой стороны - существование государства определяется ограничением свободы человека. Очевидно, что обе концепции имеют право на существование, поскольку обе они действенны, но лишь в узком круге случаев. Впрочем, вполне возможно объединение двух противоположных по своей сути концепций в одну единую - концепцию правового государства. Понятие государства несет с собой известную степень деперсонализации, либерализации социальных отношений, на основе которых возникает такое пространство социальности как общество. Таким образом, общество как пространство устойчивой социальности, включает в себя государство и остальную часть - не вошедшую в этот социум; последняя - это гражданское общество. Из этого следует, что личность, будучи частью общества становится частью либо гражданского общества, предполагающего максимально возможное число прав и свобод, либо государства, предполагающего строго формализованное и жестко организованное пространство социальности. В зависимости от этого можно говорить о двух типах личностей - личности частной и личности публичной; существование подобных двух типов личностей создает предпосылки для возникновения «балансира» устойчивой социальности между совокупностью первых (гражданским обществом) и совокупностью вторых (государством). Подобным «балансиром» становится правовое государство как пространство социальности или формат взаимодействия, служащий проводником между гражданским обществом и властвующим социумом. Таким образом, вышеуказанные концепции основ государственности (принцип свободы личности как основы существования государства и ограничение свобод человека как фактор жизнеспособности его) по сути своей отражают дихотомию «гражданское общество - государство», решение которой возможно лишь в рамках концепции «правовое государство».

Правовое моделирование представляет собой создание позитивно-юридических, абстрактных моделей социальности, отражающих ключевые аспекты социальной конфликтогенности. Итак, право юридическое - есть абстрактная модель, тогда как право социальное - это реально существующая в социальной действительности нормативная система общества; от соответствия юридического права праву социальному зависит социальная законность или легитимность права, иными словами, имеет ли то или иное вновь принятое позитивное право (закон, подзаконный акт) право на социальную жизнь.

Современная отечественная законодательная практика зачастую приводит к правовому волюнтаризму, когда право формируется на основе здравого смысла законодателя, подчас не имеющего ничего общего с реальными потребностями общества, и не находящего в общественном сознании ничего кроме возмущения, и, как следствие, протеста. Тогда как, учитывая закономерности в развитии права законодатель смог бы уберечь себя от справедливой критики, обеспечив общество тем правом, в котором само общество испытывает спрос. И даже если субъект правовой формализации - государство - считает необходимым нормировать те или иные общественные отношения, но практика показывает, что подобная формализация имеет явно конфликтогенный характер и приводит к неустойчивости правового порядка.

Если легитимный закон - это закон, который поддерживается гражданами и юридическими лицами (субъектами общественной социальности), легальный закон - это легитимный закон, который претворяется в жизнь, но при этом легальным признается лишь правовой закон, т.е. закон, проводящий и закрепляющий правовую идею (справедливости, свободы, прав человека и др.), тогда можно привести целую плеяду законов, существующих даже в рамках отечественной системы права, которые как бы содержат правовую идею, но подавляющим большинством граждан не поддерживаются (часть уголовно-процессуального законодательства, регламентирующая вынесение смертных приговоров). Получается, что это нелегитимное законодательство. Тогда необходимы конкретные механизмы преодоления подобных деформаций правовой системы. Другим примером, является система права Германской республики фашисткого периода: это законодательство, одобряемое большинством населения, большинством же населения исполняемое, впрочем, совершенно неправовое по своей сути. Как быть в подобном случае? Очевидно, что необходим дополнительный критерий оценки. Таким критерием могла бы стать концепция правового равновесия, основанная на достижении правового комфорта. Правовой комфорт - это соответствие типа социально-экономических отношений, типа правовой культуры и типа личности типу самого права. И если право, по словам Г. Радбруха, это «действительность, ценность которой заключается в том, чтобы служить справедливости» Радбрух Г. Философия права / Пер с нем. М., 2004. С. 44., то правовой комфорт - это справедливость, заключенная в праве и отраженная социальностью.

В третьей главе «Социальный генезис права: от борьбы за права до права на право», рассматриваются вопросы, связанные с исследованием закономерностей действия права, а также с анализом возможностей их использования в законодательной и правоприменительной практиках. В первом параграфе третьей главы «Правовые отношения и социальный контроль, или правовые технологии социального развития» исследуются: право и социальное управление, социальный контроль, правовое регулирование, режим правовой регламентации, правовые интеракции, правовые отношения, структура, виды и механизм правовых отношений.

Существует мнение, что между государством и правом существует причинно-следственная связь: право порождается государством, ввиду того, что именно органы власти издают законодательные акты. Основной целью правового регулирования является «порождение конкретных поступков людей», или социальный контроль, а основной целью социального контроля, а вместе с ним и правового регулирования, является достижение согласия. Право - это проводник социальности общества. Так, пребывание человека в условиях социальности создает социальные ожидания - ожидание того, что социальность поможет человеку в удовлетворении потребностей. Нормативная система социальности, будучи основой формализации устойчивой социальности, призвана создавать устойчивость в удовлетворении потребностей. Так и право, будучи нормативной системой пространства устойчивой социальности четвертого порядка - общества - призвано формировать устойчивый социальный комфорт, одним из базовых показателей которого является правовой комфорт.

Современное понимание социального управления сводится к целесообразному воздействию государства на общественные процессы; но, в отличие от советской традиции, предполагавшей «управление народными массами», сегодня социальное управление можно скорее охарактеризовать как «менеджмент социальных проблем», что указывает на наличие целей у субъекта, а не у объекта социального управления. При этом, осуществление социального управления возможно в двух режимах - управленческом (преобразовательном) и регулятивном (стабилизационном). Управленческий режим социального управления можно обозначить как социальное администрирование, тогда как регулятивный режим - как социальное регулирование. И если управленческий режим будет основан на целеполагании субъекта социального управления (государства) и целедостижении - объекта (общества), то регулятивный режим будет характеризоваться обратной тенденцией: целеполаганием общества (объектом) и целедостижением государства (субъектом).

Любопытно, что В.П. Казимирчук и Х.Х. Шнейдер признавали именно социологию источником, проводником «целостного изучения такого социального явления, как государственное управление» Казимирчук В.П., Шнейдер Х.Х. Социология управления // Проблемы социологии права: Вып.1 / Отв. ред. В.Н. Кудрявцев, А.Б. Чяпас. Вильнюс, 1970. С. 15.. Советские ученые под социальным контролем подразумевали «конечный пункт в процессе действия правового механизма, когда процесс перевода социального в индивидуальное, нормативного в социальное поведение заканчивается» Право и социология / Отв. ред. Ю.А. Тихомиров, В.Н. Кудрявцев. М., 1973. С. 88-89.. Социальный контроль обладает существенным признаком, отличающим его от социального управления: так, если социальное управление представляет собой процесс целесообразного воздействия государства на общественные процессы, то социальный контроль - это по сути своей процесс сохранения целостности социального пространства, в нашем случае - общества. Получается, что в отличие от социального администрирования и регулирования социальный контроль - это не с результат, а, скорее, процессом. Впрочем, социальный контроль может быть представлен в качестве третьего режима, или формы социального управления - в частности, в качестве охранительного режима наряду с преобразовательным (социальное администрирование) и стабилизационным (социальное регулирование), ввиду того, что субъектом социального контроля на уровне общества является именно государство как ядрообразующее начало пространства социальности. Социальное управление, таким образом будет включать в себя три формы (режима): социальный контроль, социальное регулирование и социальное администрирование; а также, определенный набор функций: охранительную, стабилизационную и преобразовательную функции.

Регулирование отличается от управления тем, что оно направлено на упорядочение функционирования системы, тогда как управление обращено к целедостижению самой системой. Это подтверждает сравнительно-филологический анализ двух понятий; так, если «регулировать» означает «упорядочивать, налаживать, направлять развитие с целью привести в такое состояние, которое обеспечивает нормальную и правильную работу» Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Указ. соч. М., 1999. С. 672., то «управлять» - значит «руководить, направлять ход, движение, деятельность» Там же. С. 836.. Получается, что управление - внешне ориентировано, тогда как регулирование - обращено внутрь системы. Представляется, что правовое регулирование - это разновидность социального регулирования, характеризующаяся стабилизирующим воздействием на общественную систему; в то же время правовое регулирование представляет собой разновидность социального управления, основанного на правовой формализации социальных интеракций наряду с такими формами социального управления, как социально-этическое, социально-моральное, социально-идеологическое и пр. Таким образом, социально-правовое управление, будет включать в себя правовое администрирование, правовое регулирование и правовой контроль. Социально-правовое управление, разновидность социального управления предполагает использование как правового администрирования, основанного на правовых предписаниях, и правового регулирования, основанного на правовых запретах, так и правового контроля, основанного на правовых дозволениях. Можно сказать, что свобода выбора, когда субъекту предоставляется возможность самому определять границы собственного поведения, и есть тот самый источник равенства людей, ведущего вновь к свободе. Если заменить «равенство» - «действием», можно также сказать, что люди действуют, в силу того что они свободны, а свободны они в силу того, что действуют. Это означает, что ограничивать субъектов в их действиях следует лишь по необходимости, лишь в тех очевидных случаях когда насущность такого ограничения очевидна.

Социальные интеракции, возникающие на основе свободы волеизъявления субъекта, становясь частью общественных отношений, превращаются в поведение, моделируемое социальными нормами, и, таким образом, теряют первоначальную свободу. Противоречие между социальными интеракциями и общественными отношениями существует именно на уровне различения свободы внутренней и внешней: свобода внутренняя является источником социальных интеракций как выбора между дозволенным и недозволенным, а также принятия решения о конкретном действии - позволительном или непозволительном; тогда как свобода внешняя - источник всяких нормативных отношений, в частности, отношений, возникающих в общественном пространстве социальности; от нее, в частности, зависит характер общественных отношений.