Борьба со злоупотреблением и превышением должностных полномочий

Прежде всего, говоря о процессуальных особенностях уголовной ответственности за совершение этих преступлений, необходимо обратить внимание на п. 2 примечания к ст. 201 УК РФ, действие которого формально распространено на все статьи гл. 23 УК РФ и 27 УК РТ. В примечании сказано, что если соответствующее деяние "причинило вред интересам исключительно коммерческой организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием, уголовное преследование осуществляется по заявлению этой организации или с ее согласия". Во всех же остальных случаях, т. е. когда деяние причинило вред интересам граждан, общества, государства и других организаций, "уголовное преследование осуществляется на общих основаниях" (п. 3 примечания к ст. 201 УК РФ) См.: Преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях: Комментарий законодательства и справочные материалы /Авт. сост. В.С. Буров. Ростов-на-Дону, 1997. С. 1921..

"Анализ действующего гражданского законодательства, прежде всего ст. 50 Гражданского кодекса (ГК) РФ, показывает, что под "иными" организациями следует понимать некоммерческие организации, существующие в различных формах (потребительские кооперативы, общественные организации, религиозные организации и др.). Иными словами, речь идет о преступлениях против интересов службы в коммерческих и некоммерческих организациях.

Положение п. 2 указанного примечания, будучи по форме нормой материального уголовного закона (хотя и имеющей по содержанию процессуальный характер), требовало подробной интерпретации в Уголовно-процессуальном кодексе (УПК), без чего его применение оставалось весьма затруднительным. Так появилась ст. 271 УПК РСФСР, включенная в Кодекс Федеральным законом от 15 декабря 1996г. , которая на деле не только не прояснила ситуацию, но, пожалуй, лишь сильнее ее запутала. Текст этой довольно лаконичной статьи, призванной, по замыслу законодателя, раскрыть процессуальный механизм уголовного преследования по делам об интересующих нас преступлениях, имеет смысл привести здесь полностью: "Если деяние, предусмотренное главой 23 Уголовного кодекса Российской Федерации и 27 УК РТ, причинило вред интересам исключительно коммерческой или иной организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием, и не причинило вреда интересам других организаций, а также интересам граждан, общества или государства, привлечение к уголовной ответственности осуществляется по заявлению руководителя этой организации или с его согласия".

Нетрудно заметить, что ст. 271 УПК РФ и 306 УПК РТ не раскрывает, а скорее дублирует п. 2 примечания к ст. 201 УК РФ, существенно не проясняя процессуальный порядок применения соответствующих предписаний уголовного закона. Тем не менее, сравнение этих норм позволяет обратить внимание на некоторые их различия. В чем же они заключаются?

Во-первых, ст. 271 УПК РФ и 306 УПК РТ в качестве процессуальной предпосылки привлечения к уголовной ответственности лиц, совершивших преступления, предусмотренные ст. 201 и ст. 204 УК РФ и 279 УК РТ, требует заявления или согласия руководителя заинтересованной организации, а не самой организации (как в п. 2 примечания). Здесь мы видим хоть и не бесспорную de 1egе ferenda См.: СЗ РФ. 1996.№52. Ст. 5881., но все-таки реальную

спорность такого подхода заключается, с одной стороны, в некотором преувеличении роли руководителя коммерческой организации (часто наемного работника, решения которого подчинены воле учредителей, участников, акционеров и т. п.), а, с другой стороны, в создании искусственных сложностей на пути процессуальную конкретизацию порядка применения материально правовых норм.

Во-вторых, если в п. 2 примечания к ст. 201 УК РФ сказано, что особый порядок уголовного преследования установлен в случаях причинения вреда интересам исключительно "коммерческой организации", то в ст. 271 УПК "исключительно коммерческой или иной организации". Данное различие уже сложно (может быть, даже невозможно) вразумительно истолковать. Если оно чем-то и объясняется, то только юридико-техническими погрешностями. Уголовный кодекс решает вопрос так, что совершение преступления против интересов службы в некоммерческой организации подчинено общим правилам уголовного преследования, т.е. в интерпретации материального права случаи уголовного преследования за соответствующие преступления, причинившие вред "исключительно" интересам коммерческой организации, и за те же преступления, причинившие вред исключительно "иной организации", процессуально должны быть отделены друг от друга. Напротив, Уголовно-процессуальный кодекс, противореча УК РФ, объединяет эти случаи, предусматривая особый режим уголовного преследования по данной категории дел, если преступление причинило вред не только "исключительно" коммерческой, но и "иной" (т.е. некоммерческой) организации.

Как такая коллизия должна решаться? Поскольку речь идет о двух специальных (1ех specialis) законах федерального уровня, одновременно вступивших в силу, то при ответе на этот вопрос остается только развести руками. Во всяком случае ясно, что привлечение к уголовной ответственности лиц, совершивших преступления против интересов службы в некоммерческих организациях, способно вызвать серьезные затруднения на практике.

Привлечения самого руководителя к уголовной ответственности в случае, скажем, злоупотребления им полномочиями. От кого тогда должно исходить заявление или согласие, тем более что заменить такого руководителя не всегда просто с цивилистической точки зрения? Наверное, правильнее было бы указать в ст. 271 УПК, что заявление или согласие должны исходить от одного из органов управления коммерческой организации, предусмотренных законом или ее уставом. Сейчас такое толкование возможно лишь по аналогии.

Наконец, в-третьих, отличие текстов п. 2 примечания к ст. 201 УК РФ и ст. 271 УПК РФ и 306 УПК РТ заключается в том, что в первом из них говорится об особом порядке "уголовного преследования", а во втором 'привлечения к уголовной ответственности". Здесь-то и кроется тот ребус, решение которого позволяет объяснить процессуальный механизм применения уголовно-правовых норм, содержащихся в ст. 201, 204 УК РФ и 279 УК РТ.

В сущности, если оставить в стороне нюансы (указание в УПК РФ и РТ на руководителя организации), то все процессуальное объяснение п. 2 примечания к ст. 201 УК РФ, сделанное законодателем в Федеральном законе от 15 декабря 1996г., сводится к одному выражению - "привлечение к уголовной ответственности". Именно из этой формулы необходимо черпать ответы на многочисленные вопросы, возникающие при анализе интересующего нас примечанияСм.: Дорошков В.В. Материально правовые и процессуальные аспекты частного обвинения. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. М. 1997. С. 18.. На какой стадии или этапе процесса требуется получить заявление или согласие руководителя коммерческой организации для того, чтобы привлечь к уголовной ответственности лицо, виновное в совершении преступления против интересов службы в ней? Можно ли впоследствии отозвать такое заявление или согласие, если, допустим, вред добровольно возмещен (или в иных случаях)? Допускается ли возбуждение уголовного дела по данной категории преступлений при наличии любого иного повода, перечисленного в ст. 108 УПК РФ (кроме заявления руководителя), с тем, чтобы впоследствии ставить вопрос о получении соответствующего согласия на привлечение к уголовной ответственности, или это категорически исключено? Перечень вопросов можно было бы продолжить, и лаконизм законодателя, сформулировавшего ст. 271 УПК РФ и 306 УПК РТ, способен вызвать лишь удивление.

Кроме того, интересующая нас норма УПК РФ и РТ является не только краткой, но и крайне неудачной с процессуальной точки зрения, что значительно затрудняет решение и без того непростых проблем,

поставленных законодателем в п. 2 примечания к ст. 201 УК РФ. Во-первых, термин "привлечение к уголовной ответственности", используемый в ст. 271 УПК РФ и 306 УПК РТ, всегда вызывал дискуссии в отечественной теории уголовного процесса и толковался весьма неоднозначно, о чем будет сказано далее. Единства во мнениях здесь нет до сих пор. Во-вторых, не менее сложное понятие "уголовное преследование" никогда не сводилось лишь к "привлечению к уголовной ответственности". Однако законодатель, процессуально интерпретируя в статье 271 УПК РФ пункт 2 и 306 УПК РТ примечания к ст. 201 УК РФ, поступил именно таким образом, вступив в полное противоречие с теми подходами к понятию "уголовное преследование", которые существовали до того. Подобного рода теоретические новации ничего, кроме путаницы, принести не могут.

Как бы то ни было, процессуальный порядок привлечения к уголовной ответственности за совершение преступлений против интересов службы в коммерческих организациях ныне установлен ст. 271 УПК РФ Халиулин А.Г. Уголовное преследование как функция прокуратуры Российской Федерации (проблемы осуществления в условиях правовой реформы) / Автореф. дисс. докт. юрид. наук. М. 1997. С. 7., и 306 УПК РТ, и краткость или неудачная редакция этой статьи не могут служить препятствием для ее применения. В то же время применение данной статьи возможно лишь при решении вопроса о юридической природе данной процессуальной нормы и ее месте в системе действующего уголовно-процессуального права. Только четкий ответ на столь широко поставленный вопрос позволит ответить на более конкретные вопросы, связанные с особенностями уголовного преследования по делам о преступлениях против интересов службы в коммерческих организациях См.: Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / Отв. ред. П.А. Лупинская. М. 1998. С. 122; см., также, Уголовный процесс / Под ред. В. П. Божьева. М. 1998. С.505; Уголовный процесс / Под ред. К.Ф. Гуценко. М. 1998.С.34.; Якупов Р.X. Уголовный процесс. М. 1998.С.61., и найти выход из того тупика, в который нас поставил законодатель, сформулировав ст. 271 и 306

УПК в ее нынешнем" виде.

Анализ как самой ст. 271 УПК РФ и 306 УПК РТ, так и тех точек зрения, которые были высказаны в литературе (чаще всего мимоходом) по поводу ее процессуального значения, приводит к необходимости разграничения двух противоположных подходов к вопросу об особенностях уголовного преследования по делам о преступлениях против интересов службы в коммерческих организациях.

Подход первый. Он основан на узком буквальном толковании ст. 271 УПК РФ и 306 УПК РТ, где законодатель использовал формулу "привлечение к уголовной ответственности по заявлению коммерческой или иной организации". Напомним, что "во многих случаях закон употребляет с одним и тем же смыслом разные по существу понятия: "привлечение в качестве обвиняемого" и "привлечение к уголовной ответственности" (ст. 2 и п. 4 ст. 232 УПК РФ и 269 УПК РТ и др.)" Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / Отв. ред. П.А. Лупинская.М.1999. С. 327.. В силу этого обстоятельства и несмотря на многочисленные выступления критиков См.: Уголовный процесс / Под ред. К. Ф. Гуценко. М. 1998. С. 230-232. постепенно в российской уголовно-процессуальной доктрине стала господствовать концепция, согласно которой моментом привлечения лица к уголовной ответственности является не вынесение судом обвинительного приговора (что было бы логично), а вынесение следователем или органом дознания в соответствии со ст. 143 УПК РФ и 141 УПК РТ постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого. В итоге сложилась ситуация, когда каждое употребление в уголовно-процессуальном законе выражения "привлечение к уголовной ответственности" (как, например, в ст. 271 УПК) почти всеми процессуалистами понимается как привлечение в качестве обвиняемого в порядке ст. 143 УПК РФ и 141 УПК РТ.

На основе указанного подхода делается вывод о том, что дело о преступлении, предусмотренном гл. 23 УК РФ См.: Карнеева Л.М. Привлечение к уголовной ответственности. Законность и обоснованность. М. 1971. С. 11-16., "это не дело частного или частно-публичного обвинения" Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / Отв. ред. П.А. Лупинская. С.327., и его "возбуждение производится в общем порядке" Прошляков А. Д. Взаимосвязь материального и процессуального уголовного права / Автореф. дисс. докт. юрид. наук. Екатеринбург. 1997. С.12.. Отсюда логически следует, что соответствующее заявление или согласие руководителя коммерческой организации должно быть получено

следователем только тогда, когда он решает предъявить обвинение лицу, подлежащему уголовному преследованию за совершение преступления См.: Багаутдинов Ф. Кто защитит интересы государства? // Законность. 1997. № 11. С. 8., предусмотренного гл. 23 УК РФ и 27 УК РТ. Если же согласие не получено (заявление отсутствует), то дело прекращается с освобождением лица от уголовной ответственности по нереабилитирующему основанию Лесниевски Т. А. Дифференциация уголовной ответственности: Теория и законодательная практика, М. 1998. С. 149. .

При таком подходе все процессуальные особенности уголовного преследования по интересующей нас категории дел сводятся к определенным нюансам процедуры привлечения лица в качестве обвиняемого (соответственно именно к данному институту следует приписать ст. 271 УПК РФ и 306 УПК РТ). При этом сами сторонники рассмотренной точки зрения оставляют открытым вопрос о процессуальных последствиях отзыва заявления или аннулирования согласия на привлечение лица к уголовной ответственности, если руководитель организации уже после совершения всех действий, связанных с привлечением в качестве обвиняемого, изменит свою позицию по делу . Строго говоря, при отсутствии специальных указаний в законе (как это имеет место сейчас) и руководствуясь изложенным нами подходом к ст. 271 УПК РФ и 306 УПК РТ), на подобный вопрос вообще нельзя дать процессуально верный ответ.

Подчеркнем, что, с нашей точки зрения, рассмотренный вариант решения вопроса об особенностях уголовного преследования по делам о преступлениях, предусмотренных гл. 23 УК РФ и 27 УК РТ, имеет ряд изъянов.

Во-первых, если бы законодатель хотел связать указанные особенности с институтом привлечения в качестве обвиняемого, то он поместил бы соответствующую статью закона в гл.11 УПК РФ и 25 УПК РТ "Предъявление обвинения и допрос обвиняемого". То обстоятельство, что эта статья была включена в Кодекс под номером 271 сразу вслед за статьей, посвященной "уголовным делам, возбуждаемым по жалобе потерпевшего"

(ст. 27 УПК), демонстрирует совершенно иной смысл, придаваемый законодателем институту привлечения к уголовной ответственности по заявлению коммерческой организации. Не стоит доказывать, что любая правовая норма прежде всего должна толковаться исходя из вкладываемого в нее смысла.

Во-вторых, более чем странной выглядит ситуация, когда следователь возбуждает уголовное дело на общих основаниях, собирает доказательства (проводя трудоемкие и дорогостоящие экспертизы, обыски, выемки), составляет сложные процессуальные документы, чтобы в один прекрасный день узнать, что вся его работа никому не нужна, потому что, возможно, в момент привлечения лица в качестве обвиняемого (которому, как правило, предшествует почти полное раскрытие и расследование преступления) руководитель коммерческой организации не пожелает привлекать своего сотрудника или, тем более, себя самого к уголовной ответственности. В условиях крайней загруженности правоохранительных органов и их скудного финансирования просто абсурдно, отвлекая следователей от расследования убийств, грабежей и т.п., тратить время и средства, чтобы спустя несколько недель или месяцев следствия убедиться, что для привлечения лица в качестве обвиняемого при наличии всех необходимых доказательств нет, тем не менее, юридических оснований (отсутствует заявление или согласие руководителя) Багаутдинов Ф. Кто защитит интересы государства? // Законность. 1997. № 11. С. 7. . И этот абсурд не может быть оправдан ни юридико-техническими неточностями, допущенными законодателем при принятии Закона от 15 декабря 1996г., ни стремлением буквально толковать термин "привлечение к уголовной ответственности", используя привычную казуистическую аргументацию со ссылкой на ст.2 и п.4 ст.232 УПК РФ и 269 УПК РТ (также не лучшим образом отредактированные).

В-третьих, как отмечалось, критикуемый нами вариант толкования ст. 271 УПК РФ и 306 УПК РТ не позволяет предложить логичного решения вопроса о процессуальных последствиях отказа руководителя коммерческой

организации от своего согласия на привлечение лица к уголовной ответственности.

Наконец, в четвертых, если исходить из того, что уголовное дело о преступлении, предусмотренном гл. 23 УК РФ и 27 УК РТ, возбуждается на общих основаниях, а в случае отсутствия в момент привлечения лица в качестве обвиняемого соответствующего согласия руководителя коммерческой организации данное лицо должно освобождаться от уголовной ответственности по нереабилитирующему основанию, то в материальном законе требуется сформулировать специальное основание освобождения от уголовной ответственности и одновременно в процессуальном законе -специальное основание прекращения уголовного дела. Однако в настоящее время ни УК РФ, ни УПК РФ не предусматривают подобных оснований. Какое же процессуальное решение должен принять следователь, который возбудил уголовное дело, совершил все необходимые следственные действия и не получил согласия на привлечение лица в качестве обвиняемого? Совершенно очевидно, что напрямую руководствоваться п.2 примечания к ст.201 УК РФ и ст.271 УПК РФ и 306 УПК РТ он не вправе, так как эти статьи не предусматривают процедуры принятия решения о прекращении уголовного дела. Необходимо также учитывать, что "нереабилитирующий" характер такого решения тем более требует специальных указаний в законе на возможность его принять, иначе оно вряд ли может быть признано законным.

Итак, первый из предложенных подходов к решению вопроса о процессуальном механизме привлечения лица к уголовной ответственности за преступления против интересов службы в коммерческих организациях выглядит весьма сомнительным* из за присущих ему непреодолимых недостатков. Обратимся теперь к другому варианту толкования ст. 271 УПК РФ и 306 УПК РТ.

Подход второй. Он основан на систематическом методе толкования права, т.е. на выяснении содержания интересующей нас правовой нормы "по

сопоставлению ее с другими, одновременно существующими в той же системе права" . Если принять во внимание использование в п.2 примечания к ст. 201 УК РФ понятия "уголовное преследование", которое, как принято считать, начинается с возбуждения уголовного дела, а также то, что ст. 271 УПК РФ и 306 УПК РТ помещена законодателем вслед за ст. 27, именуемой "Уголовные дела, возбуждаемые по жалобе потерпевшего", то логично заключить, что особенности уголовного преследования по делам о преступлениях против интересов службы в коммерческих организациях связаны со стадией возбуждения уголовного дела. Иными словами, речь идет о том, что уголовные дела по ст.201 и ст.204 УК РФ и 279 УК РТ не могут быть возбуждены иначе как по заявлению руководителя коммерческой организации или с его согласия.

Именно такой вариант решения вопроса, на наш взгляд, единственно верен, поскольку отражает тот смысл, которой пытался придать ст.271 УПК РФ и 306 УПК РТ законодатель, используя при этом не совсем удачные процессуальные термины. Кроме того, данный подход, связывая необходимость получения заявления или согласия руководителя коммерческой организации с начальной стадией уголовного процесса стадией возбуждения дела (а не с институтом привлечения лица в качестве обвиняемого) Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Рига, 1924. С.739., позволяет устранить те серьезные проблемы, которые были нами обозначены применительно к ранее изложенному подходу. Во всяком случае, становится ясно, что следователь обязан возбудить уголовное дело и начать предварительное следствие только тогда, когда либо поводом к возбуждению дела послужило заявление руководителя коммерческой организации, либо при наличии иного повода, предусмотренного ст. 108 УПК РФ, руководитель дал письменное согласие на возбуждение уголовного дела.

Итак, мы выяснили, что ст.271 УПК РФ и 306 УПК РТ относится к хорошо знакомому институту "уголовных дел, возбуждаемых по жалобе" потерпевшего, предусмотренному ныне ст.27 УПК РФ и 24 УПК РТ. Однако возникает еще один вопрос. Известно, что в рамках указанного института различаются дела частного обвинения См.: Яни П. С. Экономические и служебные преступления. М. 1997. С. 122; Кравец Ю. Ответственность за преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях // Российская юстиция. 1997. №7. С.24; Преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях: комментарий законодательства и справочные материалы. М.1997. С.20. (ч.1 ст.27 УПК и 24 УПК РТ), которые возбуждаются не иначе как по жалобе потерпевшего и подлежат прекращению в случае примирения его с обвиняемым, и дела частно-публичного обвинения (ч.2 ст.27 УПК РФ и 24 УПК РТ), которые возбуждаются не иначе как по жалобе потерпевшего, но "прекращению за примирением потерпевшего с обвиняемым не подлежат" (с учетом ст.9 УПК РФ и 30 УПК РТ и ст.76 УК и 72 УК РТ правильнее говорить, что эти дела подлежат прекращению за примирением на общих основаниях).

К какой из этих категорий дел отнести дела, предусмотренные ст.271 УПК и 306 УПК РТ, т.е. являются ли они делами частного или частно-публичного обвинения. От ответа на данный вопрос зависит решение поставленной ранее проблемы процессуальных последствий отзыва руководителем коммерческой организации заявления или аннулирования им своего согласия на привлечение лица к уголовной ответственности. Если речь идет о делах частно-публичного обвинения, то указанные отзыв или аннулирование процессуальных последствий иметь не будут, так как производство по делу продолжается в общем порядке невзирая на изменение позиции руководителя . Если же интересующую нас категорию дел следует признать делами частного обвинения, то в случае отзыва заявления или аннулирования согласия дело подлежит обязательному прекращению следователем либо судом, т.е. воля руководителя при любых обстоятельствах будет иметь решающее значение для решения вопроса о привлечении лица к уголовной ответственности в ходе всего производства по делу (до его рассмотрения по существу).

На первый взгляд, ту категорию дел, к которой применяется ст.271 УПК РФ и 306 УПК РТ, следует отнести к делам частного обвинения См.: Буров В.С. Преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях. Комментарий законодательства и справочные материалы.М.1997. С. 20. . На эту мысль наталкивает указание в законе на то, что для уголовного преследования лица за совершение преступления против интересов службы в коммерческой организации требуется не только заявление руководителя организации, но и его согласие. Если заявление является неким аналогом жалобы потерпевшего по делам частного обвинения, будучи обязательной процессуальной предпосылкой принятия решения о возбуждении уголовного дела, то согласие, казалось бы, должно иметь место на всех этапах дальнейшего уголовного преследования вплоть до вынесения обвинительного приговора. Отсюда вытекает, что при обращении руководителя организации к следователю или в суд с просьбой не привлекать лицо к уголовной ответственности по каким либо причинам (например, в связи с добровольным возмещением ущерба), согласие сменяется на несогласие, и дело подлежит прекращению. Кроме того, не стоит забывать, что законодатель, даже желая отнести интересующую нас категорию дел к делам частного обвинения, никак не мог использовать в ст.271 УПК РФ и 306 УПК РТ термин "примирение", так как эта статья применяется только тогда, когда потерпевшим от преступления является юридическое лицо, а примириться можно лишь с лицом, обладающим самостоятельной волей, т.е. с лицом физическим. В этой ситуации допустимо предположение о том, что законодатель, учитывая специфику юридического лица как субъекта права, заменил термин "примирение" указанием на необходимость согласия руководителя организации (помимо его заявления) на привлечение к уголовной ответственности лица, совершившего преступление, предусмотренное гл.23 УК РФ и 27 УК РТ.

Аргументация, согласно которой производство в порядке ст.271 УПК РФ должно приравниваться к производству по делам частного обвинения, выглядит вполне логичной и убедительной. Но ей можно противопоставить два возражения. Одно из них является сугубо юридико-техническим, а другое связано с уголовно-процессуальной политикой.

Первое возражение заключается в том, что если бы законодатель хотел придать согласию руководителя коммерческой организации статус условия привлечения лица к уголовной ответственности, являющегося обязательным на всем протяжении уголовного преследования (а не только в момент возбуждения уголовного дела), то он применил бы в ст.271 и 306 УПК следующую формулировку: "_ привлечение к уголовной ответственности осуществляется по заявлению руководителя этой организации и (курсив наш. Л.Г.) с его согласия". Но на самом деле в данной статье используется не соединительный союз "и", а разделительный союз "или", т.е. согласие руководителя всего лишь приравнивается к его заявлению. Из этого следует, что, как и заявление, согласие связано исключительно с решением о возбуждении уголовного дела, а в ходе дальнейшего уголовного преследования оно не требуется. Таким образом, отличие "согласия" от "заявления" сводится к тому, что если заявление является самостоятельным поводом к возбуждению уголовного дела, то согласие должно сопровождать принятие решения о возбуждении уголовного дела при наличии к тому иных поводов. В такой ситуации "согласие руководителя коммерческой организации" не имеет никакой процессуальной связи с "примирением с обвиняемым".

Второе возражение, связанное с уголовно-процессуальной политикой, заключается в следующем. Известно, что кроме случаев, когда при наличии исключительных обстоятельств уголовное дело в порядке ч.3 ст.27 УПК РФ и 24 УПК РТ возбуждается прокурором, приобретая публичный характер, жалоба по делам частного обвинения направляется непосредственно в суд, т. е. по данной категории дел не производится предварительное расследование. В этом заложен вполне понятный смысл. Сложную, трудоемкую и дорогостоящую деятельность правоохранительных органов по раскрытию и расследованию преступлений не следует проводить по тем немногочисленным и не самым опасным делам, где движение уголовного процесса целиком зависит от волеизъявления частных лиц. Однако по делам о преступлениях, предусмотренных гл.23 УК РФ и 27 УК РТ, обязательно предварительное следствие (ст. 126 УПК РФ и 160 УПК РТ ), что, безусловно, никак не вписывается в конструкцию "дел частного обвинения". Если предположить, что отзыв руководителем коммерческой организации заявления или аннулирование им своего согласия влекут обязательное прекращение уголовного дела, то мы сталкиваемся с ситуацией, когда следователь будет вести кропотливую работу по собиранию доказательств, зная, что его труд в любой момент может потерять смысл. Нетрудно спрогнозировать активность следователя в таком случае и степень его заинтересованности в успешном ходе предварительного следствия. Существенные затраты времени и финансов, связанные не только с деятельностью самого следователя, но и с производством экспертиз, вызовом свидетелей и т.п., окажутся совершенно лишними, если такое дело относится к категории дел частного обвинения и отзыв руководителем коммерческой организации заявления или аннулирование им своего согласия равносильны примирению потерпевшего и обвиняемого по делам частного обвинения. Мы не видим здесь ни логики, ни смысла.

С учетом приведенных доводов мы полагаем, что дела о преступлениях против интересов службы в коммерческих организациях не могут быть отнесены к категории дел частного обвинения. Речь в данном случае идет о делах частно-публичного обвинения, т.е. они возбуждаются не иначе как по заявлению руководителя коммерческой организации или с его согласия, но прекращению в связи с отзывом заявления или аннулированием согласия не подлежат производство по уголовному делу в таком случае ведется в общем порядке Ленский А. В., Якимович Ю. К. Производство по делам частного обвинения в уголовном процессе России. М. 1998. С.12.. В сущности, в этом и заключаются все основные процессуальные особенности уголовного преследования по делам о преступлениях против интересов службы в коммерческих организациях, т.е. ст.271 УПК РФ и 306 УПК РТ юридически должна быть приравнена к ч.2 ст.27 УПК и 24 УПК РТ обе эти нормы составляют единый уголовно-процессуальный институт.

Законодателю же остается только пожелать более строго следовать правилам юридической техники при принятии новых законов, чтобы не создавать при их толковании и применении проблем, подобных тем, что возникают в связи с появлением п.2 примечания к ст.201 УК РФ и ст.-271 и 306 УПК РТ и РФ.

Глава 2. Борьба со злоупотреблением и превышением должностных полномочий.

2.1 Факторы должностной преступности

Особого разговора требует обсуждение вопроса о коррупционных преступлениях представителей верхних эшелонов власти Российской Федерации, об отсутствии реальных уголовных дел об их преступлениях. Нередко это обстоятельство служит основанием для упреков в неэффективности нового Уголовного кодекса Российской Федерации, Республики Таджикистан и в отсутствии надлежащей уголовно-правовой базы для борьбы с коррупционными преступлениями.

Нельзя, разумеется, при этом не вспомнить о том, что, несмотря на все старания российской прессы (именно периодической печати, а не вообще средств массовой информации, в частности, не телевидения или радио), "вытащившей" на "белый свет" серьезные фактические данные о злоупотреблениях многих должностных лиц первого эшелона власти на "ниве" приватизации крупнейших объектов госсобственности, проведения на этот счет аукционов, наделения соответствующих субъектов непомерными экспортными, таможенными и другими подобного рода льготами, "громких" уголовных дел так и не возникло.

Однако вряд ли в этом повинен новый Уголовный кодекс. Дело здесь совершенно в другом. В отсутствии на этот счет политической воли первых лиц государства и в отсутствии в России независимых от этой воли прокуроров и следователей, что в целом опять-таки объясняется тем, что указанные преступления есть коррупционные преступления политической элиты. Ссылаться же на отсутствие УК правовой базы для борьбы с этими преступлениями, может лишь тот, кто не знает (скорее всего, делает вид, что не знает), что в УК РФ и РТ есть достаточно строгие уголовно-правовые нормы об ответственности, например, за взяточничество или за злоупотребление должностными полномочиями (вполне адекватные соответствующим нормам уголовного законодательства развитых стран Европы и Америки).

Не случайно "верхи" не только законодательной, но и исполнительной власти всерьез озабочены получением едва ли не абсолютного иммунитета от ответственности за всевозможные прегрешения криминального порядка, допущенные ими за время пребывания у власти (что без всякого стеснения открыто обсуждается, обычно под предлогом достижения политического согласия или политической стабильности).

Объективная сторона заключается, во-первых, в использовании должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, и, во-вторых, в наступлении в результате этого для России тяжких последствий. Субъектом является лицо, занимающее государственную должность Российской Федерации. Субъективная сторона характеризуется прямым умыслом и корыстной и иной личной заинтересованностью. Наказание же за то достаточно суровое - лишение свободы на срок до десяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет. Разумеется, что все это требует доказательств. Они, однако, могут появиться лишь тогда, когда сообщаемые в прессе факты заинтересуют правоохранительные органы.

Но здесь, как и почти во всех аналогичных случаях, происходит неувязка. В соответствии с п.4 части 1 ст. 108 УПК РФ и 140 УПК РТ, статьи, заметки и письма, опубликованные в печати, являются поводами к возбуждению уголовного дела. Часть 2 этой статьи гласит, что дело может быть возбуждено только в тех случаях, когда имеются достаточные данные, указывающие на признаки преступления. В соответствии же со ст. 112 УПК РФ и 145 УПК РТ при наличии повода и основания к возбуждению уголовного дела прокурор, следователь, орган дознания, судья обязаны в пределах своей компетенции возбудить уголовное дело. Но в том-то и заключается изюминка, что не нашлось такого прокурора, следователя или судьи (ну, что поделаешь, не читают они прессу!).

С другой стороны, если газета возводит поклеп на уважаемого государственного деятеля, те же субъекты правоохранительной деятельности обязаны возбудить уголовное дело по признакам ч.3 ст. 129 УК РФ и 135 УК РТ (клевета, соединенная с обвинением лица в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления. Наказание клеветнику грозит тоже немаленькое: максимальная санкция - до трех лет лишения свободы). Но и на этот счет глухое молчание правоохранительных органов. Не ценят они честь и достоинство "выдающихся государственных деятелей", не ценят.

Хотя применительно к нашему случаю это означает: кто же позволит в России применить на деле уголовный и уголовно-процессуальный закон к государственному деятелю такого ранга!

Есть и еще один аспект рассматриваемой ситуации. Потерпевший от клеветы государственный деятель вправе требовать от правоохранительных органов возбуждения уголовного дела за клевету и его заявление об этом в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством (той же ст. 108 УПК РФ) является поводом к возбуждению уголовного дела. Кроме того, в соответствии со ст. 152 Гражданского кодекса Российской Федерации и 234 ГК РТ "оклеветанный" вправе требовать по суду опровержения порочащих его честь, достоинство или деловую репутацию сведений, если распространивший такие сведения не докажет, что они соответствуют действительности и наряду с опровержением таких сведений требовать возмещения убытков и морального вреда, причиненных их распространением.

Молчит, однако, государственный деятель и не прибегает ни к уголовно-правовой, ни к гражданско-правовой охране чести и достоинства своей личности. Он выше того, чтобы замечать "наезды" на него "желтой" прессы, ему просто некогда, он думает о государстве См., например, "Скорый без расписания". "Московский комсомолец". 9 июня 1999 г.. Ну, а о гражданско-правовых санкциях просто смешно вести речь, - что он бедный что ли?

Выделенный нами первый уровень коррупции - вице-премьер, увы не исчерпывается одним вице-премьером. В печати с цифровыми выкладками сообщалось о коррупционной деятельности и некоторых других вице-премьеров (в т.ч. и первых) См., например, "Министр-голод". "Версия". 27 июля-2 августа 1999 г.; "Министр XXI века". "Московский

комсомолец". 7 июля 1999 г..; "Диалог с Хакамадой". "Московский комсомолец". 21 июля 1999 г.;"Этапы большого пути". "Московский комсомолец". 28 июля 1999 г. .

Материалы печати позволяют выделить и другие уровни коррупции правящей элиты: министров, председателей Госкомитетов правительства, директоров Центрального банка России, первых лиц в Администрации Президента Российской Федерации'6 ... и далее - через губернские и мэрские структуры. Правовые результаты публикаций этих многочисленных материалов, по большей части, нулевые. Если же кто-то из "обиженных" и скажет прилюдно (то есть, на какой-нибудь из пресс-конференций), что публикация лживая и он, мол, подаст на газету в суд, то позднее выяснится, что подать заявление не нашлось времени или желания.

Следовательно, речь должна идти не об отсутствии необходимых уголовно-правовых законов (они в новой России, как и во всем цивилизованном мире, есть), а в отсутствии действительно независимых правоохранительных органов, независимых от высших эшелонов власти, от власти политической элиты. И пока, как видно, изменений на этот счет не предвидится.

Прежде всего, должностную преступность обуславливают экономические факторы.

Анализ результатов большинства современных исследований проблемы показывает, что определяющим стимулом роста их является экономическая нестабильность, проявляющаяся, в частности, в неконтролируемых инфляционных скачках, которые провоцируют чиновничество искать любые источники доходов. Например, в результате последнего крупнейшего финансового кризиса в России (август 1998г.) средний размер месячного денежного содержания сотрудников правоохранительных органов в течение двух месяцев уменьшился с суммы, эквивалентной двумстам долларам США, до пятидесяти. Парадокс заключается в том, что нестабильность предопределяет рост коррупции вне зависимости от своей направленности. Бурный экономический рост, впрочем, нередко сопровождается таким же развитием коррупции, как и стремительный спад.

Что же касается так называемой низовой коррупции, с которой люди

постоянно сталкиваются в повседневной жизни, то она, как правило, является

в большей или меньшей степени следствием бедности.

Среднестатистический российский милиционер, чье жалованье обычно не покрывает минимального прожиточного минимума одного человека, фактически обречен на «кормление» посредством нелегальной эксплуатации

своих властных полномочий.

Экономическая несостоятельность государства отчасти проявляется в неспособности платить чиновникам зарплату, обеспечивающую нормальный уровень жизни. Тем не менее, совершенно очевидно, что достигнуть полного соответствия между уровнем оплаты труда чиновников и экономическим эквивалентом цены их полномочий невозможно в принципе.

Немаловажную роль в увеличении динамики должностной преступности играют и политические факторы. В истории человечества можно найти немало подтверждений тому, что между стремлением к власти и получением преимуществ от обладания ею существует объективная связь. Отсутствие какой бы то ни было личной заинтересованности у идущего во власть представляется почти невероятным.

Любая форма управления делами государства не способна полностью обойтись без отчуждения большей или меньшей части населения от власти, в частности от управления имуществом, от правотворчества и применения законов. Одна из наиболее привлекательных идей коммунизма - каждый может непосредственно управлять государственными делами - в начале XXI века кажется еще более утопичной, чем в начале ХХ в. Сохраняющаяся необходимость такого отчуждения сама по себе будет воспроизводить основания зависимости гражданина от чиновника на протяжении всей обозримой перспективы. Наиболее эффективные модели решения этой проблемы посредством современных информационных технологий все еще

не очевидны. Очевидно лишь то, что тех, кому делегировано (или кем присвоено) право управлять людьми или имуществом, должно сокращаться.

Далее - правовые факторы. Если бы можно было заменить общие для всех правила поведения индивидуальными, коррупция исчезла бы вместе с правовыми нормами, поскольку бы тогда отпала бы проблема выбора, толкования и применения последних. Увы. Но современное право не может существовать без правоприменителя. Право нуждается в толкователе и применителе. От мудрости законодателя в значительной степени зависит поддержание оптимального уровня неопределенности правовых установлений, когда действия правоприменителя легко контролировать, а правовые нормы все-таки служат направляющим началом.

Современное состояние и темпы развития российской правовой системы таковы, что пик ее неопределенности, по-видимому еще не пройден. Правоприменитель всевластен везде, где у него есть выбор меры применимости нормы. Сегодня суд без каких-либо однозначно воспринимаемых оснований может назначить за получение взятки в крупном размере наказание в виде лишения свободы и на семь и на двенадцать лет. И это не является исключительно российской спецификой. Даже меры борьбы с коррупцией могут быть коррупциогенны.

Традиционно считается, что отсутствие нормативных определений понятий коррупции, коррупционного преступления и иных коррупционных правонарушений является одним из основных препятствий к созданию эффективного механизма борьбы с коррупцией. Эта «аксиома», тем не менее, нуждается в уточнении. Законодательное определение коррупционных проявлений - это лишь предпосылка к тому, чтобы «враг» был наиболее точно идентифицирован и над ним мог бы быть установлен эффективный контроль. Не всякое определение коррупции может играть эту роль, а лишь такое, которое исключает неоднозначность и для применения которого не нужно содержать «армию» толкователей.

Также вполне очевидно, что современная система правовых мер борьбы с коррупцией неадекватна самому явлению с точки зрения пропорциональности.

Существенны и моральные факторы. Очень трудно бороться с коррупцией в обществе, где законодатель почти всегда вынужден быть «праведнее» избирателя, объявляя преступлениями то, что стало социальной нормой. За завышенными карательными притязаниями значительной части населения, относящимися к коррупции, нередко скрывается нежелание увидеть коррупцию в самом себе. Традиционными коррупционными предрассудками являются оправдание взятки, данной за:

- освобождение от службы в армии;

- получение лучшего ухода и большего внимания по отношению к себе или своему близкому в медицинском учреждении;

- получение права на вождение автомобиля без сдачи экзамена или при неудовлетворительных навыках вождения и др.

Сегодня большинство из нас, так или иначе, является пассивными или активными участниками психологического эксперимента по гиперболизации в общественном сознании тотальной коррумпированности государственного аппарата и внушению бессмысленности индивидуального противодействия коррупции. Наивно видеть здесь злой умысел СМИ, скорее речь идет о необходимом побочном результате, а не цели.

Одним из наиболее сложных в организации борьбы с коррупцией является вопрос о том, в каком соотношении должны находиться профилактические и карательные меры. Необходимость обеспечения приоритета предупреждения коррупции перед наказанием за нее смело можно отнести к числу аксиом. В действительности же большинство современных государств тратит на преследование за коррупционные правонарушения гораздо больше средств, чем на их предупреждение. Вместе с тем, профилактика коррупции, в основе которой лежит устранение или ослабление ее криминогенных факторов, стоит гораздо дороже обычных мер уголовной репрессии.

Распространенность коррупционных преступлений в значительной степени зависит от их раскрываемости, точнее, от неотвратимости ответственности за них. По статистике практически все выявленные факты взяточничества раскрываются. Наказание назначается лишь в каждом четвертом-пятом случаях Умаров М. Н. Коррупция: основы противодействия//Еженедельная газета "эж-ЮРИСТ". №17.2007. . Вряд ли среднестатистический коррупционер в состоянии воспринять подобную угрозу возмездия как серьезное препятствие к совершению коррупционных действий. Можно без преувеличения сказать, что неотвратимость ответственности за коррупцию - абсолютная утопия и с теоретической, и с практической точки зрения.

Вместе с тем, последствия коррупции наносят существенный ущерб государству. К таковым последствиям относятся следующие:

- коррупция не позволяет государству добиться осуществления перед ним стратегических задач, если эти задачи противоречат интересам олигархических групп, имеющих огромные свободные ресурсы для подкупа;

- коррупция в высших эшелонах власти подрывает доверие к ним;

-коррупция непосредственно ведет к снижению уровня жизни подавляющей части населения, принуждая к систематическим незаконным платежам;

- коррупция создает угрозу демократии, поскольку население не видит нравственных стимулов к участию в выборах; коррумпированный управленческий персонал психологически не готов поступаться своими личными интересами ради процветания общества и государства; коррупция обессмысливает правосудие, поскольку правым оказывается тот, у кого больше денег и меньше нравственно оправданных самозапретов и др.

Однако общество располагает определенными возможностями, способными ограничить распространение коррупции во властных структурах.

2.2 Проблема борьбы с коррупцией

Проблема борьбы с коррупцией неизменно остается актуальной, поскольку человеческие слабости мало зависят от эпохи или места жительства людей. Не случайно первыми попытками подкупа считаются ритуалы жертвоприношения богам. Мы же попытаемся оценить, в какой ситуации находятся те, кто, неправомерно пользуясь своим положением, получает дары здесь, на грешной земле.

Кстати, по российской Конституции права потерпевших от злоупотреблений властью охраняются законом, но, как показывает практика, наше законодательство далеко от совершенства. Порой должностные полномочия беззастенчиво эксплуатируются исключительно в корыстных целях, а покарать это зло не в силах не только простые граждане, но и компетентные ведомства.

Дело в том, что правоохранительные структуры России противодействуют коррупции на основе действующего законодательства, которое пока далеко от совершенства. Народная мудрость донесла до наших времен меткое сравнение: "Закон, что дышло: куда повернул, туда и вышло". Сохраняя верность этой печальной традиции, отечественные законы формулируются так, что могут быть истолкованы произвольно, а в такой ситуации вряд ли стоит ждать положительных результатов от работы наших спецслужб. К разрешению проблемы надо подходить комплексно, т.е. одновременно бороться с последствиями (раскрытие и расследование коррупционных преступлений, а также принятие мер по возмещению причиненного ими ущерба) и устранять причины этого уродливого явления Учебный комментарий к Уголовному кодексу РФ / Под ред. Жалинского А. Э. М.: Изд-во Эксмо. 2007. С.234..

В связи со сказанным хотелось бы в очередной раз напомнить, что правоохранительная деятельность - не единственный элемент в системе мер противодействия распространению коррупции. Здесь немаловажная роль отведена профилактике преступности, в том числе на стадии разработки законов и подзаконных нормативных актов, а также на этапах их совершенствования.

Но в то же время ссылками на несовершенство существующей правовой базы спецслужбы нередко прикрывают собственную бездеятельность. Во всяком случае, Уголовный кодекс РФ и РТ содержит предостаточно норм, посредством которых ряды коррупционеров можно "проредить". Он, в частности, позволяет карать за должностные преступления, а также за такие проявления коррупции, как мошенничество, присвоение и растрату, совершаемые с использованием служебного положения (подп."в" ч.2 ст. 159, подп."в" ч. 2 ст. 160 УК РФ и 247 УПК РТ), и иные злоупотребления. Вместе с тем, уголовный закон, как и все наше законодательство, не свободен от пробелов и нуждается в коррективах. В частности, целесообразно конкретизировать юридические признаки организованной группы, преступного сообщества.

Изучение законодательных формулировок, относимых практически всеми авторами к сфере так называемых коррупционных преступлений, позволяет выделить из них, наверное, наиболее спорную. Речь идет об определении понятия должностного лица.

Возьмем, к примеру, ст.285 УК РФ и 314 УК РТ, предусматривающую ответственность за злоупотребление должностными полномочиями, под которым понимается использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, если это деяние совершено из корыстной или иной личной заинтересованности и повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества и государства.

Непосредственным объектом данного преступления является нормальная деятельность государственных органов, органов местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждений, а также Вооруженных Сил Российской Федерации Республики Таджикистан,, других войск и воинских формирований страны. Поэтому анализируемое преступление может быть совершено только в организациях и учреждениях, создаваемых государством или органом местного самоуправления для осуществления управленческих, социально-культурных или иных функций некоммерческого характера и финансируемых полностью или частично государством или органом местного самоуправления.

Возможен и дополнительный непосредственный объект, в качестве которого, как правило, выступают иные интересы общества и государства либо права и законные интересы физических и юридических лиц.

Объективная сторона преступления сформулирована как материальный состав, т.е. включает в себя следующие обязательные элементы:

1. Деяние - использование субъектом преступления своих служебных

полномочий вопреки интересам службы;

2. Хотя бы одно из следующих последствий:

а) существенное нарушение прав и законных интересов граждан;

б) существенное нарушение прав и законных интересов организаций;

в) существенное нарушение охраняемых законом интересов общества;

г) существенное нарушение охраняемых законом интересов государства;

3.Причинная связь между деянием и одним или несколькими общественно опасными последствиями из числа названных.

Деяние, как известно, может быть совершено посредством действия и (или) в силу бездействия. Из текста нормы следует, что злоупотребление осуществляется в результате использования конкретных служебных полномочий. Буквальное толкование термина "использование" позволяет сделать вывод о том, что речь в комментируемой норме идет о деянии в форме действия. Поэтому, очевидно, прав Б.В. Волженкин, подвергая

сомнению правильность утвердившегося в теории и на практике толкования, согласно которому данное преступление может быть совершено как путем активного использования должностным лицом своих полномочий, так и вследствие его бездействия. Он считает (вполне обоснованно), что "при неисполнении должностным лицом обязанностей по службе трудно говорить об исполнении полномочий Волженкин Б.В. Служебные преступления. М., 2000. С.142..

Действительно, когда должностное лицо сознательно не исполняет своих обязанностей, то это уже не злоупотребление должностными полномочиями, а, скорее, совершение или соучастие в совершении иных правонарушений, в том числе преступлений. Например, попустительствуя преступникам, чиновник является их пособником и т.п.

Важно учитывать, что хотя использование служебных полномочий осуществляется и вопреки интересам службы, но привлекаемое к ответственности по этой статье должностное лицо, тем не менее, не выходит за рамки своих служебных прав и обязанностей.