Протидія легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом: відповідність кримінального законодавства України та практики його застосування acquis communautaire

КК у п. 2 ч. 1 ст. 96³ передбачає застосування заходів кримінально-правового характеру до юридичних осіб на підставі незабезпечення виконання обов'язків, покладених на уповноважену особу юридичної особи. Разом із тим це положення обмежується лише обов'язками щодо вжиття заходів із запобігання корупції, що призвело до вчинення будь-якого із кримінальних правопорушень, передбачених у статтях 209 і 306, частинах першій і другій статті 368³, частинах першій і другій статті 368⁴, статтях 369 і 369² КК. Очевидно, що невиконання уповноваженою особою обов'язків, які зробили можливим на користь юридичної особи легалізацію (відмивання) майна, здобутого злочинним шляхом, не завжди є наслідком порушення антикорупційного законодавства, а тому вказані обмеження щодо ст. 209 КК мають бути виключені.

Ще один момент, на якому слід зосередити увагу, пов'язаний з обсягом відповідальності за легалізацію (відмивання) доходів особою, яка вчинила предикатний злочин. Директива (ЄС) 2018/1673 вимагає криміналізувати дії таких осіб, окрім тих, які полягають у придбанні, володінні або використанні майна. Статтею 209 КК діяння щодо набуття, володіння використання та розпорядження майном, здобутим злочинним шляхом, передбачені як злочинні незалежно від того, чи вчиняла особа предикатний злочин або ні.

Водночас таке законодавче рішення створює суттєві проблеми, пов'язані із порушенням принципу non bis in idem (неможна притягувати до юридичної відповідальності двічі за одне й те саме діяння) та існуванням за відсутності належної правової доктрини випадків вибіркового правосуддя, приклади якого наводились вище при аналізі судової практики. Так, зокрема, будь-яке вчинення злочинів проти власності, пов'язаних із заволодінням майном, завжди є набуттям останнього. Корислива мета, що виступає ознакою складів цих злочинів, полягає у бажанні особи володіти, використати або розпорядитися майном, яким вона заволоділа (набула) внаслідок вчинення певного злочину проти власності. З цього випливає, що набуття, розпорядження, володіння або використання майна, здобутого особою, яка вчинила предикатне діяння, є ознакою складу цього предикатного діяння і не має кваліфікуватися за ст. 209 КК. Таким чином, криміналізація в ст. 209 КК діянь осіб, які вчинили предикатні злочини, є обґрунтованою лише за умови, що вони приховували або маскували справжнє походження доходів, їх місцезнаходження або володіння ними.

Висновки

Легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, являє собою негативне соціальне явище, що сприяє росту злочинності і завдає шкоди економічним відносинам через негативний вплив «брудних» фінансових потоків. На глобальному і регіональному (європейському) міжнародному рівнях розроблено систему засобів протидії цьому явищу, невід'ємною складовою якої є засоби кримінально-правового характеру.

ЄС займає активну позицію щодо протидії відмиванню грошей, постійно оновлюючи і вдосконалюючи законодавство у цій сфері. Кримінально-правові засоби протидії відмиванню грошей передбачені в окремому документі - Директиві (ЄС) 2018/1673. Україна, яка прагне стати членом ЄС, має привести своє законодавство, у тому числі й у цій частині, у відповідність до аcquis communautaire. У Висновку Європейської комісії від 17 червня 2022 р., яким запропоновано надати Україні статус кандидата в члени ЄС, серед інших умов, звернута увага на необхідність вдосконалення законодавства і судової практики щодо протидії відмиванню грошей.

Аналіз судової статистики і судової практики застосування ст. 209 КК свідчить про те, що вона є недостатньо ефективною, суперечливою, характеризується переважно ліберальним ставленням до осіб, які вчинили легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, а в окремих випадках має місце вибіркове застосування ст. 209 КК. Про це свідчить, зокрема, що: 1) тривалість судового розгляду (залишок кримінальних проваджень за ст. 209 КК у судах першої інстанції в середньому більш ніж вдвічі перевищує кількість надходжень); 2) застосування кримінального покарання в межах санкції ст. 209 КК без звільнення від його відбування з випробуванням має місце менш ніж в 10% від проаналізованих вироків;

3) конфіскація майна, яка в санкціях ст. 209 КК є обов'язковим додатковим покаранням, застосована лише у 21,8% проаналізованих вироків;

4) заходи кримінально-правового характеру щодо юридичних осіб не застосовуються навіть за наявності підстав; 5) ст. 209 КК вибірково застосовується лише щодо окремих осіб, які вчинили певні види предикатних злочинів (крадіжку, незаконний збут підакцизних товарів тощо). Така ситуація має бути змінена, у тому числі шляхом вироблення спільно науковцями і суддями у межах правової доктрини чітких правил застосування ст. 209 КК, що має за мету унеможливити наявні недоліки.

Проведений аналіз відповідності КК вимогам Директиви (ЄС) 2018/1673, а також недоліки пра- возастосування, показали необхідність вдосконалення відповідних законодавчих положень, шляхом: а) визначення у ст. 209 КК предмета злочину відповідно до Директиви (ЄС) 2018/1673; б) уточнення поняття предикатного злочину; в) встановлення привілейованого складу злочину за умови вчинення легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, з необережності; г) доповнення ч. 2 ст. 209 КК кваліфікуючою ознакою «вчинення службовою особою з використанням влади, службових повноважень або пов'язаних з ними можливостей, або іншою особою, яка виконує професійні обов'язки при здійсненні первинного або державного фінансового моніторингу; ґ) обмеження кримінальної відповідальності за предикатний злочин, під яким розуміються дії, пов'язані з приховуванням або маскуванням справжнього походження доходів, їх місцезнаходження або володіння ними. Крім того, із ч. п. 2 ч. 1 ст. 96³ КК доцільно виключити обмеження діяння уповноваженої особи, що призвело до вчинення злочину, передбаченого ст. 209 КК, лише невжиттям заходів із запобігання корупції.

REFERENCE

List of legal documents

Legislation

1. Communication from the Commission to the European Parliament, the European Council and the Council. Commission Opinion on Ukraine's application for membership of the European Union. Brussels, 17.6.2022 COM(2022) 407 final. URL: https://neighbourhood-enlargement.ec.europa.eu/opinion-ukraines-application-membership-european-union_ uk (in English)

2. Council Directive 91/308/EEC of 10 June 1991 on prevention of the use of the financial system for the purpose of money laundering. URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex:31991L0308 (in English)

3. Directive 2001/97/EC of the European Parliament and of the Council of 4 December 2001 amending Council Directive 91/308/EEC on prevention of the use of the financial system for the purpose of money laundering - Commission Declaration. URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=celex%3A32001L0097 (in English)

4. Directive 2005/60/EC of the European Parliament and of the Council of 26 October 2005 on the prevention of the use of the financial system for the purpose of money laundering and terrorist financing (Text with EEA relevance). URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?uri=CELEX%3A32005L0060 (in English)

5. Directive (EU) 2015/849 of the European Parliament and of the Council of 20 May 2015 on the prevention of the use of the financial system for the purposes of money laundering or terrorist financing, amending Regulation (EU) No 648/2012 of the European Parliament and of the Council, and repealing Directive 2005/60/EC of the European Parliament and of the Council and Commission Directive 2006/70/EC (Text with EEA relevance). URL: https:// eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?uri=CELEX%3A32015L0849 (in English)

6. Directive (EU) 2018/1673 of the European Parliament and of the Council of 23 October 2018 on combating money laundering by criminal law. URL: https://eur-lex.europa.eu/eli/dir/2018/1673/oj (in English)

7. Strafgesetzbuch URL: https://www.gesetze-im-internet.de/stgb/ (in English)

8. Konventsiia Orhanizatsii Obiednanykh Natsii pro borotbu proty nezakonnoho obihu narkotychnykh zasobiv i psykhotropnykh rechovyn. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/995_096#Text (in Ukrainian)

9. Konventsiia Orhanizatsii Obiednanykh Natsii proty transnatsionalnoi orhanizovanoi zlochynnosti. URL: https:// zakon.rada.gov.ua/laws/show/995_789#Text (in Ukrainian)

10. Konventsiia pro vidmyvannia, poshuk, aresht ta konfiskatsiiu dokhodiv, oderzhanykh zlochynnym shliakhom. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/995_029#Text. (in Ukrainian)

11. Kryminalna konventsiia pro borotbu z koruptsiieiu. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/994_101#Text (in Ukrainian)

12. Uhoda pro asotsiatsiiu mizh Ukrainoiu, z odniiei storony, ta Yevropeiskym Soiuzom, Yevropeiskym spivtovarystvom z atomnoi enerhii i yikhnimy derzhavamy-chlenamy, z inshoi storony. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/ show/984_011#Text (in Ukrainian)

Cases

13. Vyrok Holosiivskoho raionnoho sudu m. Kyieva vid 20.05.2020. URL: https://reyestr.court.gov.ua/Review/89334290 (in Ukrainian)

14. Vyrok Holosiivskoho raionnoho sudu m. Kyieva vid 13.01.2020. URL: https://reyestr.court.gov.ua/Review/86877301 (in Ukrainian)

15. Vyrok Holosiivskoho raionnoho sudu m. Kyieva vid 20.02.2020 URL: https://reyestr.court.gov.ua/Review/87724968 (in Ukrainian)

16. Vyrok Darnytskoho raionnoho sudu m. Kyieva vid 03.12.2019. URL: https://reyestr.court.gov.ua/Review/86196959 (in Ukrainian)

17. Vyrok Darnytskoho raionnoho sudu m. Kyieva vid 05.12.2019. URL: https://reyestr.court.gov.ua/Review/86642772 (in Ukrainian)

18. Vyrok Zbarazkoho raionnoho sudu Ternopilskoi oblasti vid 28 hrudnia 2020 r. URL: https://reyestr.court.gov.ua/ Review/93912743 (in Ukrainian)

Bibliography

Authored books

1. Andrushko P. P. Lehalizatsiia (vidmyvamia) dokhodiv, oderzhanykh zlochynnym shliakhom: kryminalno-pravova kharakterystyka [Legalization (laundering) of proceeds obtained through crime: criminal law characteristics] (Iuryskonsult, 2005) 292 (in Ukrainian)

2. Benytskyi A. S. Ugolovnaya otvetstvennost za legalizaciyu (otmyvanie) denezhnyh sredstv i inogo imushestva, priobretennyh prestupnym putem: problemy kvalifikacii i sovershenstvovaniya zakonodatelstva: monografiya [Criminal liability for the legalization (laundering) of money and other property acquired by criminal means: problems of qualification and improvement of legislation: monograph] (RYO LYVD, 2001) 352 (in Russian)

3. Dudorov O. O. Zlochyny u sferi hospodarskoi diialnosti: kryminalno-pravova kharakterystyka: monohrafiia [Crimes in the sphere of economic activity: criminal and legal characteristics: monograph] (Iurydychna praktyka, 2003) 924 (in Ukrainian)

4. Dudorov O. O. Tertychenko T. M. Protydiia vidmyvanniu «brudnoho maina»: yevropeiski standarty ta Kryminalnyi kodeks Ukrainy [Anti-laundering of «dirty property»: European standards and the Criminal Code of Ukraine] (Vaite, 2015) 392 (in Ukrainian)

5. Kamenskyi D. V Vidpovidalnistza ekonomichni zlochyny u Spoluchenykh shtatakh Ameryky ta Ukraini: porivnialno- pravove doslidzhennia [liability for economic crimes in the United States of America and Ukraine: a comparative legal study] (VD «Dakor», 2020) 1128 (in Ukrainian)

Journal articles

6. Tiwari, M., Gepp, A., Kumar, K. 'A review of money laundering literature: the state of research in key areas' (2020) 32 (2) Pacific Accounting Review 271-303 <https://doi.org/10.1108/PAR-06-2019-0065> (in English)

Dissertation

7. Charychanskyi O. O. 'Pidstavy kryminalnoi vidpovidalnosti za lehalizatsiiu (vidmyvannia) dokhodiv, oderzhanykh zlochynnym shliakhom, za Kryminalnym kodeksom Ukrainy' [Grounds for criminal liability for legalization (laundering) of proceeds obtained through crime, according to the Criminal Code of Ukraine] (dys kand yuryd nauk Kharkiv, 2004) 205 (in Ukrainian)

8. Mezentseva I. Ye. 'Kryminalno-pravovi i kiyminolohichni aspekty lehalizatsii hroshovykh koshtiv ta inshoho maina, zdobutykh zlochynnym shliakhom' [Criminal law and criminological aspects of legalization of money and other property obtained by crime] (dys kand yuryd nauk Kharkiv, 2002) 215 (in Ukrainian)

Thesis abstract

9. Bondarieva M. V 'Kryminalno-pravovi aspekty vidpovidalnosti za lehalizatsiiu hroshovykh koshtiv ta inshoho maina, zdobutoho nezakonnym shliakhom' [Criminal law aspects of responsibility for the legalization of money and other property obtained illegally] (avtoref dys kand yuryd nauk Kyiv, 2000) 17 (in Ukrainian)

Websites

10. 'Committee of Experts on the Evaluation of Anti-Money Laundering Measures and the Financing of Terrorism' (Council of Europe) < https://www.coe.int/en/web/moneyval/home> (in English)

11. 'The FATF' (FATF) < https://www.fatf-gafi.org/en/the-fatf.html> (in English)

12. 'FATF (2012-2022), International Standards on Combating Money Laundering and the Financing of Terrorism & Proliferation' Paris, France, p. 76 (FATF) < www.fatf-gafi.org/recommendations.html> (in English)

13. 'Yedynyi derzhavnyi reiestr sudovykh rishen' [Unified state register of court decisions] <https://reyestr.court.gov.ua/> (in Ukrainian)

14. 'Pro zareiestrovani kryminalni pravoporushennia ta rezultaty yikh dosudovoho rozsliduvannia' [About registered criminal offenses and the results of their pre-trial investigation] (Ofis Heneralnoho prokurora) <https://gp.gov.ua/ua/ posts/pro-zareyestrovani-kriminalni-pravoporushennya-ta-rezultati-yih-dosudovogo-rozsliduvannya-2> (in Ukrainian)

15. 'Proiekt novoho Kryminalnoho kodeksu Ukrainy' [The draft of the new Criminal Code of Ukraine] (Robocha hrupa z pytan rozvytku kryminalnoho prava) <https://newcriminalcode.org.ua/upload/media/2023/01/30/proyekt- kryminalnogo-kodeksu-ukrayiny-stanom-na-30-01-2023.pdf> (in Ukrainian)

16. 'Sudova statystyka' [Judicial statistics] (Sudova vlada Ukrainy) <https://court.gov.ua/inshe/sudova_statystyka/> (in Ukrainian)

Размещено на Allbest.ru