Адвокатура в России

О закреплении полномочия по беспрепятственному общению адвоката с доверителем, являющимся подозреваемым или обвиняемым по уголовному делу, будет сказано далее.

Право адвоката собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи предусмотрено в самых широких пределах и включает в себя как получение устной информации (сведений), так и истребование и получение справок, характеристик и иных документов. Объектами права истребования сведений является широкий спектр различных организаций, включая органы государственной власти, органы местного самоуправления, общественные объединении, а также иные организации, то есть все юридические лица вне зависимости от формы собственности. Фактически можно говорить о том, что адресатами адвокатских запросов могут быть все субъекты права, за исключением юридических лиц. На граждан данная норма не распространяется - они не обязаны передавать адвокату имеющиеся у них документы (например, переписку, дневники, записки, договоры, расписки), даже если их авторами являются другие лица. В отношении устной информации в комментируемой статье предусмотрена возможность опроса граждан с их согласия (см. далее).

Согласно норме Закона об адвокатуре все указанные органы и организации обязаны в порядке, установленном законодательством, выдавать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии (в этом есть сходство с нормой ст. 15 Положения об адвокатуре РСФСР 1980 г.). Систематическое толкование нормы Закона об адвокатуре позволяет предположить, что соответствующие организации обязаны либо предоставить требуемую информацию в письменном виде (путем предоставления подлинника документа или его заверенной надлежащим образом копии, а также письменного ответа на запрос), либо обосновать невозможность ее предоставления. Причинами отказа в предоставлении затребованных адвокатом сведений могут быть следующие обстоятельства:

· отсутствие требуемых данных;

· запрещение предоставлять информацию, относящуюся к государственной, служебной или иной тайне, если подобное запрещение предусмотрено законодательством. В некоторых случаях законодательство предусматривает возможность предоставления информации только по запросу судов, прокуратуры и правоохранительных органов. Это относится к сведениям, составляющим государственную (включая военную) тайну, коммерческую или служебную тайну, а также профессиональную тайну (аудиторскую, банковскую, врачебную, нотариальную тайну, тайну связи и переписки, тайну усыновления и других гражданских состояний).

Представляется обоснованным, что в любом случае орган или организация, являющиеся адресатами обращения адвоката, обязаны ответить на его запрос в письменной форме.

По смыслу комментируемой нормы предоставленная информация должна соответствовать истребованной адвокатом. Собирание сведений по общему правилу осуществляется на основании адвокатских запросов. Специальных требований к форме и содержанию запросов законодательство не устанавливает.

Важно отметить, что при направлении запроса адвокат не обязан указывать, в чьих интересах он действует, поскольку эта информация относится к адвокатской тайне. Соответственно, предоставление сведений по запросу не может быть обусловлено организациями и органами, являющимися адресатами запроса, раскрытием информации о доверителе адвоката.

Информацией, полученной адвокатом на основании данной нормы закона (включая предоставленные документы), он вправе распоряжаться по своему усмотрению, руководствуясь единственным требованием - действовать в интересах доверителя.

Право адвоката опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь является одной из важнейших новелл Закона об адвокатуре. Теперь законодательство предусматривает право адвоката беседовать с любыми лицами, которые, по мнению адвоката или по имеющейся у него информации, могут сообщить какие-либо сведения, необходимые для защиты или представления интересов его доверителя. Единственным требованием реализации данного правомочия адвоката закон определяет получение им согласия этих лиц на беседу с ним именно как с адвокатом.

Законом предусмотрено, что беседа адвоката с гражданами производится в форме опроса, то есть ответа граждан на вопросы, поставленные адвокатом; адвокат при этом не вправе задавать наводящие вопросы, а также сообщать опрашиваемому лицу неизвестные ему ранее сведения. Возможно использование письменной формы опроса - путем направления адвокатом соответствующему лицу списка вопросов с получением письменных ответов на них. Такая форма полностью исключает какое-либо воздействие адвоката на это лицо, поскольку адвокат не высказывает своего мнения и формулирует только вопросы. Также содержание опроса может быть зафиксировано посредством составления протокола опроса либо путем изложения опрашиваемым лицом в письменной форме известных ему сведений. Однако во всех указанных случаях получаемые адвокатом документы носят неофициальный - то есть непроцессуальный - характер.

Право адвоката собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, представляется логическим развитием права на сбор сведений. Однако данному праву не корреспондирует обязанности адвоката предоставлять собранные доказательства органам следствия и/или суду. Представление собранных и полученных документов и предметов - это именно право адвоката, которым он может воспользоваться только в интересах доверителей. Соответственно, только сам адвокат будет принимать решение о том, представлять ли те или иные собранные им доказательства, и если представлять, то в какой момент (см. выше). В случае если адвокат по своей инициативе или по желанию доверителя принимает решение не представлять собранные доказательства следственным или судебным органам, то они остаются в адвокатском досье (адвокатском производстве) и не могут быть истребованы оттуда.

Следует еще раз отметить, что указанные три статусных права адвоката в уголовном судопроизводстве дополнительно закреплены в п. 3 ст. 86 УПК РФ.

Право адвоката привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи - одна из радикальнейших новелл законодательства об адвокатуре, закрепляющая фактически существующую практику. Заключение специалиста как в уголовном, так и в гражданском процессе может быть использовано, прежде всего, для обоснования необходимости назначения и проведения экспертизы, а в случае отказа в ее назначении - как довод в подтверждение тезиса о неполноте проведенного расследования (например, в кассационной жалобе).

Следует отметить неоспоримость положения о том, что заключение специалистов могут касаться любых сфер, кроме юриспруденции. Это означает недопустимость представления заключений видных юристов - ученых и/или практиков - по тем или иным аспектам конкретного рассматриваемого (расследуемого) дела в подтверждение позиции адвоката.

В целом сфера заключений специалистов совпадает со сферой экспертизы. Отличие заключается в том, что экспертиза должна быть назначена судом, вопросы для разрешения экспертом определяются судом, эксперт предупреждается об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Заключение специалиста не должно отвечать подобным процессуальным требованиям, что и обусловливает возможность обращения к нему любых заинтересованных лиц, включая адвоката. Однако в то же время по указанной причине заключение эксперта, естественно, не будет иметь силу заключения эксперта.

Однако при этом целесообразно подчеркнуть, что заключение специалиста, полученное адвокатом, носит консультативный характер и представляет собой только профессиональное мнение специалиста. В то же время не исключено представление данного заключения специалиста, полученного адвокатом, в качестве письменного доказательства, и ходатайствование о приобщении его к материалам дела в таковом качестве.

В уголовном судопроизводстве это положение закреплено в норме п. 3. ст. 80 УПК России, согласно которому заключение специалиста - представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами.

Указание на договорную основу привлечения специалиста означает необходимость заключения с ним договора как обязательного условия придания подготовленному им заключению процессуального значения в качестве доказательства по делу. Данный договор должен заключаться между адвокатом и специалистом - это напрямую следует из текста рассматриваемой нормы, поскольку обращение к специалисту является частью работы адвоката по подготовке позиции по делу и формированию по нему доказательственной базы. Представляется, что указанный договор должен содержать следующие условия:

· указание на квалификацию специалиста;

· вопросы, поставленные перед специалистом;

· документы и иные материалы, которые должны быть переданы адвокатом специалисту и на основании которых последний будет готовить требуемое заключение;

· порядок оплаты работы специалиста.

Соответственно, именно адвокат вправе принимать решение о том, приобщать ли подготовленное и представленное специалистом заключение к материалам дела в качестве письменного доказательства.

Право адвоката беспрепятственно встречаться со своим доверителем наедине, в условиях, обеспечивающих конфиденциальность (в том числе в период его содержания под стражей), без ограничения числа свиданий и их продолжительности имеет общеправовое значение и распространяется как на осуществление адвокатом защиты по уголовным делам, так и на представление им интересов доверителя в иных видах судопроизводства.

Однако несомненно то, что наибольшее значение эта норма, это правомочие адвоката имеет при осуществлении им защиты по уголовному делу, поскольку общение адвоката с лицами, представителем которых он является (как в гражданском, так и в уголовном процессе), по общему правилу не имеет препятствий. Соответственно, данная норма корреспондирует с некоторыми нормами УПК РФ. Согласно п\п 1) п. 1 ст. 53 УПК РФ с момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе иметь с подозреваемым, обвиняемым свидания. Этому праву корреспондируют права подозреваемого и обвиняемого иметь свидания с адвокатом наедине и конфиденциально, в том числе до первого допроса в таком процессуальном качестве (соответственно подозреваемого или обвиняемого), закрепленные в ст. 46 и ст. 47 УПК РФ. При этом обвиняемому предоставлено право иметь такие свидания без ограничения их числа и продолжительности.

Условиями, обеспечивающими конфиденциальность, признаются условия, в которых сам факт беседы адвоката и его доверителя может быть известен, но содержание их беседы не должно быть известно кому-либо, кроме самих собеседников - адвоката и его доверителя. Соответственно, сотрудники правоохранительных органов могут иметь возможность видеть, как проходит встреча адвоката и его подзащитного, но не должны слышать ее содержания. Доказательства, полученные путем прослушивания бесед адвоката с его доверителями (в том числе подзащитными), должны быть исключены как полученные с нарушением закона.

Право адвоката фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну, избавляет адвокатов от необходимости доказывать следственным органам, что переписывание материалов дела вручную - поскольку это не единственный возможный по закону способ их фиксирования. Напротив, использование таких способов фиксирования информации с помощью технических средств, как ксерокопирование и фотографирование, вполне соответствующих рассматриваемой норме, может значительно сократить время, необходимое, например, для ознакомления с материалами дела.

Данные общепрофессиональные (статусные) права могут быть реализованы адвокатом при осуществлении оказания им любых видов юридической помощи, и их реализация не требует чьего-либо разрешения (санкционирования), согласования или подтверждения.

Право адвоката совершать иные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации, как было указано выше, представляет собой важную гарантию свободы осуществления им профессиональной деятельности по защите прав и охраняемых законом интересов граждан и организаций.

Также в законе об адвокатуре предусмотрены ограничения профессиональной адвокатской деятельности в виде перечня действий, которые адвокат совершать не вправе. Следует сразу обратить внимание на то, что перечень ограничений, перечисленных в данном пункте, является закрытым, то есть конкретно определенным.

В частности, адвокат не вправе принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случае, если оно имеет заведомо незаконный характер. Это положение напрямую связано с требованием действий адвокатов в рамках, предусмотренных законом. Однако предусмотренный при этом критерий является, несомненно, более чем оценочным, поскольку заведомо незаконный характер обращения потенциального доверителя далеко не всегда будет явным. Адвокат, решая вопрос о принятии поручения, обязательно должен проводить своеобразную юридическую экспертизу правовой проблемы, за разрешением которой к нему обратились. Однако при этом адвокат может не обладать информацией в том объеме, который необходим для правильной оценки всех сведений и обстоятельств. Следовательно, возможна ситуация, когда незаконность поручения становится ясной и явной только впоследствии. Таким образом, даже в случае, когда интерес доверителя обнаруживает свой заведомо незаконный характер, это не всегда может сопровождаться нарушением со стороны адвоката запрета, предусмотренного рассматриваемым положением действующего законодательства.

Также предусмотрено, что адвокат в некоторых случаях не вправе принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение вследствие наличия обстоятельств, связанных с самим адвокатом. Закон предусматривает четыре соответствующих обстоятельства, при наличии которых адвокат не вправе принимать поручение:

1. если он имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица;

2. если он участвовал в деле в качестве судьи, третейского судьи или арбитра, посредника, прокурора, следователя, дознавателя, эксперта, специалиста, переводчика, является по данному делу потерпевшим или свидетелем, а также если он являлся должностным лицом, в компетенции которого находилось принятие решения в интересах данного лица;

3. если он состоит в родственных или семейных отношениях с должностным лицом, которое принимало или принимает участие в расследовании или рассмотрении дела данного лица;

4. если он оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица.

Первые два из перечисленных оснований необходимо рассматривать во взаимосвязи, поскольку они основываются на прямом или косвенном участии адвоката в процессе, который представляет интерес для потенциальных доверителей.

При обращении к данным основаниям нужно подчеркнуть, что прямое участие лично адвоката в процессе может стать необходимым впоследствии, после принятия поручения от доверителей. Во избежание нарушения ограничения, установленного комментируемой нормой, адвокату целесообразно при появлении подобных обстоятельств официально отказаться от представления или защиты интересов доверителя, хотя напрямую подобное ограничение не предусмотрено.

Но есть один важный момент, который можно рассматривать как коллизию законодательства. От представления интересов доверителя по гражданским делам, а также от представления интересов потерпевших, гражданских истцов и гражданских ответчиков адвокат в соответствии с действующим законодательством может отказаться по своей инициативе. В этом случае адвокату целесообразно отказаться от представления интересов доверителей с тем, чтобы не нарушать норм адвокатской этики. В то же время от принятой на себя защиты подозреваемых и обвиняемых по уголовным делам адвокат не вправе отказаться в принципе (разумеется, кроме случаев, когда есть основания, предусмотренные в подп. 1 и 2 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре). Этот запрет содержится как в Законе об адвокатуре (п\п 6) п. 4 ст. 6), так и в уголовно-процессуальном законе (п. 7 ст. 49 УПК РФ). Поэтому в ситуациях, когда личная заинтересованность адвоката проявилась после принятия поручения по делу, адвокат должен предложить доверителю (подзащитному) самому отказаться от его защиты, но если подзащитный не желает отказываться от помощи данного адвоката, последний вправе продолжать осуществлять его защиту, поскольку это не противоречит норме закона. Однако в каждом конкретном случае подобные ситуации являются индивидуальными, и решение о продолжении выполнения поручения или отказе от поручения должны приниматься индивидуально - в частности, по согласованию с советом адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, членом которой является адвокат.

Третье основание, по которому адвокат не вправе принимать поручения лица - наличие родственных или семейных отношений с должностным лицом, которое принимало или принимает участие в расследовании или рассмотрении дела данного лица - в имеющейся редакции представляется крайне неточным, поскольку не определяет понятия родственных или семейных отношений. Если в рамках уголовного процесса в данном случае можно по аналогии применять положения п\п 3) и 4) ст. 5 УПК РФ, устанавливающих, что близкими родственниками признаются супруг, супруга, родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и родные сестры, дедушка, бабушка, внуки лица, а также определяющих круг близких лиц, то в рамках гражданского процесса это представляется затруднительным. Кроме того, в силу определенных причин адвокат может и не знать, что соответствующее должностное лицо находится с ним в родстве или свойстве, принять поручение, и впоследствии это будет представлено как нарушение адвокатом действующего закона.

Последнее основание, в связи с которым адвокат не вправе принимать поручение по делу, состоит в оказании им юридической помощи доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица. В уголовном процессе данная норма направлена на предотвращение возникновения необходимости коллизионной защиты. Однако как в уголовном, так и в гражданском процессе обстоятельства, исключающие принятие поручения по данному основанию, в момент принятия поручения могут быть скрытыми и проявиться позднее, в результате чего адвокат становится поверенным двух (или даже более) противостоящих друг другу субъектов. В связи с этим следует заметить, что по всем приведенным основаниям адвокату нужно отказаться от принятия поручения только в тех случаях, когда обстоятельства, препятствующие этому, явно видны в момент обращения к нему лиц за юридической помощью. Если же данные обстоятельства становятся явными позднее, то принятие поручения не может быть признано нарушением закона, и адвокату следует только надлежащим образом расторгнуть соглашение с одной из противоборствующих сторон.

В законе установлено, что адвокат не вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя. В полной мере это требование применимо к представлению адвокатом интересов сторон в гражданском процессе, поскольку адвокат является представителем одной из сторон или третьего лица и должен выполнять указания доверителя либо, при несогласии с последним, отказываться от выполнения поручения.

Напротив, в уголовном процессе ситуация несколько иная. В отношении представления интересов потерпевших, гражданских истцов, гражданских ответчиков могут быть применены те же положения, что и в гражданском процессе: адвокат должен выполнять указания доверителя либо, при несогласии с последним, отказываться от выполнения поручения. Однако при осуществлении адвокатом защиты подозреваемого или обвиняемого положение иное. Адвокат как защитник является полностью самостоятельным участником уголовного судопроизводства со стороны защиты, но при этом он обязан строить свою защитительную позицию в строгой зависимости от официального (т.е. официально выраженного перед органами следствия или дознания и судом) отношения его подзащитного к предъявленному обвинению. Теория и практика осуществления адвокатами защиты по уголовным делам основана на том, что главным и единственным основанием позиции защиты является отношение подзащитного к предъявленному обвинению. Даже в том случае, когда нет никаких иных доказательств невиновности подзащитного, кроме его собственного утверждения, но подзащитный категорически отказывается признавать себя виновным, защитник обязан аргументировать и последовательно отстаивать позицию невиновности своего доверителя.

Единственное исключение, предусмотренное законом - в случае признания подзащитным виновности, когда адвокат имеет все основания предполагать, что данное признание является самооговором. Причины самооговора при этом не имеют значения. Адвокат может сделать такой вывод на основании имеющихся в его распоряжении доказательств либо на основании своего субъективного (интуитивного) впечатления от личных бесед с доверителем.

Вместе с тем необходимо отметить, что изменение защитительной позиции вопреки воле доверителя даже в этом случае является правом, а не обязанностью адвоката.

С данным положением корреспондирует положение, согласно которому адвокат не вправе делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает. Подобные заявления категорически недопустимы и с правовой, и с этической точки зрения. Гражданин не может быть объявлен виновным в совершении какого-либо преступления иначе, как по вступившему в законную силу приговору суда. Однако и в том случае, когда такой приговор вынесен и вступил в законную силу, адвокат не должен делать подобных заявлений, поскольку таким образом он как бы признается в том, что не был уверен в позиции своего доверителя.

Также адвокат не вправе разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи, без согласия доверителя. Подобные действия означали ли бы нарушение института адвокатской тайны.

Важным ограничением является то, что адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты. Как уже указывалось выше, аналогичная норма закреплена в УПК РФ (п. 7 ст. 49). В этом находит свое развитие конституционная гарантия о том, что «каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи» (п. 1 ст. 48 Конституции РФ). Важно, что подобное ограничение в равной мере распространяется на принятие адвокатом поручения по защите лица как по соглашению, так и по назначению дознавателя, следователя или суда (п. 3 ст. 51 УПК РФ).

Данное правило особенно применимо в тех случаях, когда позиции защитника и подзащитного расходятся. Даже если в силу изменившихся обстоятельств адвокат не видит возможности отстоять первоначально занятую позицию, он не может отказаться от принятой на себя защиты и должен продолжать оказание всей необходимой юридической помощи подзащитному, в полной мере используя имеющиеся у него процессуальные полномочия. Если же между адвокатом и его доверителем-подзащитным не сложилось нормальное психологическое общение, то адвокат может предложить доверителю отказаться от своей помощи, обусловливая это тем, что в такой обстановке трудно осуществлять эффективную защиту, но сам не вправе отказываться от защиты даже в этом случае, и если доверитель-подзащитный не пожелает отказываться от помощи именно этого адвоката, последний обязан продолжить осуществление защиты. Кроме того, как уже неоднократно обозначалось выше, защитительная позиция адвоката находится в прямой зависимости от отношения подзащитного к предъявленному ему обвинению, и адвокат должен осуществлять принятую на себя защиту. Следовательно, адвокат обязан осуществлять защиту даже в тех случаях, когда внутренне он не согласен с позицией своего подзащитного.

Как было отмечено ранее, сложное положение возникает тогда, когда адвокат принимает на себя поручение по осуществлению защиты доверителя, а впоследствии становятся известны обстоятельства, в силу которых адвокат не вправе принимать поручение по делу (например, возникновение родственных или семейных отношений с судьей кассационной инстанции). Представляется, что в подобной ситуации, если подзащитный не отказывается от данного адвоката, сам адвокат не может отказываться от принятой на себя защиты. Этот вывод обусловлен тем, что конституционное право граждан на защиту имеет приоритетное значение, в то время как наличие родственных и/или семейных отношений между адвокатом и должностным лицом, которое принимало или принимает участие в расследовании или рассмотрении дела данного гражданина может быть формальным обстоятельством, не влияющим на разрешение дела.

Правило о запрещении негласного сотрудничества адвоката с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность имеет важное этическое и процессуальное значение.

Перечень органов, оперативные подразделения которых имеют право осуществлять оперативно-розыскную деятельность, определен в ст. 13 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». В данном законе также установлено, что органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается использовать конфиденциальное содействие по контракту депутатов, судей, прокуроров, адвокатов, священнослужителей и полномочных представителей официально зарегистрированных религиозных объединений. Это взаимосвязанное законодательное положение обусловлено необходимостью защиты адвокатской тайны от раскрытия ее каким-либо способом помимо воли гражданина. Таким образом, негласное (конфиденциальное) сотрудничество между адвокатами и органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, невозможно в принципе, поскольку если адвокат по тем или иным причинам пожелает оказать подобное содействие, указанные органы обязаны отказаться от негласных контактов с адвокатом, даже если с его помощью они могли бы достигать целей, предусмотренных в рамках их компетенции.

Обязанности адвоката также необходимо разделять на процессуальные, предусмотренные в соответствующих процессуальных нормативных актах, и на статусные, которые установлены в ст. 7 Закона об адвокатуре. Согласно указанной норме адвокат обязан:

1) честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами;

2) исполнять требования закона об обязательном участии адвоката в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда, а также оказывать юридическую помощь гражданам Российской Федерации бесплатно в случаях, предусмотренных Федеральным законом;

3) постоянно совершенствовать свои знания и повышать свою квалификацию;

4) соблюдать Кодекс профессиональной этики адвоката и исполнять решения органов адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации, принятые в пределах их компетенции;

5) ежемесячно отчислять за счет получаемого вознаграждения средства на общие нужды адвокатской палаты в порядке и в размерах, которые определяются собранием (конференцией) адвокатов адвокатской палаты соответствующего субъекта Российской Федерации, а также отчислять средства на содержание соответствующего адвокатского кабинета, соответствующей коллегии адвокатов или соответствующего адвокатского бюро в порядке и в размерах, которые установлены адвокатским образованием;

6) осуществлять страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности.

Закрепленная ныне в законодательстве России концепция правового статуса адвоката как совокупности его прав и обязанностей исходит из того, что адвокат в своей профессиональной деятельности должен руководствоваться только интересами доверителя, но при условии, что эти интересы не противоречат требованиям законности и нравственности. В указанных рамках он полностью свободен в своих действиях, направленных на защиту прав и охраняемых законом интересов доверителя.

Уже первая обязанность имеющаяся у адвоката - честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами - подтверждает проявление обозначенной концепции. Согласно данной норме первой обязанностью адвоката является добросовестное использование им всех предоставленных ему законом прав и полномочий в интересах доверителя. Введение оценочных критериев - честности, разумности и добросовестности - подчеркивает гражданско-правовую основу взаимоотношений между адвокатом и доверителем, основанных в первую очередь на договоре поручения.

Вторая обязанность адвокатов - исполнять требования закона об обязательном участии адвоката в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда, а также оказывать юридическую помощь гражданам Российской Федерации бесплатно в случаях, предусмотренных Федеральным законом - находится в прямой зависимости с нормами уголовно-процессуального права. Основания обязательного участия защитника предусмотрены в ст. 51 УПК РФ. В действующем уголовно-процессуальном законодательстве закреплен принцип, согласно которому по общему правилу участие защитника в уголовном судопроизводстве является обязательным. Гарантией реальности данной нормы можно считать положение п. 3 ст. 51 УПК РФ. Данная норма устанавливает, что если в предусмотренных случаях защитник не приглашен самим подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого, то дознаватель, следователь или суд обеспечивает участие защитника в уголовном судопроизводстве. Таким образом, в определенных случаях предпосылкой заключения соглашения между адвокатом и его доверителем будет указание дознавателя, следователя или суда.

Следует отметить, что в рассматриваемом законодательном положении не упоминается возможность участия адвоката в качестве представителя ответчика по гражданскому делу по назначению суда (ст. 50 ГПК России). Несмотря на это, участие в указанном качестве в случае назначения судом также является обязанностью адвоката.

В отношении предусмотренной законом обязанности адвоката по оказанию бесплатной юридической помощи следует отметить, что перечень соответствующих оснований закреплен в ст. 26 Закона об адвокатуре и не подлежит расширительному толкованию.

Обязанность адвоката постоянно совершенствовать свои знания и повышать свою квалификацию имеет скорее этическое, нежели правовое значение, поскольку высокий уровень профессиональной подготовки и постоянное совершенствование имеющихся знаний - непременное условие эффективной работы адвоката в интересах доверителей. Это имеет тем большее значение, что современное российское законодательство претерпевает постоянные изменения и дополнения.

Обязанность соблюдать кодекс профессиональной этики адвоката и исполнять решения органов адвокатской палаты субъекта Российской Федерации и Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации имеет важное организационное значение. Концепция Закона об адвокатуре направлена на создание адвокатуры как единой корпорации адвокатов России, реализуя принцип корпоративности адвокатуры. Соответственно, адвокаты как члены данной корпорации должны соблюдать единые корпоративные нормы и правила.

Последние две общие обязанности адвокатов носят исключительно финансовый характер: адвокат обязан отчислять за счет получаемого вознаграждения средства на общие нужды адвокатской палаты и содержание соответствующих адвокатских образований (т.н. профессиональные расходы), а также осуществлять страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности.

Данные нормы о финансовых обязанностях адвокатов корреспондируют с положениями п. 7 ст. 25 Закона об адвокатуре. Согласно указанной норме за счет получаемого вознаграждения адвокат должен отчислять средства, в частности, на общие нужды адвокатской палаты в размерах и порядке, которые определяются собранием (конференцией) адвокатов, содержание соответствующего адвокатского образования и страхование профессиональной ответственности.

Кроме того, в отношении обязанности по страхованию профессиональной ответственности действует норма п. 1 ст. 45 Закона об адвокатуре, согласно которой п\п 6 п. 1 ст. 7 вступает в силу с 1 января 2007 года. До вступления в силу указанной нормы адвокат вправе осуществлять добровольное страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности. При этом согласно п. 3 ст. 45 страховые взносы, уплачиваемые адвокатом страховщику по договору страхования, относятся к средствам, отчисляемым адвокатом в соответствии с п. 7 ст. 25 данного документа.

В настоящее время вступление указанной нормы ст. 7 Закона об адвокатуре отложено.

Гарантии независимости адвокатов регулируются в ст. 18 Закона об адвокатуре. Внесение в законодательство об адвокатуре общей нормы о том, что вмешательство в адвокатскую деятельность, осуществляемую в соответствии с законодательством, либо препятствование этой деятельности каким бы то ни было образом запрещаются, имеет большое значение, отчасти именно в силу своего общего характера. В данной норме не указаны субъекты, обязанные воздерживаться от подобного вмешательства и препятствования - круг таких субъектов неограничен и включает в себя всех граждан и все организации, в том числе правоохранительные. Установленный запрет относится к вмешательству в адвокатскую деятельность и препятствованию ей во всех ее проявлениях - как процессуальных, так и непроцессуальных.

В частности, не допустимо вмешательство в адвокатскую деятельность со стороны государственных органов, действующих в уголовном судопроизводстве на стороне обвинения (например, органов внутренних дел, прокуратуры).

Аналогичным образом не допустимо вмешательство в адвокатскую деятельность органов и организаций адвокатского сообщества. При осуществлении своей профессиональной деятельности адвокат полностью независим от кого бы то ни было, в связи с чем в его деятельность не могут вмешиваться как адвокатское образование, в котором он состоит (коллегия адвокатов, адвокатское бюро, юридическая консультация), так и адвокатские палаты (региональные и Федеральная). Исключение составляет надзор органов адвокатского сообщества за соблюдением адвокатами норм профессиональной этики.

Законом предусмотрено, что адвокат не может быть привлечен к какой-либо ответственности (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение, если только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена виновность адвоката в преступном действии (бездействии). Это способствует тому, чтобы защитить адвоката от необоснованных обвинений в клевете и оскорблениях, от привлечения его ответчиком по гражданско-правовым искам о защите чести и достоинства граждан, полагающих, что адвокат при отстаивании им интересов своего доверителя нарушил их нематериальные права.

Закон устанавливает, что истребование от адвокатов, а также от работников адвокатских образований, адвокатских палат или Федеральной палаты адвокатов сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам, не допускается. Это распространяется на указанные сведения в любых проявлениях - в виде устной информации, документов и сведений, находящихся в составе адвокатского досье, и т.д. Запрещение истребовать указанные сведения распространяется на любых лиц, но первостепенное значение рассматриваемая норма имеет в отношении правоохранительных органов.

Новеллой законодательства об адвокатуре является норма о том, что адвокат, члены его семьи и их имущество находятся под защитой государства, и органы внутренних дел обязаны принимать необходимые меры по обеспечению безопасности адвоката, членов его семьи, сохранности принадлежащего им имущества.

Некоторые гарантии предусматривает уголовно-процессуальное законодательство, в частности, в ст. 56 УПК РФ, согласно п\п 3) п. 3 которой адвокат не подлежит допросу в качестве свидетеля об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи. Кроме того, в п\п 2) п. 3 ст. 56 УПК РФ особо установлено, что не подлежит допросу в качестве свидетеля адвокат, выступающий защитником подозреваемого, обвиняемого - об обстоятельствах уголовного дела, которые стали ему известны в связи с участием в производстве по данному уголовному делу. Таким образом, адвокат, оказывающий юридическую помощь в качестве защитника в уголовном процессе, находится под защитой двух процессуальных гарантий, устанавливающих невозможность допроса его в качестве свидетеля.

Также в УПК РФ определены такие важные процессуальные гарантии, как особый порядок производства по уголовным делам в соответствии с разделом XVII (гл. 52). Согласно п\п 8) п. 1 ст. 447 УПК РФ адвокат отнесен к одной из категорий лиц, в отношении которых применяется особый порядок производства по уголовным делам. Этот порядок заключается в том, что согласно п\п 10) п. 1 ст. 448 УПК РФ решение о возбуждении уголовного дела в отношении адвоката, либо о привлечении его в качестве обвиняемого должно быть принято руководителем следственного органа Следственного комитета Российской Федерации по субъекту Российской Федерации.

Лекция 8. Профессиональная этика адвокатов. Адвокатская тайна. Дисциплинарное производство в отношении адвокатов

Важной новеллой современного состояния адвокатуры в России является закрепление норм профессиональной этики адвокатов. Ранее, по аналогии с соответствующими нормами западных стран, создавались кодексы адвокатской этики в отдельных коллегиях адвокатов. Однако уже в Закона об адвокатуре было предусмотрено принятие Кодекса профессиональной этики адвоката как одна из задач Всероссийского съезда адвокатов (п\п 2) п. 2 ст. 36). Кроме того, соблюдение данного кодекса предусмотрено как одна из основных обязанностей адвокатов (п\п 4) п. 1 ст. 7).

На Первом Всероссийском съезде адвокатов 31 января 2003 года данный кодекс был принят; на Втором и Третьем Всероссийских съездах адвокатов в него были внесены изменения и дополнения.

Кодекс состоит из преамбулы и двух разделов - «Принципы и нормы профессионального поведения адвоката» и «Процедурные основы дисциплинарного производства».

На основании раздела первого кодекса можно выделить следующие основные принципы адвокатской этики:

· обязательность при всех обстоятельствах сохранять присущие профессии честь и достоинство;

· профессиональная независимость;

· закон и нравственность в профессии адвоката выше воли доверителя;

· необходимость соблюдения адвокатской тайны;

· обязанность честно, разумно, добросовестно, квалифицированно, принципиально и своевременно исполнять обязанности, активно защищать права, свободы и интересы доверителей всеми не запрещенными законодательными средствами;

· необходимость проявления уважения к правам, чести и достоинству лиц, обратившихся за оказанием юридической помощи, доверителей, коллег и других лиц;

· необходимость соблюдения деловой манеры общения и делового стиля одежды.

Профессиональная этика адвокатов включает в себя 3 основных блока взаимоотношений:

1. взаимоотношения между адвокатом и доверителем;

2. взаимоотношения между адвокатом и другими участниками процесса (включая суд);

3. взаимоотношения между адвокатом и другими адвокатами (при этом имеются в виду также и иные юристы, коллеги по профессии).

Иногда отдельно рассматривается блок взаимоотношений между адвокатом и СМИ.

Основные этические требования к взаимоотношениям между адвокатом и доверителем заключаются в следующем:

· обязанность адвоката сохранять адвокатскую тайну;

· недопустимость принятия поручения по делу, если его выполнение будет препятствовать исполнению другого, ранее принятого поручения, а также недопустимость давать лицу, обратившемуся за оказанием юридической помощи, или доверителю заверений и гарантий в отношении результата выполнения поручения;

· необходимость при исполнении поручения исходить из презумпции достоверности документов и информации, представленных доверителем;

· необходимость не допускать фамильярных отношений с доверителем, а также не ставить себя в долговую зависимость от доверителя;

· необходимость при назначении гонорара учитывать объем и сложность работы, продолжительность времени, необходимого для ее выполнения, опыт и квалификацию адвоката, сроки, степень срочности выполнения работы и иные обстоятельства (например, обыкновения данной местности);

· при невозможности принятия поручения, а также при расторжении заключенного соглашения об оказании юридической помощи необходимость своевременно сообщить об этом лицу, обратившемуся за оказанием юридической помощи или доверителю;

· недопущение ситуаций, когда адвокат является советником, защитником или представителем нескольких сторон, чьи интересы противоречивы, в одном деле;

· при распространении информации о себе и своем адвокатском образовании недопущение оценочных характеристик адвоката, отзывов других лиц об адвокате, сравнений с другими адвокатами, критики других адвокатов, заявлений, намеков, двусмысленностей, которые могут ввести в заблуждение потенциальных доверителей или вызывать у них безосновательные надежды.

Основные этические требования к взаимоотношениям между адвокатом и другими участниками процесса, а также судом, состоят в следующем:

· при участии или присутствии на судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях, адвокат должен соблюдать нормы соответствующего процессуального законодательства, проявлять уважение к суду и другим участникам процесса, следить за соблюдением закона в отношении доверителя и в случае нарушений прав доверителя ходатайствовать об их устранении;

· при невозможности по уважительным причинам прибыть в назначенное время для участия в судебном заседании или следственном действии, а также при намерении ходатайствовать о назначении другого времени, адвокат по возможности должен заблаговременно уведомить об этом суд или следователя, а также сообщить об этом другим адвокатам, участвующим в процессе, и согласовать с ними взаимно приемлемое время.

В отношениях с другими адвокатами, а также другими коллегами по профессии адвокат должен придерживаться следующих этических принципов:

· взаимно уважать и соблюдать профессиональные права;

· воздерживаться от употребления выражений, умаляющих честь, достоинство или деловую репутацию другого адвоката, при составлении документов и высказываниях при осуществлении адвокатской деятельности;

· воздерживаться от употребления в беседах с лицами, обратившимися за оказанием юридической помощи, и с доверителями выражений, порочащих другого адвоката, а также критики правильности действий и консультаций другого адвоката, ранее оказывавшего юридическую помощь этим лицам;

· воздерживаться от обсуждения с лицами, обратившимися за оказанием юридической помощи, и с доверителями обоснованности гонорара, взимаемого другими адвокатами; не склонять к заключению соглашения лицо, пришедшее к другому адвокату;

· личные отношения между адвокатами не должны влиять на защиту интересов участвующих в деле сторон.

В рамках профессиональной этики адвокатов особое внимание уделяется вопросам адвокатской тайны. В п. 1 ст. 8 Закона об адвокатуре впервые на законодательном уровне дается определение адвокатской тайны как любых сведений, связанных с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю. Однако норму п. 1 указанной статьи необходимо рассматривать в неразрывной связи с положением п. 2 данной статьи, где устанавливается важная гарантия адвокатской тайны и говорится о том, что адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием. Следовательно, российское законодательство отныне признает, что адвокатская тайна - это любая информация, полученная адвокатом от граждан либо организаций при обращении к нему как к адвокату по поводу оказания юридической помощи. В этом заключается исключительно важная гарантия, поскольку даже в том случае, если адвокат отказался от принятия на себя поручения на ведение дела (безотносительно того, какого именно - уголовного, гражданского или иного), данная информация не может быть истребована от него, в том числе и в виде свидетельских показаний.

В Кодексе профессиональной этики адвоката указано, что профессиональная тайна является безусловным приоритетом деятельности адвоката, и срок хранения тайны не ограничен во времени. При этом определено, что правила сохранения профессиональной тайны распространяются на факт обращения к адвокату, включая имена и названия доверителей, все доказательства и документы, собранные адвокатом в ходе подготовки к делу, сведения, полученные адвокатом от доверителей, информацию о доверителе, ставшую известной адвокату в процессе оказания юридической помощи, содержание правовых советов, данных непосредственно доверителю или ему предназначенных, все адвокатское производство по делу (соответственно, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей), условия соглашения об оказании юридической помощи, включая денежные расчеты между адвокатом и доверителем, любые иные сведения с оказанием адвокатом юридической помощи. Таким образом, в Кодексе профессиональной этики адвоката закреплен примерный перечень основных сведений, составляющих адвокатскую тайну.

Условием, обеспечивающим возникновение адвокатской тайны, является возможность конфиденциального общения адвоката с его доверителем. Эта возможность предусматривается п\п 5) п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре, согласно которому адвокат вправе беспрепятственно встречаться со своим доверителем наедине, в условиях, обеспечивающих конфиденциальность (в том числе в период его содержания под стражей), без ограничения числа свиданий и их продолжительности. Гарантии реализации этого права адвоката при осуществлении им полномочий защитника в уголовном процессе содержатся в УПК РФ. В соответствии с п\п 3) п. 4 ст. 46 и п\п 9) п. 4 ст. 47 УПК РФ защитник может иметь свидания наедине и конфиденциально соответственно с подозреваемым и обвиняемым, без ограничения их числа и продолжительности, в том числе до первого допроса подозреваемого.

Однако важнейшей составляющей института адвокатской тайны является установленная законом невозможность вызова и допроса адвоката в качестве свидетеля о любых обстоятельствах, составляющих адвокатскую тайну. Фактически это означает предоставление адвокатам определенного свидетельского иммунитета, установленного в п. 2 ст. 8 Закона об адвокатуре, а также в ст. 56 УПК РФ и ст. 69 ГПК РФ. На основании указанных норм можно сделать следующий вывод: указанная процессуальная гарантия заключается в том, что адвокат в принципе не может быть допрошен в качестве свидетеля о каких-либо сведениях, которые стали ему известны в связи с оказанием им юридической помощи либо обращением к нему по поводу оказания юридической помощи.

Вопросы свидетельского иммунитета адвокатов были предметом решений Конституционного Суда РФ, вынесенным по жалобе Паршуткина В.В. и по жалобе Цицкишвили Г.В.

С указанной процессуальной гарантией адвокатской тайны корреспондирует также положение абз. 1 п. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре, согласно которой проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения. Данная норма является существенным дополнением к нормам гл. 52 УПК РФ, устанавливающим особенности производства по уголовным делам в отношении отдельных категорий лиц, включая адвокатов.

Данная норма была предметом рассмотрения Конституционным Судом РФ по жалобе Бородина, Буробина, Быковского и других адвокатов адвокатского бюро «Юстина», и Конституционный Суд РФ указал, что данная норма подлежит применению приоритетно перед нормами УПК России, поскольку является специальной нормой уголовно-процессуального права.

Однако не менее важной является обязанность самого адвоката не допускать разглашения в какой бы то ни было форме информации, составляющей адвокатскую тайну. Значимость указанной обязанности обусловливается тем, что именно адвокат владеет данной информацией в полном объеме, соединяя со сведениями, предоставленными доверителем, представление о юридической природе дела и перспективе разрешения существующей правовой проблемы. Именно последнее обстоятельство делает исключительно важным соблюдение адвокатской тайны самим адвокатом.

Согласно п. 1 ст. 7.1 Федерального закона «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» от 07.08.2001 г., адвокаты обязаны сообщать (уведомлять) компетентные органы о подготовке или осуществлении от имени или по поручению клиента операций с денежными средствами (сделки с недвижимым имуществом, управление денежными средствами, ценными бумагами или иным имуществом клиента, управление банковскими счетами или счетами ценных бумаг, привлечение денежных средств для создания организаций, обеспечения их деятельности или управления ими, создание организаций, обеспечение их деятельности или управление ими, а также купля-продажа организаций), если имеются признаки такой деятельности, подпадающие под сферу действия указанного федерального закона. В соответствии с п. 2 указанной статьи при наличии у адвоката любых оснований полагать, что сделки или финансовые операции осуществляются или могут быть осуществлены в целях легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма, он обязан уведомить об этом уполномоченный орган. Положение о порядке передачи информации в Федеральную службу по финансовому мониторингу адвокатами, нотариусами и лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность в сфере оказания юридических или бухгалтерских услуг, утверждено Постановлением Правительства России от 16 февраля 2005 г.