Виды франчайзинга

Определение договора коммерческой концессии содержится в п. 1 ст. 1027 ГК РФ. По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т.д.

Договор коммерческой концессии является самостоятельным гражданско-правовым договором, применяемым только в предпринимательской деятельности.

Институт коммерческой концессии оформляет отношения, позволяющие содействовать продвижению на рынок отдельных товаров, работ, услуг одной из коммерческих организаций (как правило, с хорошо известной репутацией). Другая организация или предприниматель (пользователь) приобретает у первой (правообладателя) средства индивидуализации производимых ей товаров (работ, услуг), средства индивидуализации самой организации правообладателя, а также оборудование для производства товаров или сами товары для их распространения под именем правообладателя.

Правовая природа договора коммерческой концессии носит комплексный характер, и в нем присутствуют элементы других договоров:

v об оказании возмездных услуг - в части оказания правообладателем консультационных и технических услуг пользователю;

v о совместной деятельности (простого товарищества) - в части сотрудничества сторон договора для достижения общих целей относительно качества предоставляемых пользователем клиентам товаров, работ, услуг, а также расширения рынка сбыта;

v купли-продажи - в части приобретения пользователем необходимого оборудования, сырья, коммерческой и технической документации.

В договоре коммерческой концессии присутствуют и элементы лицензионного договора - в части использования пользователем прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации правообладателя. Существо лицензионного договора позволяет предоставить пользователю исключительное право на использование отдельных результатов интеллектуальной деятельности, либо товарного знака, либо знака обслуживания и т.п. В отличие от лицензионного договора, коммерческая концессия в рамках одного договора позволяет предоставить пользователю комплекс исключительных прав. Передача же комплекса исключительных прав в рамках лицензионного договора потребовала бы оформления целого пакета таких договоров.

Предмет договора коммерческой концессии сформулирован в определении этого договора и в п. 2 ст. 1027 ГК РФ. Согласно определению договора, предметом его выступает комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование, коммерческое обозначение, на охраняемую коммерческую информацию, право на товарный знак, знак обслуживания и т.д. Пункт 2 ст. 1027 ГК РФ дополняет предмет договора возможностью использования деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя. Иными словами, предмет договора могут составлять как охраняемые законодательством результаты интеллектуальной деятельности лица, так и неохраняемые (например, коммерческий опыт, гражданско-правовая охрана которого возможна только в режиме коммерческой тайны).

Согласно статьям 128 и 138 ГК РФ под исключительными правами следует понимать права на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность) гражданина и юридического лица и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и т.п.). Российское законодательство охраняет исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности целым пакетом законов и принятыми в соответствии с ними подзаконными актами. Все эти документы предусматривают порядок признания прав на результаты интеллектуальной деятельности за правообладателем, охрану и систему мер защиты этих прав в случае их нарушения.

В определении договора коммерческой концессии комплекс исключительных прав, составляющих предмет договора, описан не полностью. Следовательно, в этот комплекс помимо перечисленных прав могут входить и исключительные права на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для ЭВМ, топологии интегральных микросхем, селекционные достижения, а также на произведения литературы, искусства. Права на все эти результаты интеллектуальной деятельности по законодательству являются также исключительными правами (интеллектуальной собственностью) и могут по определению входить в предмет договора коммерческой концессии, если они используются в бизнесе.

Кроме перечисленных исключительных прав, в предмет договора могут входить права на коммерческую информацию, включающую опыт по организации соответствующего бизнеса (предпринимательской деятельности). Гражданско-правовую охрану коммерческой информации обеспечивает ст. 139 ГК РФ - как коммерческую тайну, секрет производства, ноу-хау.

Гражданский кодекс РФ устанавливает условия, при наличии которых на коммерческую информацию распространяется гражданско-правовая охрана. Прежде всего, информация должна иметь действительную или потенциальную коммерческую ценность для рыночного оборота и не должна быть известна третьим лицам - в этом и заключается ее ценность. К информации не должно быть свободного доступа на законном основании, и обладатель информации обязан принимать меры к охране ее конфиденциальности. При соблюдении всех этих условий в режиме коммерческой тайны могут охраняться любые знания, включая практический опыт специалистов в торговле, производстве, менеджменте, а также не запатентованные правообладателем изобретения, модели, промышленные образцы. При неизвестности этих знаний третьим лицам права на них могут быть переданы правообладателем пользователю по договору коммерческой концессии.

Правообладатель, передавая по договору комплекс исключительных прав, индивидуализирующих его бизнес, фактически разрешает использовать свою деловую репутацию. Однако она по договору не отчуждается, так как неразрывно связана с правообладателем и обычно учитывается при согласовании цены договора. Репутация - приобретенная общественная оценка, создавшееся общее мнение о качествах, достоинствах и недостатках. Деловая репутация юридических лиц - одно из условий их успешной деятельности. Гражданско-правовая охрана деловой репутации определяется ст. 152 ГК РФ. Применительно к договору коммерческой концессии деловая репутация правообладателя дополнительно защищена сформулированными императивно в ст. 1032 ГК РФ обязанностями пользователя. В целях поддержания деловой репутации правообладателя пользователь обязан соблюдать инструкции и указание правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав. Пользователь обязан обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем. Кроме этого, пользователь обязан информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации по договору коммерческой концессии.

Особенность договора коммерческой концессии заключается в том, что предмет договора сформулирован столь широко, что отдельные использованные в нем понятия в законодательстве не определены. Так, в п. 1 ст. 1027 ГК РФ в качестве средства индивидуализации правообладателя наряду с фирменным наименованием правообладателя указывается коммерческое обозначение правообладателя. Российское законодательство не содержит определения "коммерческое обозначение". В литературе высказывается мнение, что коммерческое обозначение "представляет собой незарегистрированное, общеизвестное наименование, используемое в деятельности предпринимателя, которое охраняется без специальной регистрации именно в силу его общеизвестности (ст. 6 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности), например "Мерседес" или "Кока-кола". Можно заключить, что коммерческое обозначение - это некое обозначение, помимо товарного знака, фирменного наименования.

Однако в Парижской конвенции по охране промышленной собственности предусмотрен только специальный порядок охраны товарного знака в силу признания его общеизвестным товарным знаком, но нигде не упоминается о коммерческом обозначении. Товарный знак признается общеизвестным, если он "по определению компетентного органа страны регистрации или страны применения уже является в этой стране общеизвестным в качестве знака лица, пользующегося преимуществами настоящей Конвенции, и используется для идентичных или подобных продуктов" (п. 1 ст. 6 bis). Товарный знак, общеизвестный он или малоизвестный, должен выполнять основную функцию: позволять потенциальному покупателю отличить конкретный товар от аналогичных. Международное бюро ВОИС в публикациях определяет товарный знак так: "Товарный знак представляет собой любое обозначение, которое индивидуализирует товары данного предприятия и помогает отличить их от товаров его конкурентов".

В ст. 1 Закона РФ от 23.09.92 N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" (в ред. от 11.12.2002, с изм. от 24.12.2002) говорится: "Товарный знак и знак обслуживания... - обозначения, служащие для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг... юридических или физических лиц". Если же знак признан компетентным органом государства общеизвестным, то от этого он не приобретает иных функций и не становится коммерческим обозначением. Более того, общеизвестность товарного знака, длительное его использование, введение во всеобщее употребление могут грозить утрате его различительной способности, в силу того что с товарным знаком будет ассоциироваться определенный вид товара. Такие примеры имеются: джинс как вид ткани, рубероид как покрытие, майонез как соус, ксерокс как вид копировального аппарата.

В результате трансформации товарного знака в обозначение для товаров определенного вида коммерческим обозначением товарный знак также не становится - по причине того, что он теряет свои различительные функции. Тогда права на знак у правообладателя могут прекратиться, и он будет не в силах запретить другим лицам использовать название всеобщего обозначения товара определенного вида. Поэтому правообладатель не сможет и передавать по договору права на такое обозначение.

Первоначально термин "коммерческое обозначение" был применен в ст. 2 Конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности (далее - Конвенция ВОИС), определяющей права, относящиеся к интеллектуальной собственности. В этой статье сказано, что "интеллектуальная собственность включает права, относящиеся к товарным знакам, знакам обслуживания, фирменным наименованиям и коммерческим обозначениям...". Следует отметить, что в данном документе этот термин применен неудачно и имеет обобщающее значение, указывающее, по-видимому, на иные обозначения, которые могут быть использованы в торговле (коммерции) для идентификации товаров. В качестве примера такого обозначения, не указанного в Конвенции ВОИС, но выполняющего идентификационные функции, можно назвать наименования места происхождения товара или указания происхождения товара, которые названы в п. 2 ст. 1 Парижской конвенции по охране промышленной собственности.

Указания происхождения товара и наименования места происхождения товара относят к понятию географических указаний. Они включают любое наименование, обозначение или другой знак, который относится к данной стране или к расположенному в ней месту, вследствие чего передается информация, что товары, маркированные этим указанием, изготовлены или происходят из этой страны или места (например, Россия, Германия, Франция, Япония и т.п.). Наименованием места происхождения товара является географическое название страны или места, которое служит для обозначения продукта, в ней созданного, качество и характеристики которого обязаны исключительно или особенно окружающей географической обстановке, включая природный и человеческий факторы (например, цейлонский чай, русский квас, карельская береза, якутские алмазы, оренбургский пуховый платок, гжель, палех, голландские тюльпаны, боржоми, херес, коньяк, рокфор и многие другие названия). Российское же законодательство использует только один объект - наименование места происхождение товара, включающий в себя и указание происхождения товара. В ст. 30 Закона о товарных знаках приводится такое определение: "Наименование места происхождения товара - обозначение, представляющее собой либо содержащее современное или историческое наименование страны, населенного пункта, местности или другого географического объекта... или производное от такого наименования и ставшее известным в результате его использования в отношении товара, особые свойства которого исключительно или главным образом определяются характерными для данного географического объекта природными условиями и (или) людскими факторами". Представляется, что в иной местности, чем та, которая обусловила "природные условия и людской фактор", аналогичные товары произвести невозможно, в противном случае это будут уже иные товары.

В случае включения коммерческого обозначения в комплекс исключительных прав, передаваемых по договору, правообладатель не в состоянии легально удостоверить перед пользователем существование этого обозначения и свои права на него. В то же время право обладателя на товарный знак (знак обслуживания) подтверждается свидетельством на товарный знак; на фирменное наименование - фактом использования правообладателем фирменного наименования при указании его в учредительных документах, а возможно, и в товарном знаке; на изобретения, полезные модели, промышленные образцы - патент. Коммерческую информацию (коммерческий опыт) правообладатель предоставляет пользователю в виде знаний, содержащихся в документах, необходимых для ведения бизнеса. Права на другие результаты интеллектуальной деятельности (программы для ЭВМ, произведения науки, искусства, литературы) также законодательно удостоверяются.

Субъектами договора коммерческой концессии могут выступать, согласно п. 3 ст. 1027 ГК РФ, коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.

В рамках договора коммерческой концессии стороны имеют, как правило, противоположные интересы, разные права и обязанности. Каждый из них стремится к извлечению максимальной прибыли за счет контрагента. Вместе с тем в качестве общей цели для сторон является расширение франчайзинговой системы, привлечение к ней как можно большего числа предпринимателей, но не в рамках одного договора, а путем заключения других договоров коммерческой концессии (или субконцессии). При этом общего имущества по договору коммерческой концессии не создается.

Стороны договора коммерческой концессии не вправе оценивать передаваемое имущество по соглашению сторон, его оценка производится правообладателем. Ответственность сторон по договору коммерческой концессии наступает независимо от вины, а именно по правилам ответственности по обязательствам при осуществлении предпринимательской деятельности (ч. 3 ст. 401 ГК РФ). Правообладатель по данному договору несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям относительно качества товаров (работ, услуг), а по требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю, отвечает солидарно с пользователем (абз. 2 ст. 1034 ГК РФ).

Итак, важнейшим элементом системы франчайзинга является соглашение о франшизе (договор коммерческой концессии). Именно оно определяет весь характер и технологию взаимоотношений франчайзера и франчайзи.