Правовое регулирование рекламы в СМИ

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Правовое регулирование рекламы в СМИ

реклама товар массовый закон

Реклама и свобода массовой информации

Является ли реклама формой распространения массовой информации? Очевидно, что да, и в таком случае реклама должна пользоваться конституционной защитой свободы информации. Право свободно искать, получать и распространять информацию, как известно, относится к основным правам человека в России. Стало быть, его можно ограничивать только федеральным законом и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, для обеспечения обороны и безопасности нашего государства.

Немаловажно и то, что фактически бесплатное радио и телевидение, а также относительно дешевые газеты в большой степени являются столь доступными и потому, что в них размещается платная реклама.

Правовой подход, который сложился в большинстве стран мира, также свидетельствует о том, что реклама признается формой свободного слова. Стало быть, реклама должна иметь все основные гарантии других его форм, таких как информация или развлечения. Главными из этих прав являются недопустимость цензуры и административного вмешательства.

Как известно, в соответствии с Европейской конвенцией о правах человека, участницей которой является и Россия, если и вводятся какие-то ограничения свободы слова, то они должны приниматься в интересах демократии и быть зафиксированы в законах. Такие ограничения существуют. Более того, целый ряд судебных прецедентов и законов в различных странах мира говорит о том, что хотя реклама и признаётся формой свободы слова, степень ее правовой защищенности не столь велика, как у других форм этой свободы. Другими словами, реклама подлежит ограничениям, непривычным, например, для политической информации. Не исключением здесь является и правовое регулирование рекламы в нашей стране.

История принятия Федерального закона «О рекламе»

Несмотря на то, что в первой половине 1990-х годов в России было принято несколько законов и указов Президента страны, касающихся отдельных аспектов рекламы, все они по сути лишь закладывали камни в фундамент готовящегося всеобъемлющего акта об отношениях в этой сфере. Сам ход принятия закона «О рекламе» (1995 г.) был необычным в контексте «романтического» периода законотворчества начала девяностых годов. Закон долго - больше года - обсуждался, причем обсуждался не только депутатами Государственной Думы и государственными чиновниками, но практически всем обществом, которое было вовлечено в эту дискуссию абсолютно непроизвольно. Дело в том, что когда появились первые законопроекты о рекламе, лоббистские группы, которые боролись за принятие того или иного варианта закона, развернули широкую кампанию в прессе.

Один из законопроектов поддерживала Ассоциация рекламных агентств, объединяющая производителей рекламы. Последние, соглашаясь с тем, что закон о рекламе необходим, были заинтересованы в минимальном государственном вмешательстве в сферу рекламы и максимальном саморегулировании.

Другой законопроект был подготовлен правительством, и в соответствии с ним, естественно, предполагалось, что государство будет главным участником в процессе контроля за рекламой, оно будет следить за соблюдением вводимых ограничений, наказывать за нарушения законодательства о рекламе.

Были и другие проекты, но каждая из групп, лоббирующая тот или иной законопроект стремилась к тому, чтобы в прессе, на телевидении появлялись статьи, передачи в защиту своих позиций. Скажем, одни говорили о том, что если ввести ограничения на рекламу сигарет и алкоголя, то государство потеряет на этом миллионы долларов несобранных налогов (при этом, конечно, умалчивалось, сколько миллионов или миллиардов долларов потеряют сами производители и распространители рекламы). Другие указывали, каким образом абсолютная в этом отношении свобода рекламы может отразиться на развитии общества, прежде всего на его здоровье (хотя до сих пор нет очевидных доказательств связи рекламы сигарет и алкоголя с ростом их потребления). Так или иначе прошла шумная дискуссия, была серьезная борьба интересов в парламенте и правительстве. О накале этой борьбы свидетельствует хотя бы то, что заместитель Председателя Госкомитета по антимонопольной политике обратилась в Судебную палату по информационным спорам с просьбой оценить шквал недостоверных и оскорбительных публикаций в СМИ о правительственном законопроекте. Палата признала, что в печати искажается текст законопроекта, передергивается смысл юридических терминов и внушаются «необоснованные предположения о негативных намерениях разработчиков».

Борьба эта шла вокруг двух основных проблем. Решался, во-первых, вопрос о том, кто именно будет следить за соблюдением будущего законодательства о рекламе. Организации рекламистов и распространителей их продукции выступали за закрепление в тексте закона основополагающих принципов саморегулирования в рекламной сфере. При этом они часто ссылались на западный опыт, где вопросы ответственности перед потребителями за достоверность и этичность рекламной информации обычно возлагаются на самих рекламистов. Пытаясь доказать свои возможности, распространители рекламы в эфире приняли на себя в период, предшествующий принятию закона, добровольные обязательства, демонстрируя рекламу табака и алкоголя лишь поздно вечером и ночью. В это время дети и подростки не смотрят телевизор, не попадая тем самым под пагубное влияние такой рекламы. Правительство, в свою очередь, настаивало на том, чтобы контролем продолжал заниматься его орган, а именно Государственный антимонопольный комитет (ГАК) (ныне - Министерство РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства, МАП).

Во-вторых, борьба развернулась вокруг предложения правительственного варианта закона, предполагавшего полностью запретить рекламу алкогольных и табачных продуктов по каналам телевидения. Вещатели и рекламодатели убеждали, что реклама таких товаров приносит телестанциям основную часть их доходов и в случае ее запрета рухнет экономическая основа существования независимых аудиовизуальных СМИ. По их подсчетам, убытки составили бы десятки миллионов долларов в год. Утверждалось, что вред обществу, возможно наносимый в результате рекламы сигарет и водки, меньше прибыли государства от налогов на такую рекламу и его заинтересованности в финансовом благополучии вещателей. Взамен жесткой позиции правительства распространители рекламы предлагали сохранить статус-кво, то есть ограничить рекламу алкоголя и табака по времени - транслировать ее только поздно вечером и ночью.

Федеральный закон «О рекламе» был принят Государственной думой 14 июня 1995 года и вступил в силу в июле того же года. По конфликтным пунктам в его тексте был достигнут определенный компромисс.

Закон возложил функции контроля за соблюдением ограничений на рекламу на государство, как гаранта прав граждан, а именно на «федеральный антимонопольный орган» в составе правительства страны и его территориальные подразделения. В то же время, незначительные права по контролю за рекламой были предоставлены органам саморегулирования. Такие органы, например, привлекаются к участию в разработке нормативных правовых актов, проведению независимой экспертизы рекламы на предмет ее соответствия требованиям законодательства. Органы саморегулирования вправе предъявлять судебные иски в интересах потребителей рекламы, хотя о случаях таких исков автору не известно. Таким образом, некую дань уважения рекламному сообществу в этом законе можно увидеть, но, естественно, не такую, которую хотели бы получить ассоциации рекламистов. Формально, однако, можно утверждать, что в регулировании рекламной деятельности возникло своеобразное разделение труда между органами государственного управления и организациями общественного самоуправления.

Другим компромиссом было то, что закон запретил рекламу алкогольных напитков, табака и табачных изделий, но только в телепрограммах и только с 1 января 1996 года. В переходный период, то есть до этого дня, такая реклама разрешалась с 22 до 7 часов местного времени. Благодаря отсрочке можно было завершить выполнение уже заключенных контрактов, и поэтому потеря этого рынка не была столь неожиданной для рекламодателей и производителей рекламы.

Общие положения Закона «О рекламе»

Следует сразу оговориться, что Закон «О рекламе» не распространяется на политическую рекламу. Это означает, что к политической рекламе неприменимы положения и понятия Закона «О рекламе». Как это следует понимать? Не следует полагать, что к политической рекламе нельзя применить понятийный аппарат, либо некоторые другие положения закона о рекламе, скажем о её максимальном объёме. Но нельзя переносить ограничения, которые закон накладывает на коммерческую рекламу, на рекламу политическую. Это естественно и понятно, такая практика существует и в других странах мира. Что значит «недостоверная политическая реклама»? Можно карать за недостоверную коммерческую рекламе, когда покупатель вводится в заблуждение. Но практически любая политическая кампания использует этот метод, в любой предвыборной кампании используется реклама, которая обещает нечто невыполнимое. Рассчитывать на то, что можно будет наказать впоследствии президента или победившую на выборах партию за то, что они не сократили, как обещали, дефицит бюджета, было бы нереально. По этой причине все предусмотренные законом о рекламе меры по защите граждан от недопустимой рекламы распространяются только на коммерческую и социальную, но не на политическую рекламу. Когда создавался сам закон, предполагалось, что он будет включать в себя и положения, регулирующие политическую рекламу. Однако лоббирующие силы добились того, чтобы не было этих положений. В конце концов было решено создать специальный закон о политической рекламе, который так до сих пор и не принят. В последний раз он был вынесен на обсуждение Совета Государственной думы еще в апреле 1996 года, но на сегодняшний день не прошел даже первого чтения. Частично политическая реклама регулируется законодательством о выборах.

Закон также не распространяется на частные объявления граждан, если они не связаны с осуществлением предпринимательской деятельности. Объявление о продаже коровы или обмене квартиры, скорее всего, под действие закона не подпадет, чего не скажешь о соседствующим с ним объявлением об услугах частного нотариуса или профессионального маклера.

Под объектом регулирования, говорит закон «О рекламе», понимается распространяемая в любой форме, с помощью любых средств рекламная информация (а именно - информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать их реализации. Таким образом, от других видов массовой информации рекламу отличают цели ее создания и распространения: пробудить или поддержать интерес к конкретным товарам и услугам и способствовать их реализации. Совокупность указанных признаков является необходимой для признания распространяемой информации рекламной. Следует сразу же отметить, что этому понятию рекламы, определенному во второй статье Закона, противоречит положение ч. 2 ст. 5, где говорится, что распространение в СМИ материалов, в которых целенаправленно привлекается внимание и формируется интерес к изготовителю, продавцу или товару без предварительного оповещение путем пометки «на правах рекламы» не допускается. В нем пропущен важнейший признак рекламы - ее побудительность. Коллизия двух норм, в которой приоритет, как представляется, должен признаваться за ст. 2, приводит к негодной правоприменительной практике, при которой антимонопольные органы пытаются наказать СМИ за распространение различных интервью, статей и репортажей, положительно и хвалебно освещающих явления экономической, хозяйственной, социальной и культурной жизни. Логика действий властей может привести к тому, что любая благоприятная рецензия на вышедший в прокат кинофильм, на новую театральную постановку или же сообщение об открытии нового универмага должны будут выходить с предупреждением «реклама».

Если мы посмотрим на определение рекламы в законе, то увидим, что предполагалось охватить им и политическую рекламу - «идеи и начинания» имеют большее отношение к политике, чем к коммерции. В то же время в нём не упоминаются услуги, реклама которых составляет значительную часть подобных сообщений.

Что означает «предназначена для неопределенного круга лиц»? Если я, например, напишу письмо своему брату, в котором посоветую ему купить в ГУМе новый магнитофон определенной марки по цене с предпраздничной скидкой, то это будет информация, предназначенная «для определенного круга лиц», то есть для моего брата. Если же я напишу «Покупайте магнитофоны в ГУМе со скидкой», размножу листок и расклею на стенах домов, то это будет информация для неопределенного круга лиц, то есть такая информация, автор которой предполагает, что любой увидевший его объявление может пойти и купить указанный товар. В законе говорится, что существует ответственность перед этим «неопределенным кругом лиц». Если рекламодатель предлагает ему купить некий товар, это означает, что рекламодатель несет перед ним ответственность. Любой человек из тех, кого рекламодатель фактически не знает и не всегда себе представляет, вправе воспользоваться рекламой как формальным деловым предложением совершить сделку. В результате этого, тот, кто предлагает совершить эту сделку, то есть рекламодатель, обязан соблюдать те условия, о которых он сообщает в своём сообщении. То есть, если торговец сообщает по телевидению, что 11 ноября в магазине «Люкс» будет осуществляться распродажа светильников по цене не превышающей пятисот рублей, и в этот день приходит некий покупатель, и выясняется, что нет ни одного светильника по такой цене, он вправе подать в суд на магазин за то, что магазин сначала предложил ему совершить сделку, а впоследствии от этой сделки отказался и не соблюдает те условия, которые были предложены им в этом пусть не существующем на бумаге договоре. То есть фактически любая реклама - это не просто безделушка, конфетти и новогодние украшения, - это предложение вступить в договорные отношения, и та сторона, которая их предлагает, обязана свои условия выполнять.

Для того, чтобы подчеркнуть специфику рекламной информации и не сбить потребителя с толку, закон обязывает средства массовой информации отделять ее от другой распространяемой ими информации - графически (в печатных СМИ) или аудиовизуальными средствами (в электронных СМИ). При этом слова «реклама» или «на правах рекламы» не являются единственной формой информирования о характере следующей за ними информации. Например, в одном случае, рассмотренном в суде, содержание газетного интервью сводилось к рассказу об успехах некоей организации и о хорошем качестве производимого ею товара. Перед текстом статьи выделенным шрифтом разъяснялось, что вынесенная в заголовок фраза часто используется в рекламе организации, должностное лицо которой давало интервью, а в материале пойдет речь о том, что стоит за этим рекламным слоганом. Арбитражный суд решил, что указанное сообщение по сути является надлежащим предварительным оповещением потребителя о рекламном характере следующей за ним информации, поскольку позволяет ему распознать соответствующий материал, как рекламный, непосредственно в момент его представления.

Одной из целей закона является недопущение недобросовестной конкуренции с использованием рекламных трюков. Другой целью стоит защита потребителей от ненадлежащей рекламы, под которой понимается четыре ее разновидности - недобросовестная реклама, недостоверная реклама, неэтичная реклама, заведомо ложная реклама, а также иная реклама, в которой допущены нарушения требования законодательства к ее содержанию, времени, месту и способу распространения. Для определения каждого из этих видов существует соответствующая статья в законе. Все перечисленные виды рекламы недопустимы, то есть незаконны.

Чем же отличаются друг от друга эти виды недопустимой рекламы?

Недобросовестная реклама дискредитирует тех, кто не пользуется рекламируемым товаром, она содержит некорректные сравнения с товаром конкурентов, вводит потребителей в заблуждение путем имитации формы популярной рекламы конкурентов, скрывает часть существенной для потребителей информации.

Примером дискредитации не пользующихся рекламируемым товаром лиц может служить следующий случай. Компания «Элин Продактс» занималась продвижением на товарном рынке своей продукции - моющего средства «Блеск». В её рекламном ролике содержалось утверждение, что «благоразумные хозяйки выбирают экономичный и эффективный «Блеск». Из указанного утверждения следовало, что хозяйки, которые выбирают другие средства для мытья посуды (то есть, не выбирают «Блеск»), не могут считаться благоразумными. Антимонопольный орган признал это утверждение нарушением ст. 6 Федерального закона «О рекламе». [2]

Что значит «некорректное сравнение»? Простым примером некорректного сравнение могла бы быть такая фраза в рекламе - пепси-кола - напиток для дураков, кока-кола - напиток для умников. Если же сравнение следующее: в кока-коле меньше сахара, чем в пепси-коле, - пейте кока-колу, то это корректное сравнение. Если это правдивое утверждение, конечно. Недобросовестной рекламой считался бы слоган: только глупый человек не станет пить кока-колу.

На практике корректность сравнения доказать чрезвычайно трудно, поэтому можно сказать, что сравнительная реклама по нашему законодательству фактически не разрешается.

Рассмотренным в суде примером этого может служить реклама, опубликованная в одной региональной газете и выполненная в виде сравнения двух конкретных конкурирующих на рынке моделей одного и того же товара. В качестве отличительного достоинства рекламируемой модели указывалась такая потребительская характеристика, которая является желанной для любого покупателя товаров данного вида и предопределяет его выбор. В рекламе утверждалось, что искусственное занижение цены технического обслуживания модели конкурента неминуемо отразится на качестве его ремонта и ускорит износ товара при эксплуатации. Лица, права и интересы которых были нарушены в результате этой рекламы, обратились в арбитражный суд с иском о публичном опровержении ненадлежащей рекламы.

Они посчитали, что спорная реклама была выполнена в виде некорректного сравнения двух товаров, способного при выборе покупки ввести потребителей в заблуждение в связи с недостатком у них опыта и знаний. Использованный в рекламе альтернативный способ сравнения исключал наличие у товара конкурента тех положительных качеств, которые названы у рекламируемого товара и прежде всего интересуют покупателя. В данном случае негативная оценка товара конкурента по сравниваемым параметрам вытекала из формы подачи и смысла рекламной информации.

Суд признал, что так как содержание указанной рекламы сводилось к тому, что конкурирующий товар хуже рекламируемого и подвержен преждевременному износу, то она явно носила характер сведений, порочащих конкурирующий товар и лиц, причастных к его продаже и ремонту. Он посчитал, что истец доказал факт ненадлежащей рекламы, удовлетворив его исковые требования. [3]

Другим реальным примером является следующий. В антимонопольный орган обратилась компания «Макси Фудс» с заявлением о признании рекламы ЗАО «Дебют-М» ненадлежащей. Компания «Макси Фудс» является производителем мороженого и поставляет его в Россию под торговыми марками «Дарлинг», «Мэг», «Синти», «Бинго». «Дебют-М» является российским производителем мороженого «Лунная соната». «Макси Фудс» утверждала, что в рекламе фабрики «Дебют-М», распространяемой на радио, содержалось следующее утверждение: «Новая фабрика мороженого - «Дебют-М». Мороженое класса «Дарлинг», «Мэг», «Синти», «Бинго» только гораздо вкуснее и дешевле!»

Представитель ЗАО «Дебют-М» на заседании Комиссии антимонопольного органа не смог документально подтвердить, что мороженое фабрики такого же «класса», что и мороженое «Дарлинг», «Мэг», «Синти», «Бинго», только «гораздо вкуснее» мороженого компании «Макси Фудс». Более того, из пояснений этого представителя следовало, что сравнительный анализ вкусовых качеств мороженого фабрики «Дебют-М» и компании «Макси Фудс» вообще не проводился.

Учитывая изложенное, антимонопольный орган определил, что данная реклама содержит некорректное сравнение рекламируемого товара (мороженого «Лунная соната») с товарами другого юридического лица (компании «Макси Фудс»), в связи с чем является недобросовестной и не допускается. [4]

Наконец, под недобросовестной рекламой понимается реклама, которая использует элементы имитации другой рекламы другого товара. То есть, если некий рекламодатель в ходе кампании «раскрутил» свой рекламный символ, свой музыкальный мотив, свои образы, а конкурент начинает использовать знакомые таким образом потребителю эти элементы, то это считается недобросовестной рекламой.

В свою очередь, недостоверная реклама дает потребителю не соответствующие действительности сведения. Это могут быть сведения об условиях гарантии, об условиях бесплатной или платной доставки товара, об условиях обмена, о любых характеристиках товара - химическом составе стирального порошка, количестве сигарет в пачке, сроках распродажи, часах работы магазина, гарантийных обязательствах изготовителя, о дипломах и призах, которые якобы этот товар получил, о результатах исследований, которые никто не проводил, о лестных рекомендациях известных лиц, которые никто не давал и т.п. Самое важное в этой части - под недостоверной рекламой понимается также реклама, которая использует слова «самый», «лучший», «только», «абсолютный», «единственный» и некоторые другие, которые вы можете представить себе в этом ряду, если их невозможно подтвердить документально. Например, «В нашем магазине самые дешевые холодильники «Стинол» в Москве», - пожалуйста, если в самом деле холодильники этих марок нигде в городе дешевле не продаются.

Так, в рекламе американского семейного супермаркета «Дэйзи» гарантировались «самые лучшие в Москве» и «самые низкие» цены. Проведенное газетой «Наша экспертиза» сравнение указанных в рекламе цен со стоимостью аналогичных товаров в других магазинах города позволило предположить, «что либо коммерческая служба «Дэйзи» не знает, что почем в Москве, либо (что вернее всего) морочит людям голову». При разбирательстве в федеральном антимонопольном органе компания «Дэйзи» признала свои нарушения и обязалась их устранить. [5]

Законом «О рекламе» не установлено, какими именно документами должны быть подтверждены сведения в отношении использования терминов в превосходной степени. В качестве документов, подтверждающих достоверность таких терминов, могут быть использованы официальные статистические данные об объемах продаж или спроса на данный товар (работу, услугу); результаты опросов потребителей, проведенные специализированными организациями (с соблюдением научной методологии их проведения); данные маркетинговых служб рекламодателей и т.п. При рассмотрении дел по признакам нарушения законодательства Комиссия антимонопольного органа исследует все представленные доказательства, подтверждающие достоверность используемых в рекламе терминов в превосходной степени, а также доказательства, опровергающие их достоверность. Предпочтение должно отдаваться доказательствам, полученным из незаинтересованных (независимых) в исходе дела источников

Несколько особняком в ряду терминов в превосходной степени стоит слово «лучший», которое скорее относится к утверждениям мнения, чем утверждениям факта. Верность же мнения - вещь, неподвластная решению законодателя, судьи или правительства. Фразу «лучший ресторан в Москве» доказать нельзя.

Недостоверной является и реклама, неправомерно использующая права на использование государственных символов. Примером могут служить распространявшиеся в 1995 году ролики коммерческого Федерального инвестиционного фонда. В них использовались в качестве фона здание Государственной Думы, Дома правительства, Кремля, изображения государственного флага и прочие атрибуты власти. У аудитории создавалось превратное представление о Фонде как о государственной организации, имеющей государственные гарантии. По обращению представителя Госдумы, решение о необходимости принять меры по недопущению подобной рекламы приняла Судебная палата по информационным спорам при Президенте РФ (№17 от 29 июня 1995 года).

Неэтичная реклама, согласно статье 8 закона о рекламе, «содержит текстовую, зрительную, звуковую информацию, нарушающую общепринятые нормы гуманности и морали», нарушает нормы морали путем оскорбления лиц по признакам расы, национальности, профессии, пола, веры и т.п. Она порочит культурные ценности и государственные символы. Что касается «неэтичной рекламы», граничащей с нарушением конституционной нормы, запрещающей возбуждение социальной, расовой, национальной или религиозной ненависти (см. ст. 29 Конституции), то таковая в нашей стране на практике пока не встречалась.

В качестве примера использования восьмой статьи можно привести наружную щитовую рекламу пельменей «Дарья». Щиты размером три на шесть метров изображали обнаженные женские ягодицы и надпись под ними «Мои любимые пельмешки». Основываясь на положениях этой статьи и учитывая многочисленные протесты горожан, городской общественный совет по рекламе Петербурга подал в 1999 году иск в суд. Реакция была незамедлительной: «Пельмешки» провисели всего неделю.

«Этика» не является термином, который подходит к описанию недопустимой по восьмой статье рекламе, к тому же этот термин крайне редко используется в законодательстве. В данном случае правильнее было бы сказать «аморальная, неприличная реклама». Не случайно даже Российский Рекламный кодекс, содержащий этические нормы, общепринятые для Рекламного Совета России, требует соблюдения «пристойности», а не «этичности» в рекламе. При этом, такие понятия, как «гуманность» и «мораль», также не являются юридическими. К тому же нарушения этих норм могут, по закону, происходить только в «путем употребления оскорбительных слов, сравнений, образов в отношении расы, национальности, профессии, социальной категории, возрастной группы, пола, языка, религиозных, философских, политических и иных убеждений физических лиц». Найти связь между этими положениями закона и рекламой «Дарьи» сложно. Еще сложнее усмотреть нарушение закона в рекламе кухонь «Танго», на которой был изображен телеведущий Николай Фоменко, говорящий «Я делаю ЭТО на кухне». Однако именно из-за аргументов о нарушении 8-й статьи с этих рекламных щитов исчез указанный слоган.

Сложности правоприменения категорий этики, гуманности и морали заставили антимонопольный орган придти к мнению о том, что при рассмотрении таких категории дел «следует обращаться к мнению общественности и заручаться ее поддержкой, например, обратиться с просьбой дать экспертные заключения, разъяснения, данные социологических исследований по интересующим вопросам к компетентным общественным организациям, государственным учреждениям и пр. (например, к органам саморегулирования рекламной деятельности, общественным организациям в области здравоохранения, культуры, к социологическим службам, к соответствующим подразделениям университетов, институтов и т.д.). Коллективные обращения граждан (особенно в случае их неоднократности) также можно рассматривать как мнение общественности, хотя в последнем случае остается открытым вопрос репрезентативности». [6]

Все вышеперечисленные виды рекламы могут повлечь административную ответственность в виде предупреждения антимонопольного органа или штрафа.

Заведомо ложная реклама умышленно вводит потребителя в заблуждение. Другими словами, заранее зная о недостоверности сведений о рекламируем товаре, рекламодатель (рекламопроизводитель, рекламораспространитель) все же эти сведения дает, производит или, соответственно, распространяет. Такая реклама влечет за собой уголовную ответственность в виде штрафа от 200 до 500 минимальных размеров оплаты труда, либо обязательных работ на срок от 180 до 240 часов, либо арестом на срок от 3 до 6 месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет (ст. 182 УК РФ).

Совершенная повторно в течение года после административного взыскания за те же действия ненадлежащая реклама - в любом из вышеперечисленных проявлений - также должна повлечь за собой уголовную ответственность. Однако Уголовный кодекс, хотя и принятый на следующий год после Закона «О рекламе», подобного состава преступления, увы, не предусматривает и фактически ответственность не наступает.

Закон запрещает скрытую рекламу, однако юристы пока не пришли к согласию в отношении того, что следует под ней понимать. В определении скрытой рекламы говорится об использовании рекламы, оказывающей не осознаваемое потребителем воздействие на его восприятие (ст. 10 ФЗ «О рекламе»). Большинство из специалистов считает, что речь идет о скрытых технических эффектах в рекламных сообщениях (например, т.н. 25-й кадр), в то время как на уровне массового сознания под этим понимается реклама под видом новостей. В пользу более квалифицированного понимания 10-й статьи свидетельствует и то, что из всей продукции СМИ в ней упоминается лишь аудиовизуальная. Аргумент о том, что речь здесь не идет о бытовом понимании скрытой рекламы, подтверждается другой нормой того же закона, которая запрещает «взимать плату за размещение рекламы под видом информационного, редакционного или авторского материала» (ст. 5). В этой статье закон лишь запрещает организациям средств массовой информации, их редакциям брать деньги за размещение скрытой рекламы, хотя сохраняется возможность расплатиться товарами или услугами по бартеру. Если запрещено лишь брать за нее плату, то сама подобная реклама фактически не запрещается и, стало быть, не является скрытой.

Другие юристы, однако, считают, что примером скрытой рекламы могут служить репортажи с приемов, если при этом «концентрируется» внимание телезрителей «на этикетках напитков, которые там пьют, на названиях табачных изделий, которые там курят, и т.п.» Другой приводимый ими пример касается рекламы с использованием слов «Белый орел» (марка водки) и показа логотипа «Магна», товарного знака производителя сигарет, хотя сами водка и табачные изделия в рекламе не упоминались. [7]

Наконец, авторы фактически официального комментария к Закону «О рекламе» считают, что понятие скрытой рекламы просто уже понятия нераспознаваемой рекламы, то есть такой, которую в соответствии с п. 1 ст. 5 закона нельзя распознать без специальных знаний или без применения технических средств в момент её представления. Следовательно, реклама под видом информационного, редакционного или авторского материала, но с пометкой «на правах рекламы» (или подобной ей), не должна считаться нераспознаваемой и не будет скрытой. [8] То есть «вид» в законе означает не форму визуальной или звуковой подачи материала, а манеру изложения рекламного сообщения.

Закон установил минимальную пятипроцентную квоту для распространения в СМИ социальной рекламы, то есть рекламы, представляющей общественные и государственные интересы и направленной на достижение благотворительных целей. Это означает, что в случае заказа рекламодателя на её размещение ему нельзя отказывать, если квота в 5% не исчерпана. При этом автору неизвестно, имелись ли случаи подобных отказов. Здесь следует заметить, что в ходе обсуждения законопроекта предлагалось снизить налогооблагаемую базу компаний на сумму тех средств, которые выделяются на социальную рекламу, однако эта норма так и не была закреплена в тексте закона.

Закон «О рекламе» устанавливает максимальную планку рекламы в 25 процентов объема вещания для радио- и телепрограмм и 40 процентов печатной площади для газет и журналов, не зарегистрированных в качестве рекламных. Важно отметить, что данное положение не запрещает превышать эту планку, а лишь выводит редакции «специализированных» (по терминологии законодательства о СМИ) рекламных средств массовой информации из круга организаций, получающих экономические льготы от государства. Считается, что такие СМИ носят сугубо коммерческий характер и не могут рассматриваться как институты культуры и развития демократии.

Особенности рекламы в радио- и телепрограммах

Как и в большинстве стран мира, российское законодательство устанавливает определенные ограничения на рекламу в радио- и телепрограммах. Эти ограничения связаны с продолжительностью и частотой рекламных блоков. Существуют ограничения на прерывание рекламой религиозных передач, богослужений, событий общенационального характера, государственных мероприятий, инаугурации президента, первой сессии парламента и так далее. То есть существует некий набор передач, где рекламная вставка была бы либо неуместной, либо носила оскорбительный для аудитории характер. Об этом говорится в 11 статье закона о рекламе, а также в законе «О порядке освещения деятельности органов государственной власти…».

Без разрешения обладателей авторских прав запрещается прерывать рекламой радиопостановки и художественные фильмы, хотя на практике правообладатели крайне редко прибегают к такому запрету. Существуют ограничения на частоту рекламных пауз в образовательных передачах, а также в любых передачах, продолжительностью до 60 минут.

Правовой статус «бегущей строки» и других видов рекламных наложений следует разобрать особо. Причиной служит широкое распространение такого вида рекламы в регионах России, особенно на популярных каналах московского телевидения. Закон «О рекламе» вводит ограничение на размер площади кадра, занимаемый такой рекламы (не более семи процентов), но не устанавливает особых ограничений по продолжительности такой рекламы. Другими словами всё время «бегущей строки» должно засчитываться в рекламное время. Означает ли это, что, скажем, программа ОРТ, ретранслируемая с наложением бегущей строки более четверти вещания в городе Н., становится тем самым специализированным средством массовой информации в смысле закона «О СМИ» с вытекающим из этого лишением льгот и другими финансовыми потерями? Очевидно, что нет. Является ли местная станция, распространяющая такого рода рекламу, вещателем - с вытекающими из этого обязанностями получить лицензию на вещание, зарегистрироваться как СМИ и т.д.? По мнению Министерства по делам печати и телерадиовещания - нет. Трансляция в рамках «чужих» программ рекламных роликов и «бегущей строки» не является телевизионным вещанием и не нарушает действующего законодательства, при наличии надлежащим образом оформленных договоров с держателями лицензий этих программ. При этом всю полноту ответственности перед лицензирующим органом за соответствие программной продукции, в том числе рекламных материалов, требованиям действующего законодательства несут сами держатели лицензий.

Закон не оговаривает правовой статус телеторговых передач (типа «Телемагазин»). Учитывая вероятность скорого присоединения России к Европейской конвенции о трансграничном телевидении, подробно регламентирующей статус подобных передач, можно говорить, что нынешняя ситуация долго не сохранится.

Особенности рекламы некоторых видов товаров и услуг

Из всей совокупности товарных групп, реализуемых на потребительском рынке России, закон «О рекламе» регламентирует рекламу только четырех из них: табачных изделий, алкоголя, медикаментов и оружия.

Как говорилось выше, закон 1995 года запрещает рекламу алкогольных напитков, табака и табачных изделий в телепрограммах. Этот запрет был не первым. Еще в июле 1993 года были приняты Основы законодательства РФ об охране здоровья граждан, статья 19 которых устанавливала, что «в интересах охраны здоровья граждан реклама алкогольных напитков и табака в средствах массовой информации запрещается». Эта норма действовала около пяти лет (в марте 1998 года ее отменили), но за это время были приняты новые ограничения. В феврале 1995 года действие запрета, установленного Основами, подтвердил своим Указом «О гарантиях прав граждан на охрану здоровья при распространении рекламы» президент, а в марте того же года - Высший арбитражный суд РФ.

Почти сразу после вступления в силу Закона «О рекламе» был принят Закон «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции». В соответствии с ним «реклама любой алкогольной продукции допускается только в организациях, осуществляющих деятельность по производству и обороту алкогольной продукции», то есть на самих ликёроводочных заводах, оптовых складах, в магазинах «Вино-водка», барах и т.п. (позднее эту норму изменили: она перестала действовать в отношении напитков крепостью менее 15%). В августе 1996 года Правительство приняло Постановление «О мерах по ужесточению порядка торговли алкогольной продукцией», сузившее перечень мест, где разрешена реклама алкогольной продукции, до одного-единственного: «организации, осуществляющие продажу этой продукции».

Тем не менее, Госдума продолжала принимать законы, вводящие дополнительные ограничения на и без того уже фактически запрещенную рекламу алкоголя в СМИ. В 1998 году был принят Закон «Об основных гарантиях прав ребенка в РФ», защищающий от ее губительного воздействия детей, а в 1999 году - Закон «О физической культуре и спорте в РФ», запрещающий «рекламу алкогольных напитков во время трансляции по каналам теле- и радиовещания физкультурно-оздоровительных и спортивных программ».

Очевидно, что эти запреты - избыточны. Законодатель вводил их скорее по инерции, пытаясь таким образом бороться с непрекращающимися «алкогольными» рекламными кампаниями.

Несмотря на гигантское количество запретов, до недавнего времени реклама спиртного в печатных средствах массовой информации присутствовала, причем, в значительных объемах. Рекламодатели, рекламные агентства и издатели систематически нарушали все установленные запреты. Возможно, это стало следствием того, что принятие Закона «О рекламе» было воспринято ими как легализация рекламы спиртного, а на Закон об ограничении оборота алкогольной продукции попросту не обратили внимания.

Важным здесь аргументом была норма статьи 3 Закона «О рекламе», гласящая, что федеральные законы, касающиеся рекламы должны приниматься в соответствии с ним. В свою очередь, статья 3 Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» гласит, что законодательство о государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции состоит из настоящего закона, иных федеральных законов и нормативных правовых актов РФ, а также принимаемых в соответствии с ними законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации. Другими словами, существует система законодательства о рекламе и система законодательства о государственном регулировании производства и оборота алкогольной продукции, которые в точках пересечения не должны противоречить базовому в данной системе акту.

На противоречащую Закону об ограничении оборота алкогольной продукции рекламу долгое время не обращали внимания и государственные органы. Однако, с конца 1999 года МАП ведет настойчивую борьбу с издателями журналов и газет, штрафуя их за рекламу напитков, крепостью свыше 15%. Например, по сообщению газеты «Московский комсомолец в Новосибирске», в июле 2000 года Новосибирское антимонопольное управление оштрафовало новосибирские газеты «Честное слово», «Дайджест Центральная пресса» и региональную вкладку «Сибирь - Труд» за то, что они рекламировали продукцию местного спирткомбината, а именно различные сорта водки. «Честному слову» пришлось выплатить 150 минимальных размеров оплаты труда, а «Дайджесту Центральная пресса» и вкладке «Сибирь - Труд», которые выпускаются одной редакцией, - по 10 МРОТ. Разница в размере штрафов объяснялась тем, что «Честное слово» опубликовала запрещенную рекламу повторно, несмотря на предупреждения антимонопольного управления.

Особо следует сказать о распространении рекламы торговых марок фирм, выпускающих алкогольную или табачную продукцию, без демонстрации или упоминания самой продукции. Российская правоприменительная практика говорит по этому поводу следующее: если торговая марка зарегистрирована по классу товаров, среди которых упоминается хотя бы один вид продукции, реклама которой в тех или иных СМИ, или в то или иное время не разрешена, то эта торговая марка рекламироваться в это время или в этих СМИ не должна. Ее реклама возможна только в привязке к какому-либо товару, не подпадающему под ограничения. Например, под зарегистрированной торговой маркой «Довгань» выпускались как продукты питания, так и алкогольная продукция. Министерство по антимонопольной политике запретило демонстрацию по телевидению рекламы этой торговой марки отдельно от рекламируемых продуктов питания, поскольку иначе она поддерживала бы интерес и к алкогольной продукции, реклама которой на телевидении запрещена. В другом примере, Высший арбитражный суд поддержал антимонопольный орган, запретивший использовать изображение, используемое для оформления пачек сигарет «Магна», в телевизионных трансляциях игр Кубка по футболу, носящего официальное название «Магна» Кубок России». По его мнению «для поддержания интереса к товару не обязателен показ самого товара». [9]

То же можно сказать и о спонсорстве, правовое регулирование которого сегодня фактически сводится к приравниванию его статуса к правовому статусу рекламы. Например, было запрещено распространение в телепередачах информации о спонсоре - фирме по производству водки «Кремлевская», состоящую из двух слов «Кремлевская» представляет…»

Что же касается рекламы медикаментов, методов лечения, изделий медицинского назначения и медицинской техники, то закон её обуславливает получением государственных разрешений на их производство и (или) реализацию. Реклама медицинских средств и препаратов, отпускаемых по рецепту, допускается только в изданиях для специалистов (фармацевтов и врачей).

В этой связи необходимо рассмотреть правомерность рекламы услуг колдунов, магов, экстрасенсов, провидцев, целителей, избавляющих своих клиентов от сглаза, порчи, заговора, тяжких заболеваний и т.п. Этой проблеме была посвящена рекомендация Судебной палаты по информационным спорам при Президенте РФ (№1 от 23 мая 1996 г.). Палата посчитала, что реклама такого рода услуг подпадает под действие ч. 2 ст. 16 закона о рекламе. В этой статье говорится: «реклама методов лечения, профилактики, диагностики, реабилитации при отсутствии разрешения на оказание таких услуг, выдаваемого федеральным органом власти в области здравоохранения, не допускается». Так как по результатам инициированной Палатой проверки лицензий у целителей не было, то такая реклама была признана ненадлежащей. Кроме того, было обращено внимание руководителей СМИ на противоречие практики распространения такой рекламы этическим нормам журналистики.

Если целитель действительно предлагает услуги по излечению от «признанных» болезней (например, рака, наркомании, инсульта), то реклама такой деятельности действительна запрещена без соответствующего разрешения министерства здравоохранения. К тому же, принятый в 1998 году закон «О лицензировании отдельных видов деятельности» запрещает без лицензии заниматься медицинской деятельностью и распространением лекарственных средств и изделий медицинского назначения.

Однако логика рекомендации Палаты имеет изъян. Прежде всего, органы здравоохранения не признают упомянутые методы «альтернативного лечения» и никогда не выдадут колдуну лицензию на оказание подобных «медицинских» услуг. В таком случае, к деятельности целителей не должна применяться ни 16-я статья закона о рекламе, ни закон о лицензировании. Видимо, только если сами колдуны и маги настаивают на том, что они занимаются именно лечением (а не, скажем, исцелением), применяют лекарственные (а не чудодейственные) средства, от них можно требовать получения специального разрешения. Наконец, сглаз и порча - не болезни, стало быть их лечить нельзя. Объявление «магистра белой магии» об оказании услуг по снятию венца безбрачия, невезения и осуществлению предсказаний не является рекламой методов лечения. Следовательно разрешений, выдаваемых органами здравоохранения на их оказание, не требуется, и, стало быть, их реклама не должна ограничиваться требованием необходимого получения лицензии. Для того же, чтобы всё же ограничить существующую практику, необходимы изменения в законодательстве.

Некоторые запреты, направленные на предупреждение нарушений прав и законных интересов граждан и организаций, установлены в рекламе финансовых, страховых, инвестиционных услуг и ценных бумаг (ст. 17 ФЗ «О рекламе»). Реклама оружия разрешается только в специализированных изданиях, а по радио и телевидению - только после 22 часов.

Размещено на Allbest.ru