Юридическая безопасность рекламодателя

Размещено на http://www.allbest.ru/

32

Юридическая безопасность рекламодателя

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

ПРОБЛЕМЫ РЕКЛАМНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

ТОВАРНЫЕ ЗНАКИ В РЕКЛАМЕ

БРЕНДЫ И ЛЖЕ-БРЕНДЫ

Подделки под успешные бренды

НЕДОБРОСОВЕСТНАЯ КОНКУРЕНЦИЯ

АВТОРСКОЕ ПРАВО

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

ВВЕДЕНИЕ

Что подразумевается под термином юридическая безопасность рекламодателя. Что, казалось бы, может угрожать рекламодателю как заказчику, который платит деньги “за музыку”, которую заказывает? Многие, рассуждая подобным образом, чувствуют себя настолько спокойными, уверенными и защищенными, что считают разговоры о какой-то безопасности не особо актуальными. Однако опыт судебной практики показывает обратное.

Дело в том, что рекламодатель зачастую просто неподготовлен, в юридическом смысле, к встрече с теми возможными препятствиями, которые поджидают его на пути продвижения товаров или услуг. А таковых очень много. В данной работе идет речь о большинстве из них, рассмотрены некоторые примеры и даны ответы на основные вопросы, возникающие у рекламодателя.

Информационной базой реферата является нормативная и законодательная база в области рекламы, а также публикации о судебных делах.

Первая часть реферата посвящена краткому обзору тех юридических проблем, которые могут возникнуть практически у любого рекламодателя в ходе его деятельности.

Далее рассмотрены вопросы использования брендов и товарных знаков. В четвертой главе поясняются вопросы недобросовестной конкуренции, а в заключении рассматриваются проблемы использования и защиты авторских прав.

Все перечисленные выше моменты тем или иным образом связаны с понятием “реклама”, а, следовательно, имеют прямое отношение и к рекламодателю.

ПРОБЛЕМЫ РЕКЛАМНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

юридический рекламодатель бренд конкуренция авторский

Несмотря на то, что закон о рекламе действует с 1995 года, все это время находятся люди, его нарушающие. Более того, они совершают весьма распространенные и типовые ошибки.

Проводя в течение ряда лет юридические экспертизы рекламных проектов, заметили, что нарушения действующего закона “О рекламе” как магнит притягивают рекламистов. В оправдание обычно приходится слышать историю о заказчике, который несмотря на то, что “все понимает”, все-таки настаивает именно на данном варианте... Рекламисты транслируют желание заказчика, добавляя при этом, что хотелось бы сделать все намеченное, но при этом не иметь лишних проблем с законом. Однако, как это ни странно звучит, зачастую это возможно.

Дело в том, что во многих законах, а уж в таком “сыром”, как рекламный, существует так называемая “слепая зона”. То есть пограничная область между нарушением закона и правомерным поведением. Как правило, при попадании в эту область некоторым кажется, что это незаконно, но с юридической точки зрения придраться нельзя, поскольку все требования закона формально соблюдены или, скажем точнее, не нарушены запреты. Понятно, что этому способствуют размытые формулировки закона. Поэтому ниже объясняются основные аспекты рекламной деятельности.

“Узкие места”

Контролирующие органы. Одной из причин, по которой российский рекламодатель периодически встречает те или иные трудности, является то, что отечественное правовое поле в данном плане еще очень молодое: в 1992 году вышел Закон РФ “О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров”, в 1993-м - Закон РФ “Об авторском праве и смежных правах”, в 1995-м - Федеральный Закон “О рекламе”. Практики по ним наработано еще очень мало. Более того, определенное несовершенство законов позволяет судам и контролирующим органам трактовать их весьма вольно.

Именно по этой причине контролирующие органы - это первая неприятность, с которой обычно сталкивается рекламодатель. Антимонопольный комитет, который следит за соблюдением закона о рекламе, уже неоднократно наказывал рекламодателей за ненадлежащую (недостоверную, неэтичную и т.д.) рекламу. Хотя многие думают, что антимонопольный комитет - это не судебный орган и что его решение не так страшно, что карательные меры комитета - это, в основном, предупреждения и очень мягкие наказания, на практике все выглядит гораздо хуже.

Почему? Да потому что, например, по решению этого органа снимаются рекламные щиты, которые стоят немалых денег, прекращаются рекламные кампании, которые рекламодатель вынашивает долгое время и несет в результате этих мер существенные убытки. В общем, антимонопольный комитет - это довольно серьезная опасность для рекламодателя, и неприятностей от данного контролирующего органа исходит очень и очень много.

Рекламное законодательство Закон о рекламе. В силу того, что он, во-первых, несовершенен, во-вторых, еще слишком новый и, в-третьих, к нему имеется очень мало разъяснений, понятных рекламодателю, то у последнего возникает достаточно много проблем из-за его нарушения. Возьмем, например, вопрос использования классических произведений культуры или архитектуры в своих рекламных замыслах. Чего только не делают: кому джинсы наденут, кому газету в руки вложат... Также много нарушений связано с использованием детских образов в рекламе товаров, непосредственными потребителями которых сами дети не являются.

В общем, речь идет о том, что рекламодатель должен знать все это и выстраивать свои рекламные компании в четком соответствии с законом.

Авторское право. Эта тема также является достаточно молодой для отечественного рекламного бизнеса. Вроде бы все понимают, что любая реклама состоит из объектов авторского права, но работать с этими объектами, получать права на эти объекты, правильно их использовать, грамотно работать с рекламными агентствами, с конкретными авторами и дизайнерами наши рекламодатели, как показывает опыт, еще не умеют. И нарушение авторских прав - это также одна из опасностей, которая их подстерегает.

Простой пример. Вы размещаете заказ в рекламном агентстве, оно привлекает дизайнера, который в соответствии с вашими требованиями разрабатывает проект. Работа выполнена. Деньги дизайнеру выплачиваются “черным налом”. Все довольны. Но через некоторое время очень похожая реклама появляется у конкурента. Выясняется, что вопрос передачи авторских прав на произведения дизайнера не обсуждался (и за это не было уплачено). В этом случае действует 30 статья ЗоАПа, в соответствии с которой “права, прямо не переданные по авторскому договору, считаются не переданными”. Иными словами, юридически дизайнер был прав.

Брендинг

Еще О'Гилви говорил, что любая реклама - это вложение, прежде всего в торговую марку или товарный знак. Поэтому любому рекламодателю логично рассчитывать, что его деньги будут капитализироваться в его товарном знаке, ведь именно от силы товарного знака зависит успешность продвижения товара. Однако здесь рекламодатель зачастую также проявляет чудеса непонимания вопроса. Например, в качестве своих брендов используют неохраноспособные обозначения, то есть обозначения, которые не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков.

Что отсюда следует? То, что их капитализация весьма и весьма условна. Возьмем, например, масло “Псковское”, “Новгородское” и тому подобные названия. Эти названия продукта изначально являются неохраноспособными, и сколько бы денег в них ни вкладывали, каким бы известным ни был этот продукт, защитить его в юридическом смысле невозможно, потому что это обозначение по закону не может быть зарегистрировано в качестве товарного знака.

Так почему же рекламодатели придумывают и “раскручивают” бренды, которые не являются охраняемыми, с точки зрения товарного знака? Просто-напросто это очередная ошибка людей, которые занимаются продвижением марок и которым следовало бы знать, что в брендинге есть еще и юридический аспект и что все это достаточно серьезно. Опять же имеет место судебная практика, связанная с подделкой товарных знаков. И если бы они были охраняемыми, тогда бы у рекламодателя появился надлежащий инструмент для наказания всех нарушителей. До тех пор, пока у нас рекламодатель имеет неохраноспособные обозначения, или пока он имеет охраноспособные, но незарегистрированные товарные знаки, либо пока он не знает, что товарные знаки надо регистрировать, он будет наступать на одни и те же грабли.

Теперь немного о регистрации знаков. В лучшем случае товарный знак регистрируется в течение 6 месяцев, и это опять-таки не выдумка наших чиновников, а мировая практика. Более того, во многих странах запрещена ускоренная регистрация, которая существует у нас в стране. Там для этого требуется год, не меньше.

Понятие рекламы. Уже само определение рекламы является одной из причин возникающих недоразумений. По определению, “реклама - это распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний”

Эта формулировка нарушает элементарный закон формальной логики, когда уточняющая часть вместо ограничения области определений (информация, которая...), только расширяет ее (в любой форме, с помощью любых средств, для неопределенного круга лиц, поддерживать интерес, способствовать реализации... идей). Однако самое печальное не в этом, а в том, что эта ошибка весьма затрудняет использование этого термина в качестве юридического инструмента. Ведь при желании, в любой публикации можно найти “признаки рекламы”, а следовательно, и трактовать любую информацию можно как рекламу. Финансовые (в том числе налоговые) и юридические последствия этого “притягивания” к рекламе печальны.

Следствием некорректности определения рекламы является противоречие 5 статье Закона, которая в первом же пункте требует, чтобы реклама, с одной стороны, была распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств именно как реклама, а с другой стороны было бы обязательное указание о том, что это реклама (в частности, путем пометки “на правах рекламы”).

Еще одним примером системообразующей ошибки является отсутствие в нашем законе такого субъекта российского рекламного бизнеса как рекламное агентство, которое по нынешним реалиям не может уложиться в понятия “рекламопроизводитель” и “рекламораспространитель”.

Реклама и конкуренция. Еще одна тема, которая важна для рекламодателя, - это законная конкуренция. Вопрос весьма актуальный, поскольку зачастую рекламодатель в своей рекламе хочет “отстроиться” от конкурента и сказать, что он лучший. Здесь также есть определенные правила игры, установленные Законом РФ “О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках”, 10 статья которого гласит, что не допускается недобросовестная конкуренция в такой-то форме, что нельзя, например, некорректно сравнивать конкретные показатели одного товара с другими в рекламе (отсюда и идет сравнение, например, не с каким-то конкретным, а с “обычным” порошком). Надо сказать, что и по этому поводу судебных споров было достаточно.

Еще одна тема, которая сейчас хотя и меньше волнует рекламодателей (быть может, за счет того, что она более “старая”), это тема защиты прав потребителей. Рекламодатели зачастую хотят сделать уникальное предложение, указывая какие-то мифические цены. На деле оказывается, что для того, чтобы купить товар по этим самым ценам, потребитель должен выполнить ряд определенных условий. И по этому поводу у рекламодателей, которые делают публичное предложение такого рода, уже неоднократно возникали проблемы. Так что рекламодатель должен осторожнее относиться к предложениям, которые он публикует в печати или где-то еще. Кстати, причиной иска о нарушении по данному направлению также может быть отсутствие срока действия рекламного предложения.

Вывеска на английском Большой интерес вызывает один юридический спор, описанный в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда №37 от 25 декабря 1998 года (обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе).

Суть спора заключается в том, что организация указала свое наименование на английском языке на вывеске перед входом в занимаемое помещение, поскольку ее уставом, зарегистрированным в установленном порядке, предусматривалось фирменное наименование на русском и английском языках, совпадающее при произношении.

Любая организация имеет право сделать вывеску на английском языке, совпадающую с фирменным наименованием Антимонопольный орган признал, что указание наименования организации в месте ее нахождения таким способом отвечает общему определению рекламы и нарушает требование о распространении рекламы на русском языке, суть которого, в соответствии со вторым пунктом 5 Закона “О рекламе” состоит в следующем: “Реклама на территории Российской Федерации распространяется на русском языке и по усмотрению рекламодателей дополнительно на государственных языках республик и родных языках народов Российской Федерации. Данное положение не распространяется на радиовещание, телевизионное вещание и печатные издания, осуществляемые исключительно на государственных языках республик, родных языках народов Российской Федерации и иностранных языках, а также на зарегистрированные товарные знаки (знаки обслуживания) ”. В связи с этим, антимонопольный орган направил предписание о прекращении нарушения.

После долгих судебных баталий Высший Арбитражный Суд подтвердил право любой организации иметь вывеску, совпадающую с фирменным наименованием, пусть даже и на английском языке над занимаемым помещением на основании статьи 54 ГК РФ.

При этом суд заметил, что подобные вывески “не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения...”.

"Самый лучший лидер" Многим рекламодателям, продвигая свой товар на рынке, естественно, хочется сказать, что он “самый-самый”, “лучший”, “абсолютный”, “единственный” и т.п.

Однако статья 7 Закона “О рекламе” признает недостоверной такую рекламу, в которой “присутствуют несоответствующие действительности сведения в отношении использования терминов в превосходной степени (в том числе путем употребления вышеперечисленных слов и им подобных), если их невозможно подтвердить документально”.

На Западе эту норму обходят грамотно. Там добавляют слова “возможно” или “вероятно”, так что в итоге получается “возможно, самый лучший в мире автомобиль”. У нас это не модно. У нас в России придумали другой способ: сначала пишут “самый лучший”, а потом добавляют ограничение, которое можно элементарно подтвердить документом, мгновенно составленным “на коленке”. Например: “Самое лучшее пиво в нашем ресторане”.

"Минздрав предупреждает... " Особым пунктом стоят ограничения, касающиеся рекламы табака, содержащиеся в статье 15 Закона, в соответствии с которыми распространение рекламы табака и табачных изделий во всех случаях должно сопровождаться предупреждением о вреде курения, причем в радио- и телепрограммах данному предупреждению должно быть отведено не менее чем три секунды эфирного времени, при распространении рекламы другими способами - не менее 5% рекламной площади (пространства).

Но ведь в законе не указано, каким шрифтом и каким цветом должна быть сделана эта надпись! И там не сказано, с какого расстояния должно читаться это предупреждение! Именно поэтому одна из табачных фирм начертала эти замечательные слова желтыми тонкими буквами по белому фону.

Некорректное сравнение. Примеров некорректных сравнений в рекламе множество, и судебная практика по этому вопросу весьма обширна.

Обратимся к статье 6 Закона “О рекламе”. Недобросовестной является реклама, которая: “содержит некорректное сравнение рекламируемого товара с товаром (товарами) других юридических и физических лиц, а также содержит высказывания, образы, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию конкурента (конкурентов) ”. Типичный случай из этой серии - реклама сигарет “Новый дукат” : "Новый дукат. Все остальное - только дым! ", формально закон соблюден, и в тоже время создается впечатление о том, что он нарушен!

Многие считают эту фразу оскорбительной для других сигарет. Однако сравнение безадресно, хоть и некорректно. В итоге к этой рекламе очень сложно придраться...

Использование в рекламе мировых шедевров

Пример некорректного использования произведения искусства

Статья 8 Закона признает неэтичной рекламу, которая: “… порочит объекты искусства, составляющие национальное или мировое культурное достояние”.

Примеров использования шедевров живописи и скульптуры в рекламе более чем достаточно. Однако очень сложно провести грань между правомерным использованием шедевра (то есть таким, которое не порочит объект искусства) и наглым надругательством над творением великих мастеров.

Для того, чтобы уловить это различие, можно обратиться к толковому словарю русского языка С.И. Ожегова и Н.Ю. Шведовой, в котором одно из значений слова “порочить” трактуется как “осуждать, чернить чью-либо работу”.

Осуждение - это некий вид отрицательной оценки творения, то есть выражение чьего-либо мнения по поводу объекта. А “чернить чью-либо работу” означает испачкать ее, опорочить искажением.

Подтверждение этой позиции содержится в Законе РФ “Об авторском праве и смежных правах”, который в п. 1 статьи 15 представляет автору “право на защиту произведения, включая его название, от всякого искажения или иного посягательства, способного нанести ущерб чести и достоинству автора”.

Выводом из вышесказанного служит предположение о том, что если сам объект мирового искусства не изменен, то нет и нарушения закона.

Однако если в произведение внесены изменения, искажающие замысел автора и общее восприятие произведения, то есть нарушение указанной статьи.

К сожалению, примеров некорректного использования в рекламе мировых шедевров довольно много. При этом данным работам удается получать высокие оценки профессионального рекламного сообщества...

Обзор споров в рекламе

Как мы уже говорили, споров в области рекламного законодательства возникает достаточно много. Практически каждая статья закона может являться причиной тех или иных разбирательств.

Было бы разумно разобрать несколько конкретных прецедентов, которые возникали, и пояснить, почему рекламодатель пострадал в ходе проведения своей рекламной компании.

Дело "Casio" Самым интересным и, пожалуй, громким делом на отечественном рекламном рынке, на мой взгляд, было так называемое дело “Casio”. Несмотря на то, что прошло уже 4 года с момента возникновения прецедента, есть смысл напомнить его суть.

В новогоднюю ночь 1996 года (и в повторе 7 января) по ВГТРК была показана музыкально-развлекательная программа “Шумел камыш”. В этой передаче разыгрывался следующий сюжет: один из главных героев подходил к другому герою и спрашивал: “Почему же мы не начинаем новогоднее представление?” На что второй отвечал: “Я не знаю, как у тебя, а у меня на часах еще без пяти”. “Что ж у тебя за часы?”, - спрашивал его первый герой. “Ракета”, - отвечал ему второй. В ответ на это первый снял у него с руки часы и выбросил их со словами: “Ракета”, мол, должна летать. На тебе настоящие часы, “Casio”, часы для настоящих мужчин. По ним Новый год начнется уже через минуту”.

Что тут говорить? Откровенное нарушение закона о рекламе. Откровенное пренебрежение конкретной маркой российского производителя. Вне всяких сомнений, имеет место некорректное сравнение, поскольку подчеркивается преимущество одного товара над другим.

И что интересно, когда Санкт-Петербургское территориальное управление возбудило дело по признакам нарушения по заявлению Петродворцового часового завода, никто из нарушителей - а это была московская фирма “Соти” - на заседании не оспаривал факт нарушения. Напротив, все говорили: “да, мы как рекламопроизводители признаем себя виновными в нарушении закона о рекламе и готовы исправить ситуацию. В результате были определены меры компенсаций, выделено рекламное время для размещения контррекламы.

Проблема поиска виновных осложнялась тем, что у рекламодателя Casio не было прямых договорных отношений с рекламопроизводителем.

Дело в том, что недобросовестная реклама, как правило, очень тесно корреспондируется со статьей 10 закона о конкуренции. А поскольку конкурентом Петродворцовому заводу является никак не “Соти”, а именно фирма Casio, было признано, что в ее действиях есть элемент недобросовестной конкуренции. И теперь уже она должна была доказывать, что не придумывала эту фразу, что не утверждала этот несчастный сценарий, и что вообще не имеет к нему никакого отношения.

В результате рассмотрения всей этой сложной цепочки было признано, что рекламодатель Casio тоже должен нести ответственность за действия своих рекламистов. Со стороны этой компании была попытка оправдаться: она подавала в арбитражный суд на антимонопольный комитет с утверждением того, что последний незаконно обвинил Casio.

Конечно, японская фирма не была инициатором этого нарушения, однако в силу российских законов, она должна была более тщательно следить за осуществлением своей рекламой деятельности, более тщательно следить за составлением документов, что сделано не было и за что в конечном итоге поплатились.

Дело "Авто-Холдинга" Второй спор был завершен в прошлом году. Он также был рассмотрен в питерском антимонопольном комитете по заявлению предприятия “Питер-Лада” в отношении предприятия “Авто-Холдинг”. Речь идет о рекламе автомобилей.

Этот рекламный модуль был опубликован в нескольких специализированных рекламных изданиях, и “Питер-Лада” подала возражения именно по вопросу о недобросовестной рекламе в связи с тем, что здесь якобы имеет место некорректное сравнение и что официальный дилер указанных в модуле компаний якобы нарушил закон о рекламе.

Дело было достаточно долгим. В арбитражном процессе истцу не удалось доказать нарушение своих прав, поскольку “Питер-Лада” является продавцом, а не производителем автомобилей, и именно по этой причине ответчику удалось обосновать, что если бы исковое требование в суд подавал АвтоВАЗ, автомобили которого якобы изображены внизу, тогда хотя бы был понятен предмет спора. Можно было бы говорить, что якобы этой рекламой унижено достоинство автомобиля ВАЗ, что якобы зарубежный автомобиль, перелетающий через авто Волжского автозавода, в соответствии со слоганом, на голову выше, чем остальные...

Однако, несмотря на сильную размытость контуров автомобилей, несмотря на то, что вся информация, содержащаяся в рекламном объявлении, относится только к рекламодателю, а лозунг “На голову выше” относится непонятно к чему: то ли к автомобилям, то ли к рекламодателям, - тем не менее, в антимонопольном комитете возник спор, и в конце концов было вынесено решение против рекламодателя, который был признан нарушившим закон о рекламе.

Необходимо отметить, что, если говорить об аллегорическом сравнении символа, который изображен наверху, с рядом автомобилей, которое являлось бы некорректным, то такого сравнения никто и не делал. Заявлять о том, что, например, “я на голову выше всех остальных дилеров, торгующих этими автомобилями”, вполне законно, поскольку сравнение с неопределенным кругом лиц возможно. Хотя ситуация действительно очень спорная. Но, так или иначе, реклама была снята, и рекламодатель понес определенные финансовые издержки.

Это наглядный пример того, как не следует поступать при проведении своей рекламной компании. Ведь рекламодателю достаточно было произвести предварительную юридическую экспертизу проекта и изменить некоторые спорные элементы постера с целью обезопасить себя от возможных неприятностей.

Дело "Флагмана". Третий спор в настоящее время еще идет, и в силу понятных причин нет возможности предоставить полную информацию по этому делу, можно говорить лишь о том, что уже произошло в антимонопольном комитете, о том, в чем состоит фабула дела, и о тех решениях, которые были приняты на уровне первых слушаний в суде.

Речь идет о том, что в законе о рекламе есть ограничения, касающиеся рекламы алкоголя. Кроме того, существует Закон “О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции”. В 17 статье данного закона говорится о том, что реклама алкогольной продукции с содержанием этилового спирта более 15 процентов от объема готовой продукции, допускается в организациях, осуществляющих деятельность по производству и обороту алкогольной продукции с соблюдением требований, предусмотренных законодательством РФ о рекламе. Формулировка достаточно сложная, и появилась она на свет в ноябре 1998 года, в то время как закон датирован 1995-м. В законе о рекламе никаких подобного рода ограничений не существовало. Были лишь ограничения, запрещающие распространять рекламу алкоголя рядом с детскими садами, культурными заведениями и т.д.

Сейчас, если буквально воспринимать эту норму, рекламу алкоголя можно распространять только на производящих его заводах и в соответствующих магазинах. И, поскольку алкоголь обычно рекламировался посредством наружной рекламы, то это достаточно серьезная тема для споров.

Спор возник из-за рекламы водки “Флагман”, которую размещало рекламное агентство “ОММ”. Собственно говоря, с этим-то агентством и возник конфликт у Санкт-Петербургского территориального управления по антимонопольной политике. В данном случае, поскольку нарушение было связано именно с местом распространения рекламы алкоголя, то это означает непосредственную ответственность распространителя и, как следствие, претензии были предъявлены именно к агентству, а не к рекламодателю.

Здесь будет полезно обратиться к делам не так давно минувших дней. Антимонопольный комитет, понимая, что введение этого закона и его буквальное исполнение приведет к тяжелым последствиям, довольно-таки задолго предупредил городской центр размещения рекламы о том, что он не будет требовать снятия рекламы по уже заключенным договорам, но запретил их пролонгирование в дальнейшем. Когда прошло более года с момента этого “джентльменского” напоминания, комитет написал еще одно письмо всем участникам рынка. И вот в ответ на это письмо, которое, по сути, не является никаким правоустанавливающим актом, РА возмутилось и подало иск в арбитражный суд о том, что антимонопольный комитет якобы ограничивает конституционные права РА, запрещает ему вообще заниматься рекламной деятельностью, поскольку ограничивает круг его потенциальных клиентов.

По моему же мнению, письмо, которое не содержало никаких запретов, никаких предписаний, не является основанием для каких-либо возмущений, не говоря уже о подаче заявления в арбитражный суд.

ТОВАРНЫЕ ЗНАКИ В РЕКЛАМЕ

Понятие товарного знака

Разговор о товарных знаках логично было бы начать с определения. В соответствии с 1 статьей Закона РФ “О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров” (далее - Закон) “... товарный знак и знак обслуживания (далее - товарный знак) - это обозначения, способные отличать соответственно товары и услуги одних юридических или физических лиц от однородных товаров и услуг (далее - товары) других юридических или физических лиц”.

Иными словами, товарный знак служит для того, чтобы потребитель среди многих товаров и услуг мог четко определить, кто выпускает понравившиеся ему товар или услугу, а производитель или продавец еще раз напомнил, что товар или услуга принадлежит ему.

Для того чтобы получить исключительные (эксклюзивные) права на товарный знак, его необходимо зарегистрировать. Регистрация, согласно Закону, происходит в Патентном Ведомстве Российской Федерации. Именно оно проводит официальную экспертизу и регистрирует товарные знаки.

Однако есть ограничения, которые не могут позволить зарегистрировать понравившийся товарный знак. Они условно делятся на абсолютные (статья 6 Закона) и прочие (статья 7 Закона) основания.

Так, например, в соответствии со статьей 6 Закона, не могут быть зарегистрированы обозначения, вошедшие во всеобщее употребление как обозначения товаров определенного вида (например, “пейджер”), а также указывающих на качество, количество, свойства, назначение, ценность товаров, а также на место и время их производства или сбыта. По этому основанию “Холодное мороженное” не может быть охраноспособным.

Не допускается регистрация обозначений, являющихся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара или его изготовителя (например, рыбные паштеты “Ладога” для Владивостокского рыбокомбината).

Не допускается регистрация обозначений, противоречащих общественным интересам, принципам гуманности и морали. Поэтому вариант “Жидовская радость” также не может быть зарегистрирован как товарный знак.

Обратите внимание, одно и то же название может быть охраноспособно для одного вида товаров и неохраноспособно для другого товара. Например, название “Метро” для транспорта неохраноспособно, а вот для газеты оно носит фантазийный характер (а не указывает на вид товара), и поэтому может быть зарегистрировано как товарный знак. Поэтому определение охраноспособности всегда связано с конкретным названием конкретного товара.

Сразу замечу, что определение охраноспособности - достаточно специфическое дело, требующее специальных познаний и опыта. Поэтому рекомендую вам обратиться к специалисту - Патентному поверенному.

Регистрация товарных знаков

Согласно п. 1 ст. 7 Закона “Не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения тождественные или сходные до степени смешения: с товарными знаками, ранее зарегистрированными или заявленными на регистрацию в Российской Федерации на имя другого лица в отношении однородных товаров...” Иными словами, перед тем, как подавать товарный знак на регистрацию, следует проверить, не является ли придуманное название уже зарегистрированным товарным знаком. Для этого юридическая компания “Усков и Партнеры” предлагает редкую услугу - предварительный поиск Вашего названия в компьютерной базе данных зарегистрированных товарных знаков в России. Причем, стоит это очень дешево и проводится в режиме реального времени. Кстати, этот мощный инструмент позволяет решать и другие маркетинговые задачи. Например, выяснение товарных знаков конкурента...

По результатам предварительного поиска может быть обнаружен уже зарегистрированный товарный знак с придуманным Вами названием для однородных товаров. Именно в этом фильтре и заключается цель предварительного поиска - сказать “НЕТ, с этим знаком работать дальше бессмысленно”. Если в ходе поиска не выявлено противопоставлений, то это еще не означает, что знак “чистый”. Для этого необходим следующий этап.

Суть этого этапа заключается в проведении поиска в базах данных Патентного Ведомства, в которых содержится наиболее полная и достоверная информация не только о зарегистрированных знаках, но и о поданных заявках.

Ответа ждать придется чуть больше недели. И только после положительного заключения (о том, что тождественных и сходных до степени смешения обозначений в результате поиска не обнаружено) можно утверждать на 99%, что наш знак “чист”. Это не 100-процентная гарантия из-за так называемой “слепой зоны”. Результат поиска Ведомства предоставляется на конкретную дату (примерно за месяц) от момента подачи Вами заявления. Это связано с внутренней процедурой обработки поданных на регистрацию заявлений на товарные знаки. Некоторым это может показаться сложным и долгим. Однако поверьте моему опыту, что лучше это проделать самому и до того момента, когда Вам предложат купить Ваш же товарный знак. Тем более, что этот поиск стоит меньше, чем стоимость регистрации товарного знака, и уж, конечно, гораздо меньше, чем затраты на холостую “раскрутку” бренда. Поэтому об экономической целесообразности этой операции думайте сами.

Нужно быть морально готовым к тому, что по результатам комплексного поиска в базах данных Патентного Ведомства может быть и неприятный ответ. Тогда необходимо повторить все сначала.

Предположим, что Ваше название прошло все “фильтры” и противопоставлений не выявлено. В этом случае можно начинать регистрировать товарный знак.

Для этого Вам необходимо обратиться к патентному поверенному, который подготовит заявку на Ваш товарный знак, предварительно определив наилучшие параметры знака (объем правовой охраны, тип знака и пр.). Затем патентный поверенный, получив от Вас доверенность на представление интересов, подает заявку в Патентное Ведомство России. Большинство патентных поверенных в свой базовый пакет услуг включают и ведение делопроизводства по данной заявке, вплоть до получения свидетельства.

Случается и такое, что некоторые компании выпускают свою продукцию под неохраноспособными названиями. На мой взгляд, это неправильно, поскольку в случае копирования (клонирования) раскрученного бренда его владелец не сможет его защитить. Более того, мировая практика свидетельствует о том, что успешные компании заменяют свои неохраноспособные названия на те, которые могут быть защищены как товарные знаки.

Следует также обратить внимание на тот факт, что по Уголовному кодексу РФ (статья 180), наказание наступает не только за незаконное использование чужого товарного знака, но и за “... незаконное использование предупредительной маркировки в отношении незарегистрированного в Российской Федерации товарного знака”. Таким образом, ситуация, когда владельцы проставляют рядом со своими брендами знак охраны товарного знака - ®, при этом не позаботившись о реальной регистрации, попадают под действие вышеназванной статьи и несут полную ответственность за свои действия.

Использование знаков дилерами

Несколько лет назад возник очень интересный с правовой точки зрения спор. Суть его сводилась к тому, что известная компания, являющаяся дистрибьютором товаров всемирного гиганта, предъявила претензии к конкурентам.

По их мнению, использование любых товарных знаков, в том числе и в рекламе, может осуществляться только с разрешения правообладателя, и поэтому использовать эти знаки на фасадах магазинов, в рекламных публикациях и т.д. продавцы не имеют права. С точки зрения конкурентной борьбы ситуация понятна. Официальный дилер борется с “серым” импортом, однако юридически ситуация неоднозначна. С одной стороны, владелец товарного знака имеет право запретить его использование третьими лицами, но, с другой стороны, продавцы, торгующие данным товаром, не являются производителями аналогичного товара, не маркируют подделки этим товарным знаком (а значит, не представляют опасности для производителя). Более того, используя товарные знаки производителей, продавцы увеличивают стоимость самого знака, поскольку благодаря рекламе у гораздо большего количества людей в головах возникает ассоциативная связь между товаром, производителем и его товарным знаком.

На мой взгляд, очень удачно проблему использования своих товарных знаков в рекламе другими лицами решена в компьютерном бизнесе. Любой продавец, продающий товар, имеет право использовать товарные знаки производителей программного обеспечения или оборудования, но при этом есть жесткое предписание на указание владельцев данных товарных знаков.

Оценка товарных знаков

С каждым рублем, вложенным в рекламу товара, идентифицируемого с конкретным товарным знаком, возрастает конкретная рыночная стоимость товарного знака.

Процесс аккумулирования рекламных вложений часто называют капитализацией товарного знака.

И действительно, стоимость известных товарных знаков оценивается в гораздо большую сумму, чем все оставшиеся активы компании.

К примеру, владелец товарного знака “Marlboro” (всемирно известный табачный гигант) неоднократно заявлял, что даже если вдруг все заводы перестанут принадлежать компании, то, владея лишь известными товарными знаками, компания способна в кратчайшие сроки восстановить свои позиции на рынке.

В России оценку товарных знаков производят для целей взноса в уставный капитал, залога, при продаже предприятий и т.д. При этом очевидно, что оценкой столь сложного нематериального актива занимаются сертифицированные специалисты.

БРЕНДЫ И ЛЖЕ-БРЕНДЫ

Подделки под успешные бренды

Под незнакомым большинству иностранным словом “мимикрия” будет подразумеваться такое широко распространенное в России явление, как подделка “раскрученных” в рекламном смысле брендов.

У этого явления есть свои создатели - дизайнеры, будем называть их “мими-креаторы”, которые с помощью современных технологий “ваяют” методом клонирования братьев-близнецов ничего не подозревающему бренду-оригиналу, который сам сделал свою известность.

Как правило, “новорожденные бренды” очень жизнеспособны! Врожденная узнаваемость позволяет им без особого труда окупать затраты на свое создание. К тому же, как показывает практика, двойники умело пользуются ошибками в юридической защите своего прототипа.

Описываемое нами явление внешне похоже на чемпионат двойников, когда люди накладывают грим, подбирают соответствующую одежду, копируют жесты, походку и очень стараются быть похожими на суперизвестных сопланетников.

В этих играх побеждает тот, кто будет больше всего походить на своего прототипа. Так и в данном случае, качество клонирования бывает разным. У одних оно просто мастерское. Как говорят в таких случаях, “не отличит и мать родная”. У других сходство только внешнее. Причем, по мнению родителей, те изменения, которые они внесли в прототип, делают их творение супероригинальным. Так, например, замена бороды на бакенбарды, по мнению их создателей, действительно качественным образом меняет внешний облик!

Замечена характерная закономерность. Степень стыдливости создателей клонов обратно пропорциональна степени похожести на прототип. Говорят, среди креаторов даже наметился раскол на честных воров (которые крадут и краснеют одновременно), и смелых, которые не стесняются выставлять свои произведения на конкурсы.

Классификация подделок

Для того чтобы вооружить незащищенного потребителя (а также повысить грамотность мими-креаторов), попытаемся составить условную классификацию подделок.

Первое деление основано на степени “творческих” изменений прототипа.

Тип первый - “фотографическое сходство”. У юристов и математиков это называется тождеством.

На практике данное явление не слишком распространено, поэтому не будем концентрировать на нем внимание.

Тип второй - примерная похожесть. У патентных поверенных на этот случай есть специальный термин: “сходный до степени смешения”. Пример может выступать два бренда “Санлайт” (в переводе - солнечный свет) и “Саншайн” (в переводе - “солнечное сияние”).

Слева - Sunlight; справа - Sunshine

Вторая линия деления основана на ключевом элементе бренда - слове или дизайне.

Тип третий - “тёзки”. Этот тип основан на игре буквами, пробелами, словами и т.д. Примеры: “Нордмед” (ТОО) и “Норд Мед” (ЗАО) (см. “Деловой Петербург” №10 (393) от 02.02.1998 года) ; “Стройпрайс” (Издательского дома “Атлант”) и идентичное ему издание “Строй”, выпускаемое ЗАО “Прайс” (при этом название выпускающей организации, как Вы уже догадались, расположено в опасной близости с названием издания), “Бленд-а-мед” и “Беламед”.

Торговая марка "Беламед" белорусской фирмы.



Журнал “Строй” ЗАО “Прайс” - слева; журнал “Стройпрайс” ИД “Атлант” - слева.

Тип четвертый - сходство по “одежке”. Дизайн - дело тонкое. И, как утверждают специалисты, все дело в условности границ, отделяющих замыслы создателей. Как и в предыдущем случае, у этого типа мимикрии тоже может быть как минимум два уровня сложности - примитивный и интеллигентный. Творчество второго уровня представляет особый интерес, поскольку основано на виртуозном владении таким сложным инструментом, как цветографическая концепция (ЦГК). С ее точки зрения, важны те цветовые пятна, которые составляют основу дизайна. При этом мелкие детали внутри цветового пятна могут различаться, но общее зрительное восприятие будет идентичным. Ярким примером может служить сравнение этикеток масла “Короли” и его российского двойника “Южное”.

Тип пятый - контекстный. В его основе лежит продолжение раскрученной сюжетной линии. Удачный пример: “Девушка с косичками” от Алеко и базовый прототип “Лосенок чемпионата мира по хоккею” от губернатора. Еще более изысканным примером является реклама сигарет “Ява”, построенная “по мотивам” известного рекламного ролика “Кока-Колы” с белыми медведями. Ключевое сходство с базовой рекламой заключается в выброшенных медведями бутылками с темно-коричневой жидкостью...

Как явствует из определения описываемого явления, прототипами служат наиболее известные бренды. Среди первых “жертв” на отечественном рынке выделяется производитель одного из самых популярных брендов практически самого популярного напитка. Конечно, речь идет о “Балтике”. Уже появились рыбки “под Балтику” и чипсы. Эти подделки вполне логичны и предсказуемы при нынешних темпах роста популярности торговых марок “Балтики”.

Следуя выявленной закономерности можно предположить скорое появление двойников у таких крупнейших производителей, как Мултон (соки “Нико” и “Добрый сок”), Вимм-Билль-Данн (серия молочных продуктов “Чудо”) и других лидеров сегментов товарного рынка.

Данное явление расцвело буйным цветом у части отечественных производителей, которым уход импортных конкурентов после кризиса августа 1998 года помог заполнить внезапно освободившиеся пустоты аналогичной на вид продукцией.

Инструменты правовой защиты

Многие из создателей клонов, бегло ознакомившись с некоторыми из российских законов, уверены в своей безнаказанности. Однако это иллюзия или, как еще говорят: “На каждого мудреца довольно простоты”.

На пути расцвета клонирования брендов грамотный юрист, отстаивающий интересы базового прототипа, может противопоставить следующие аргументы, основанные на специальных законах. А именно: 1. Закон “Об авторском праве и смежных правах” №5351-1 от 09.07.93 г. Этот закон охраняет произведения науки, литературы (в том числе названия брендов), искусства (в том числе дизайн брендов, логотипы). Согласно статье 6 указанного закона “авторское право распространяется как на обнародованные произведения, так и на не обнародованные произведения, существующие в какой-либо объективной форме…изображения (рисунок, эскиз, картина, план, чертеж, кино-, теле-, видео- или фотокадр и т.д.) ; объемно-пространственной (скульптура, модель, макет, сооружение и т.д.) ”. Согласно п. 3 ст. 6, часть произведения (включая его название), которое удовлетворяет требованиям п. 1 настоящей статьи (является произведение науки, литературы, искусства и результатом творческой деятельности) и может использоваться самостоятельно, является объектом авторского права.

Более того, п. 2 статьи 16 данного закона указывает среди прочих видов имущественных авторских прав право на переработку, то есть право переделывать, аранжировать или иным образом перерабатывать произведение.

Иными словами, авторским правом охраняются формы базовых прототипов и даже незначительные изменения, внесенные в оригинал, которые не носят творческого характера не являются препятствием для использования данного механизма защиты против двойников.

2. Закон “О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров” №3520-1 от 23.09.92 г.

Данный инструмент хуже предыдущего инструмента тем, что для того, чтобы наказать нарушителя, необходимо иметь зарегистрированный товарный знак. Напомним, что авторское право возникает с момента создания произведения, а право на товарный знак - только с момента его государственной регистрации. При существующих даже самых ускоренных режимах регистрации на это уходит около 6 месяцев. Поэтому хвататься за этот инструмент, когда уже заметили “близнеца”, практически бессмысленно. Однако у этого инструмента есть и огромные преимущества, если, конечно, грамотно им пользоваться. Для того, чтобы грамотно им пользоваться, необходимо товарный знак иметь заранее, а для этого его нужно зарегистрировать через специалистов - патентных поверенных. Преимущество данного инструмента заключается в том, что исключительные права удостоверяются государством и владелец товарного знака имеет одобренную законом монополию на использование данного знака. При этом над данным товарным знаком существует некий так называемый патентный зонтик, одной из составляющих которого является термин “сходный до степени смешения”. Иными словами, если товарный знак конкурента будет иметь несущественные в деталях отличия от вашего товарного знака, то экспертиза Патентного Ведомства не зарегистрирует товарный знак конкурента, а Арбитраж при рассмотрении данного спора будет считать знак вашего двойника нарушителем.

3. Патентный закон №3517-1 от 23.09.92 г.

Из интересующих нас объектов промышленной собственности, охраняемых данным законом, выделим два объекта: изобретения и промышленные образцы. В изобретениях даже предусмотрен специальный класс для защиты оригинальных рекламных конструкций и устройств (G09F). Промышленный образец - это художественно-конструкторское решение, определяющее внешний вид изделия. Промышленный образец на патентном сленге называют дизайнерской монополией. Формы упаковки, бутылок, рекламных установок и прочие попадают под охрану данного инструмента. При использовании данного инструмента решающую роль оказывает профессионализм патентного поверенного, который будет составлять вам заявку. Как правило, хорошие заявки защищают несколько вариантов изделия. Таким образом, поверенный как бы блокирует возможные подделки под оригинал.

Как показывает личный опыт автора, работать с этим инструментом крайне трудно, поскольку объем правовой охраны, предоставляемой патентом на промышленный образец, определяется совокупностью его существенных признаков, отображенных на фотографии изделия (макета, рисунка). Иными словами, если какой-либо из признаков, указанных в патенте не используется двойником, то формально это может быть признано независимым промышленным образцом со всеми вытекающими от сюда правовыми последствиями. Однако, несмотря на сложность использования этого инструмента, существуют положительные результаты в виде судебных прецедентов. Так, в Петербургском Арбитраже уже в двух инстанциях рекламное агентство “Стоик” выиграло у рекламной группы “ШАР” спор о нарушении исключительных прав на промышленный образец. Данный спор рекламистов неоднократно освещался в местной прессе. Предметом спора послужили рекламно-информационные установки на улицах Санкт-Петербурга.

Напомню, что в прошлом номере мы поговорили о классификации подделок и начали разговор об инструментах правовой защиты (Закон “Об авторском праве и смежных правах”, Закон “О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров”, “Патентный закон”). Сегодня мы продолжаем начатую тему.

Закон РФ №949-1 от 22.03.91 г. “О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках”.

Многие создатели двойников пока не ощутили на себе серьезность этого закона, однако, по содержанию нормы содержащиеся в статьях 4 и 10 данного закона представляют реальную опасность для создателей двойников. Согласно статье 4, недобросовестной конкуренцией признаются “любые направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности действия хозяйствующих субъектов, которые противоречат положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и могут причинить или причинили убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанести ущерб их деловой репутации”. Статья 10 данного закона приводит не исчерпывающий перечень форм недобросовестной конкуренции: “распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; введение потребителей в заблуждение относительно характера, способа и места изготовления, потребительских свойств, качества товара; некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами других хозяйствующих субъектов; (в ред. Федерального закона от 25.05.1995 N 83-ФЗ) (см. текст в предыдущей редакции) продажа товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполнения работ, услуг; (в ред. Федерального закона от 25.05.1995 N 83-ФЗ) (см. текст в предыдущей редакции) получение, использование, разглашение научно - технической, производственной или торговой информации, в том числе коммерческой тайны, без согласия ее владельца”. Как показывает практика, бывают и иные более сложные способы недобросовестной конкуренции, которые отвечают всем признакам статьи 4 (то есть определению), но не указанных в статье 10. Пример: “Стоик” - “ШАР”.

Наиболее значимым с точки зрения прецедента можно выделить спор, возникший в антимонопольном комитете (МАП) в Москве между двумя известными зарубежными производителями травяных и цветочных шампуней. В 1997 году британская компания “Клэйрол” вышла на российский рынок с новой серией шампуней “Хербал Эссенсис” с цветочным ароматом на основе родниковой воды. Год спустя французская фирма “Пари Элизе” выпустила похожую серию шампуней под названием “Нэйчурал Экстракт”. Флаконы новой серии напоминали “детище” предшественников и пользовались у покупателей такой же популярностью. Специалистами была признана идентичность флаконов, а отличительные различия охарактеризованы как не влияющие на степень сходства. Кроме того, подражание нашли даже в названиях серий “Экстракт” и “Эссенсис”. Летом 1999 года Московский Арбитражный суд подтвердил правильность решения вынесенного Московским МАП. Данные прецедент проторил дорогу для аналогичных судебных процессов. Поэтому даже если прототип не защищен надлежащим образом (товарный знак, промобразец и пр.), то появляется реальная возможность наказать двойников, используя указанный закон.

Выводом из вышесказанного является то, что владельцам уже раскрученных брендов рекомендуется провести диверсионный анализ их марок и усилить защиту своих денежных вложений.

НЕДОБРОСОВЕСТНАЯ КОНКУРЕНЦИЯ

У известного философа Хейзингера есть теория, по которой все люди играют в игры. Одной из таких игр является бизнес. Игры бывают разные - с правилами и без. А те, которые с правилами, бывают с правилами писаными и правилами неписаными.

Так и наш российский бизнес представляет собой набор сложных игр со сложными правилами, как писаными, так и неписаными. И, как и во всякой игре, цель - выиграть. Кстати, у того же Хейзингера есть замечательная мысль о том, что есть всего два типа игр: “выиграть-выиграть” или “проиграть-проиграть”. Те, кто думает, что выиграет, победив своего противника, на самом деле играют в игру “проиграть-проиграть”. По моему мнению, любой спор в суде - четкая иллюстрация этого типа игр. Игры “выиграть-выиграть” основаны на принципиально другой философии - философии партнерства. В данной системе миропонимания бизнес - это игра, в которой есть только победители, или, словами маркетологов, спрос рождает предложение, предложение удовлетворяет спрос. В общем, это позиция Партнерства.