Право и информационные технологии в современных условиях глобализации

Еще одним примером международного договора, в котором можно усмотреть правила, связанные с реализацией отношений посредством информационных технологий, является Гаагская конвенция о праве, применимом к определенным правам на ценные бумаги, 2006 г. Convention of 5 July 2006 on the Law Applicable to Certain Rights in Respect of Securities (вступила в силу в 2017 г. в Маврикии, Швейцарии и США) В Конвенции содержатся положения, допускающие выбор применимого права в депозитарном договоре (договоре с посредником об управлении счетом депо), письменная форма которого означает запись информации (включая информацию, передаваемую посредством телетрансляции), которая находится в материальной или иной форме и может быть воспроизведена в материальной форме в дальнейшем. Таким образом, для целей Конвенции допускается заключение депозитарных договоров, содержащих условия о применимом праве, путем передачи данных в телекоммуникационной системе или по сети. Закрепление таких положений означает ориентацию на дистанционные способы реализации регулируемых отношений, что особо актуально для трансграничных отношений (в частности, для заключения трансграничных депозитарных договоров).

В то же время на уровне международных организаций можно выявить активность и по разработке специальных рекомендательных правил, разъяснений по правовым аспектам использования информационных технологий, что позволяет судить об относительном характере принципа технологической нейтральности в современных условиях.

Так, например, Комиссией Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) в 2019 г. выпущены Комментарии по основным вопросам, связанным с договорами об облачных вычислениях. Широко используемые в бизнесе, облачные вычисления предоставляют большие преимущества при организации деятельности, позволяя повысить производительность, предлагая большую мощность обработки данных и сокращение организационных расходов. Облачные вычисления также позволяют IT-компаниям удаленно хранить и обрабатывать свои данные, так как данные можно получить в любое время и в любом месте с помощью электронных устройств (персональные компьютеры, смартфоны).

Ввиду того что поставщики облачных услуг предлагают такие востребованные услуги, как хранение файлов, резервное копирование, техническое обеспечение, управление, обновление программного обеспечения и сервисная поддержка, для обеспечения безопасности информации важно, чтобы к данным не осуществлялся доступ третьих лиц, в том числе конкурентов, правительства и неавторизованных пользователей.

Таким образом, в вопросах безопасности информации важно, чтобы поставщик услуг уделял серьезное внимание идентификации клиентов, использованию шифрования и безопасности всей инфраструктуры. А для обеспечения правовой определенности хранимого контента важно иметь исчерпывающий договор между поставщиком, который предлагает услугу облачных вычислений, и клиентом, который использует сервис См. об этом: Rohrmann C. A., Rocha F. S., Cunha J. Some legal aspects of cloud computing contracts // Journal of International Commercial Law and Technology. 2015. Vol. 10, No. 1. P. 37.. В части первой Комментариев ЮНСИТРАЛ, где раскрываются основные аспекты до заключения договора, отмечается, что нормативно-правовая база, применимая к клиенту, поставщику или к обоим, может определять условия заключения договора об облачных вычислениях. Такие условия могут также вытекать из договорных обязательств, включая лицензии на использование прав интеллектуальной собственности (ИС). Стороны должны быть, в частности, осведомлены о законодательстве и нормативных актах по таким вопросам, как персональные данные, защита потребителей, кибербезопасность, экспортный контроль, таможенные процедуры, налоги, коммерческая тайна, нормативные акты по вопросам ИС и отраслевые нормы, которые могут быть применены по отношению к ним и их будущему договору. Несоблюдение обязательных требований может иметь серьезные негативные последствия, включая недействительность или неисполнимость договора или его части, административные штрафы и уголовную ответственность. Условия заключения договора об облачных вычислениях могут различаться в зависимости от сектора и юрисдикционной системы. Они могут включать требования в отношении принятия специальных мер для защиты прав субъектов данных, развертывания конкретной модели (например, частного, а не публичного облака), шифрования данных, размещаемых в облаке, и регистрации сделки или программного обеспечения, используемого при обработке персональных данных, в государственных органах. Они могут включать также требования в отношении локализации данных, а также требования, касающиеся поставщика.

Таким образом, отмеченная осведомленность о законодательстве, а именно о применимом праве, по сути подлежащем согласованию сторонами, безусловно, представляется важнейшим аспектом заключения и реализации рассматриваемых договоров. ЮНСИТРАЛ посредством данных Комментариев предпринимает первые шаги по гармонизации договорных основ использования облачных вычислений. Тем самым констатируется серьезная специфика объекта договора, которая предопределяет специфику регулирования всего договора, что позволяет судить о влиянии технологии на правовые подходы к регулированию ее использования.

Говоря о новейшем опыте внутригосударственного регулирования отношений, реализуемых с использованием блокчейн-технологии, отметим, что отдельного закона «по блокчей- ну» в РФ не принято. В то же время в РФ был принят Федеральный закон от 31.07.2020 № 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», который вступит в силу 1 января 2021 г. Цифровые финансовые активы, а также цифровая валюта представляются объектами, которые могут быть созданы на основе блокчейн-технологии. Современные цифровые валюты создаются преимущественно с использованием блокчейн-технологии (криптовалюты: биткоин, эфириум и т.д.). Означенный Закон, как следует уже из названия, разделяет понятия цифровых финансовых активов и цифровых валют. Под цифровыми финансовыми активами в Законе понимаются «цифровые права, включающие денежные требования...», а цифровые права уже известны гражданскому законодательству в качестве объектов гражданских прав, осуществление и распоряжение которыми привязано к информационной системе (ст. 141.1 ГК РФ). Цифровая валюта согласно Закону -- это «совокупность электронных данных (цифрового кода или обозначения), содержащихся в информационной системе, которые предлагаются и (или) могут быть приняты в качестве средства платежа, не являющегося денежной единицей РФ, денежной единицей иностранного государства и (или) международной денежной или расчетной единицей, и (или) в качестве инвестиций и в отношении которых отсутствует лицо, обязанное перед каждым обладателем таких электронных данных». Статья 14 Закона конкретизирует это положение, устанавливая запрет на прием цифровой валюты лицами, подпадающими под российскую юрисдикцию, в качестве встречного исполнения, а также распространения в РФ информации о предложении и (или) приеме цифровой валюты в качестве встречного предоставления.

Таким образом, признавая цифровую валюту средством платежа, но не признавая ее денежной (расчетной) единицей, российский законодатель, создавая неоднозначное правовое поле, по сути, оставляет правоприменительным органам право решать вопрос восприятия цифровой валюты как специфического объекта гражданских прав, отделяя его от понятия цифрового финансового актива.

В Законе содержится и императивная коллизионная норма, согласно которой к правоотношениям, возникающим при выпуске, учете и обращении цифровых финансовых активов, в том числе с участием иностранных лиц, применяется российское право (п. 5 ст. 1).

Что касается собственно коллизионно-правового регулирования отношений, реализуемых с использованием информационных технологий (осуществляемых, например, через веб-сайты в сети Интернет или с использованием блокчейн-технологии), то при использовании традиционного подхода связь конкретного правоотношения с конкретным правопорядком, как правило, устанавливается через определение местонахождения правовой ситуации См. об этом: Bucher A. La dimension sociale du droit international prive. Cours general. ADI-Poche, 2011. Pp. 48-65.. Поскольку возникает необходимость установления географического местонахождения (если быть точными, то прежде всего места совершения, исполнения и т.д.), такой подход применительно к отношениям, реализуемым через веб-сайты в сети Интернет или тем более с использованием блокчейн-технологии, представляется неэффективным.

Нематериальный и трансграничный характер сети Интернет, как и блокчейн-реестров, крайне осложняет установление фактического места реализации правоотношений (места совершения сделок, различных операций). Государства в обозначенном контексте не приняли мер по унификации норм международного частного права, применимых к отношениям, реализуемым с использованием информационных технологий, выраженным в цифровой форме, и еще не приняли многостороннюю международную конвенцию.

Ввиду отсутствия единых универсальных норм международного частного права, принятых на международно-правовом уровне, применяются релевантные общие нормы внутреннего коллизионно-правового регулирования для определения права, применимого к отношениям, реализуемым с использованием информационных технологий.

Однако, даже если предположить, что использование «достаточных» общих коллизионно-правовых норм обеспечит предсказуемость в отношении применимого права, сохраняется проблематика различающихся материальноправовых норм различных государств, что, в свою очередь, позволяет говорить о высокой роли саморегулирования при использовании информационных технологий, прежде всего блокчейн-технологии.

В таком случае возникает вопрос о возможном самостоятельном специальном регулировании отношений с использованием блок- чейн-технологий. Регулирующий потенциал уже заложен в самой децентрализованной технологии блокчейна как распределенного реестра. А если предположить, что национальные законы государств не запрещают использование блокчейн-технологии и самих отношений, реализуемых с ее использованием, то возможно формирование и трансграничного саморе- гулируемого характера отношений, реализуемых с использованием блокчейн-технологии. В зарубежной доктрине уже выделяют особый правопорядок Lex Cryptographia См.: Wright A., De Filippi P. Decentralized Blockchain Technology and the Rise of Lex Cryptographia (March 10, 2015), подчеркивая, что возможность децентрализации способа хранения данных и управления информацией потенциально может привести к снижению роли одного из наиболее важных регулирующих субъектов в обществе -- посредника (государства, судя по всему). Децентрализация в хранении, обработке, использовании и управлении информации, используемая в технологии блокчейн, порождает развитие новой разновидности правопорядка -- Lex Cryptographia, который предполагает, что отношения, реализуемые с помощью технологии, администрируются и регулируются через самоисполнимые смарт-контракты и децентрализованные (автономные) организации См. об этом: Wright A., De Filippi P. Op. cit., условия которых и формируют данный правопорядок.

А ввиду того, что именно в рамках деятельности внутри распределенного реестра и посредством такого распределенного реестра, как блокчейн-технология, создается саморегулирование тех или иных отношений, в существенной мере не нуждающееся в механизмах специальной государственной регламентации, оптимальным правопорядком представляется Lex Registrum. Lex Registrum является формирующимся механизмом казуального негосударственного регулирования, который может быть выбран сторонами частноправовых отношений, использующими для их реализации блокчейн- технологию и влияющими на основе принципа равенства субъектов на развитие и качественное изменение такой модели регулирования См. об этом: Шахназаров Б. А. Комплексная взаимосвязь блокчейн-технологии и объектов интеллектуальной собственности в трансграничных частноправовых отношениях // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2019. № 5. С. 121-147..

Таким образом, носящее, по сути, технический характер саморегулирование отношений, реализуемых с использованием блокчейн-технологии, способно развиваться в информационной системе. Однако такое развитие, как и сама саморегулируемая деятельность, не должно противоречить нормам и принципам права, которые с учетом общего характера допускают такие технические модели реализации отношений.

Проведенный анализ влияния информационных технологий на правовое регулирование отношений, реализуемых с помощью таких технологий, позволяет говорить о тенденции к отступлению от принципа технологической нейтральности, к развитию саморегулируемой деятельности, регулятивных механизмов в рамках технологической среды, о необходимости учитывать технологию реализации отношений (характеризующую ту или иную «государственную принадлежность» отношений) при определении применимого права, юрисдикции по спорам, вытекающим из трансграничных отношений.

Библиография

1. Гетьман-Павлова И. В. Международное частное право : учебник. -- 3-е изд., перераб. и доп. -- М. : Эксмо, 2011.

2. Козинец Н. В. Проблема коллизионно-правового регулирования отношений, возникающих в сфере трансграничной электронной торговли // Бизнес в законе. Экономико-юридический журнал. -- 2015. -- № 6.

3. Марченко М. Н. Теория государства и права : учебник. -- 2-е изд., перераб. и доп. -- М. : Проспект, 2016. -- 640 с.

4. Монастырский Ю. Э. Господствующие доктрины коллизионного права в США : автореф. дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.03. -- М., 1999.

5. Непейвода Н. Правосудие на кончиках пальцев: опыт КНР. 02.05.2020

6. Хусаинов Р. И. Международная юрисдикция в спорах о нарушении национальных и унитарных прав на товарные знаки в Интернете. Опыт Европейского Союза // Журнал Суда по интеллектуальным правам. -- 2018. -- № 2. -- С. 85--93.

7. Шахназаров Б. А. Комплексная взаимосвязь блокчейн-технологии и объектов интеллектуальной собственности в трансграничных частноправовых отношениях // Право. Журнал Высшей школы экономики. -- 2019. -- № 5. -- С. 121-147.

8. Bucher A. La dimension sociale du droit international prive. Cours general. -- ADI-Poche, 2011.

9. Kraus D., Obrist T., Hari O. Blockchains, Smart Contracts, Decentralised Autonomous Organisations and the Law. -- Edward Elgar Publishing, 2019.

10. Munoz-Lopez J. E. Internet Conflict of Laws: A Space of Opportunities for ODR // 14 International Law, Revista Colombiana de Derecho Internacional. -- 2009. -- Pp. 163-190.

11. Reidenberg J. R. Technology and Internet Jurisdiction // 153 University of Pennsylvania Law Abstract. -- 1951 (2005).

12. Rohrmann C. A., Rocha F. S., Cunha J. Some legal aspects of cloud computing contracts // Journal of International Commercial Law and Technology. -- 2015. -- Vol. 10, № 1.

13. Van der Hof S. Party Autonomy and International Online Business-to-Business Contracts in Europe and the United States Legal Aspects of an E-Commerce Transaction International // Conference in The Hague 26 and 27 October 2004. -- Pp. 123-135.

14. Wagner J. China's Cybersecurity Law: What You Need to Know

15. Wright A., De Filippi P. Decentralized Blockchain Technology and the Rise of Lex Cryptographia (March 10, 2015)

References

1. Getman-Pavlova IV. Mezhdunarodnoe chastnoe pravo: uchebnik [Private international law: A textbook]. 3rd ed., rev. and suppl. Moscow: Eksmo; 2011. (In Russ.)

2. Kozinets NV. Problema kollizionno-pravovogo regulirovaniya otnosheniy, voznikayushchikh v sfere transgranichnoy elektronnoy torgovli [The problem of conflict-of-laws regulation of relations arising in the field of cross-border electronic trade]. Biznes v zakone. Ekonomiko-yuridicheskiy zhurnal [Business in law. Economic and legal journal]. 2015;6. (In Russ.)

3. Marchenko MN. Teoriya gosudarstva i prava: uchebnik [Theory of state and law: A textbook]. 2nd ed., rev. and suppl. Moscow: Prospect; 2016. (In Russ.)

4. Monastyrskiy YuE. Gospodstvuyushchie doktriny kollizionnogo prava v SSh: avtoref. dis. ... kand. yurid. nauk [Dominating doctrines of conflict of laws in the USA. Candidate Degree Thesis. Author's abstract]. Moscow; 1999. (In Russ.)

5. Nepeyvoda N. Pravosudie na konchikakh paltsev: opyt KNR [Justice at your fingertips: the experience of the people's Republic of China] [Internet]. 2020 May 05.

6. Khusainov RI. Mezhdunarodnaya yurisdiktsiya v sporakh o narushenii natsionalnykh i unitarnykh prav na tovarnye znaki v Internete. Opyt Evropeyskogo Soyuza [International jurisdiction in disputes concerning infringement of national and unitary trademark rights on the Internet. Experience of the European Union]. Zhurnal Suda po intellektualnym pravam [Intellectual Property Rights Court]. 2018;2:85-93. (In Russ.)

7. Shakhnazarov BA. Kompleksnaya vzaimosvyaz blokcheyn-tekhnologii i obektov intellektualnoy sobstvennosti v transgranichnykh chastnopravovykh otnosheniyakh [Complex interrelation of blockchain technology and intellectual property objects in cross-border private law relations]. Pravo. Zhurnal Vysshey shkoly ekonomiki [Law. Journal of the Higher School of Economics]. 2019;5:121-147. (In Russ.)

8. Bucher A. La dimension sociale du droit international prive. Cours general. ADI-Poche; 2011. (In Fr.)

9. Kraus D, Obrist T, Hari O. Blockchains, Smart Contracts, Decentralised Autonomous Organisations and the Law. Edward Elgar Publishing; 2019. (In Eng.)

10. Munoz-Lopez JE. Internet Conflict of Laws: A Space of Opportunities for ODR. 14 International Law, Revista Colombiana de Derecho Internacional. 2009. (In Eng.)

11. Reidenberg JR. Technology and Internet Jurisdiction. 153 University of Pennsylvania Law Review [Internet]. 2005.

12. Rohrmann CA, Rocha FS, Cunha J. Some legal aspects of cloud computing contracts. Journal of International Commercial Law and Technology. 2015;10(1). (In Eng.)

13. Van der Hof S. Party Autonomy and International Online Business-to-Business Contracts in Europe and the United States Legal Aspects of an E-Commerce Transaction International. Conference in The Hague 26 and 27 October 2004. (In Eng.)

14. Wagner J. China's Cybersecurity Law: What You Need to Know [Internet].

15. Wright A, De Filippi P. Decentralized Blockchain Technology and the Rise of Lex Cryptography [Internet]. 2015 March 10.

Размещено на Allbest.ru