Право и реклама (общетеоретический аспект)

В Советском Союзе наибольшее развитие получила товарная реклама, типовые правила оформления и содержания которой тщательно разрабатывались. Наркомат внутренней торговли издал постановление «Об использовании методов рекламы для расширения товарооборота», периодически издавались совместные постановления ЦК КПСС и Совмина СССР «О мерах по дальнейшему улучшению торговли», «О мерах по дальнейшему развитию торговли», в которых постоянно указывалось на необходимость использования рекламы в торговле.

В целом развитие рекламы в советский период шло циклично, находясь в жесткой зависимости от экономической и соответственно политической ситуации в стране. В то время, когда происходила либерализация экономики, шло бурное развитие производства и торговли. Соответственно активизировалось и развитие рекламы. Наиболее ярко эта тенденция проявилась в период нэпа (1921-1929 гг.) и период перестройки (1985-1991 гг.).

В отличие от дореволюционного периода в советское время проблеме рекламы в плане нормативного регулирования уделяется значительно большее внимание. Само понятие «реклама» органично входит в язык нормативных правовых актов. Следует отметить, что хотя и появляются документы, непосредственно посвященные регулированию вопросов, связанных с рекламой, но при этом практически все они регламентируют частные вопросы и носят подзаконный характер. Последнее свидетельствует о том, что правовое регулирование рекламных отношений в СССР не воспринималось руководством страны в качестве важной задачи. По этой причине не было попыток не только кодификации, но даже и простейшей инкорпорации рекламного законодательства.

Ведомственная разрозненность и при этом достаточно большое количество нормативно-правовых актов, принятых в советский период и регулирующих рекламную деятельность, настоятельно требовали издания единого крупного законодательного акта. Однако сделано это было только в 1995 году уже в постсоветский период отечественной истории, когда впервые появился базовый Федеральный закон «О рекламе» , подвергнутый радикальному изменению в 2006 году .

В главе 2 «Понятие рекламы в доктрине и в действующем российском законодательстве» выявлены и проанализированы основные признаки понятия «реклама» как целостного феномена и относительно самостоятельного предмета правового регулирования, предпринимается попытка охарактеризовать рекламу как правовое явление.

Релевантность употребления понятия «реклама» в современной гуманитарной (и особенно в политико-правовой) лексике привела к тому, что сущность и смысл этой категории размываются, теряют устойчивые концептуальные очертания, одновременно приобретая политизированную интерпретацию. Кажущаяся простота этого понятия приводит к тому, что многие исследователи оперируют им весьма вольно.

В диссертационном исследовании юридически значимая рекламная информация рассматривается в качестве разновидности правовой коммуникации. Реклама и ее юридическое опосредование трактуются не только как разновидность массовой коммуникации, но и как особая социальная техника.

Подвергнута анализу законодательная дефиниция понятия «реклама». Диссертант приходит к выводу о ее трехэлементном составе. Дефиниция понятия «реклама» раскрывается через понятие «объект рекламирования», а последнее - через понятие «товар». Подчеркивается, что использование подхода гиперссылки в нормативном правовом акте усложняет восприятие правоприменителем дефиниции базового понятия «реклама» и осложняет дальнейшую с ней работу.

Исходя из законодательного определения понятия «реклама» выделены ее интегральные признаки: реклама является специфической информацией (информативность); распространяемость рекламной информации; содержание информации; адресованность информации неопределенному кругу лиц; цель информационного воздействия. Признаки позволяют идентифицировать рекламу, отличить ее от смежных правовых понятий. Под действие рекламного законодательства попадает лишь информация, соответствующая совокупности признаков, вытекающих из дефиниции понятия «реклама». Если реклама - всегда информация, то информация - далеко не всегда носит рекламный характер. При этом нельзя не учитывать, что рекламная информация - нестандартное эмоционально окрашенное представление.

В диссертационном исследовании отмечается, что используемый законодателем в определении понятия «реклама» термин «информация» неоднозначно воспринимается исследователями рекламы, практиками рекламного дела и правоприменителями. Диссертант поддерживает специалистов рекламной сферы в том, что понятие «коммуникация» в большей степени отражает сущность и специфику юридически значимой рекламы.

Особо отмечается, что сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения и способа распространения.

В работе дана характеристика терминов, используемых при регулировании зарубежными законодателями массовых информационных воздействий, обладающих определенной степенью психологического эффекта («информация» (information), «сообщение», «послание» (message), «представление» (representation)).

Рассматриваются признаки рекламы, не нашедшие отражения в российском рекламном законодательстве, но присущие ряду американских и западноевропейских правовых определений (платный характер, распространение через средства массовой информации, указание заказчика) и делается вывод о логичности и оправданности отказа от их использования в российской законодательной дефиниции понятия рекламы.

Автор исследования предлагает следующую дефиницию: «Реклама - это особая форма юридически значимой коммуникации, оказывающая воздействие на неперсонифицированный круг лиц с целью законной популяризации и/или реализации объекта рекламирования».

Предлагаемая дефиниция позволяет «высветить» юридическую составляющую феномена «реклама», «вычленить» правовой аспект функционирования рекламной деятельности.

Диссертант считает порочной складывающуюся практику опубликования законодательных предложений гражданами, должностными лицами, общественными объединениями в средствах массовой информации «на правах рекламы» . Законотворческие инициативы могут и должны поощряться государством, а не обременяться платой. Подобная информация не является рекламной, а избрание для ее распространения довольно специфичного рекламного канала представляется неоправданным и неадекватным. Совершенствование действующего российского законодательства и повышение эффективности современного правотворческого процесса нуждаются в иных механизмах.

В главе 3 « Международно-правовая регламентация рекламы как ценностно-нормативная основа гармонизации российского рекламного законодательства в условиях глобализации» рекламная деятельность рассматривается как предмет регуляции не только российского законодательства, но и международного права.

Глобализация в сфере рекламной деятельности, медленное и противоречивое государственное регулирование ее с помощью национального законодательства настоятельно требуют активного правового сотрудничества в межгосударственной области и, как следствие, решения подобных проблем с помощью норм международного права.

Доминирующим и эффективным средством согласования самых различных интересов многочисленных участников мирового рекламного общения остается заключение международных договоров, число которых, хотя и возрастает, но для динамично развивающейся России является недостаточным. Основная причина этого заключается в незнании субъектами рекламного бизнеса международно-правовых стандартов, неумение, а порой, и выраженное нежелание применять их в экономических условиях современной России.

Диссертант анализирует источники международного рекламного права, подразделяя их на универсальные (международные правовые акты, имеющие обязательное либо рекомендательное значение для государств различных географических регионов и содержащие общепризнанные нормы в сфере рекламной деятельности) и региональные (международные правовые акты, регулирующие рекламную деятельность с учетом специфики сотрудничества государств конкретного географического региона).

Автор исследования акцентирует внимание на первом международно-правовым акте универсального характера в сфере международных рекламных правоотношений - Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 года.

Актом универсального характера, посвященным непосредственно регулированию рекламной деятельности, является Международный кодекс рекламной практики, принятый Международной торговой палатой. Кодексом установлены этические стандарты в рамках национальных законов и международных правил, которыми должны руководствоваться все субъекты рекламной деятельности. Международный кодекс рекламной практики - не международный договор, потому он не является юридически-обязывающим актом в публично-правовом смысле. Однако, поскольку в нем кодифицированы нормы международного обычая, кодекс юридически обязателен в частно-правовом смысле для российских субъектов рекламных правоотношений. Это непосредственно вытекает из смысла статьи 5 ГК РФ «Обычаи делового оборота».

Правовые акты Совета Европы в диссертационном исследовании представлены актами общего (Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод) и специального характера (Европейская конвенция о трансграничном телевидении), содержащими либо рекомендательные, либо юридически обязательные нормы.

Особое внимание уделено вопросам рекламной деятельности в системе правосудия Совета Европы, которая нацелена на поиск наиболее разумного баланса между личной свободой и интересами публичного порядка.

Система универсальных и региональных международных норм обязательного и рекомендательного характера, регулирующих общие и специальные аспекты рекламной деятельности, в совокупности образует самостоятельную, динамично развивающуюся подотрасль - международное рекламное право, которое выступает высокоценным элементом рекламного права России.

Разделяя концепцию межсистемных надотраслевых образований в праве , диссертант полагает, что к их числу следует относить не только такие крупные феномены, как международное частное право, международное административное право, международное уголовное право, международное процессуальное право, но и другие менее объемные, но отличающиеся предметным своеобразием комплексы юридических норм.

В порядке обсуждения в диссертации выдвигается гипотеза о «квалификации» на определенном уровне юридических связей современного рекламного права в качестве относительно самостоятельного, устойчивого, структурно дифференцированного, межсистемного надотраслевого образования, в котором объединяющим базовым элементом выступает действующее российское рекламное законодательство, регламентирующее совместно с нормами международного права транснациональную рекламную деятельность. Речь идет о становлении и развитии в структуре действующего права новой формы взаимодействия национальной и международной правовых систем, регулирующих немежгосударственные рекламные отношения, отягощенные «иностранным элементом».

В главе 4 «Рекламное право как формирующаяся отрасль системы современного российского права и учебная дисциплина» рассмотрены теоретико-методологические основания выделения рекламного права как относительно самостоятельного элемента в системе существующих правовых образований.

Автор исходит из того, что нормы действующего в России рекламного права «переросли» статус подотрасли гражданского или информационного права, комплексного института законодательства и вполне обоснованно «претендуют» на качество отрасли права. Проанализировав фактические и юридические условия формирования многих групп правовых норм, провозглашаемых ныне отраслями права (регистрационное, сервисное, трубопроводное и др.), диссертант приходит к выводу, что рекламное право обладает настолько «рельефными» свойствами, признаками и функциями, что имеет все необходимые основания рассматриваться относительно автономной сложноструктурированной отраслью права. По существу речь идет о «вычленении» своеобразия правового компонента в механизме социального регулирования рекламных отношений, вытекающего из его многофункционального назначения.

В работе подвергается детальному анализу непосредственный предмет регулирования рекламного права. Придерживаясь позиции о совпадении понятий «предмет отражения норм права» и «предмет правового регулирования», диссертант объектами правового регулирования представляет различные стороны, факты, состояние сферы рекламной деятельности, на которые направлен государственный интерес. Предметом же правового регулирования является только та юридически значимая часть рекламной сферы, которая подвергается регуляции разноплановыми нормами рекламного права. Границы предмета правового регулирования задает характеристика должного. Деятельность по производству и распространению юридически значимой рекламной информации на самых разных рынках товаров, работ, услуг является предметом отражения норм рекламного права.

Своеобразны субъекты рекламной деятельности (рекламодатели, рекламопроизводители, рекламораспространители, контролирующие органы, потребители рекламы, потребители объекта рекламирования), и сообразно этому по своему уникален их правовой статус (включая стандарты юридических обязанностей), специфичны юридически значимые деяния.

В известной мере, неповторимы результаты рекламной деятельности - рекламные продукты (видеоролики, аудиоролики, рекламные щиты, растяжки, штендеры, баннеры, печатная рекламная продукция и др.), содержание, форма и специфика распространения которых подлежат разносторонней (пока еще недостаточной) правовой защите.

Метод правового регулирования рекламного права отличается неоднородностью: это единство диспозитивного (сфера гражданского права), императивного (сферы административного, финансового, налогового, таможенного, уголовного права), поощрительного (функционирует практически на всех уровнях рекламного дела), рекомендательного (сфера совместного юридического регулирования рекламной деятельности государством и органами общественного самоуправления, организациями саморегулирования). Анализ методов правового регулирования проводится в диссертации при постоянном учете классического сочетания двух типов юридической регламентации рекламной деятельности: общедозволительного и разрешительного.

В главе раскрываются цели рекламного права. При этом констатируется, что цель рекламного права и цель рекламы - не однопорядковые понятия. Цель в рекламном праве - идеальное выражение осознанных и юридически закрепленных интересов, достижение которых осуществляется правовыми средствами. Ведущая цель рекламного права - предотвращение и пресечение ненадлежащей рекламы, защита от недобросовестной конкуренции в сфере рекламного бизнеса, обеспечение права потребителей на получение надлежащей рекламы, стимулирование сбыта товаров, услуг, идей, проектов (программ).

Специфична система принципов рекламного права. Анализируются принципы достоверности, полноты рекламной информации, добросовестности, явности, свободы рекламной информации, гуманизма, приоритета государственного языка в сфере рекламной деятельности. Учитывая значимость принципов права в отраслевом регулировании, автор предлагает закрепить принципы рекламного права в отдельной статье раздела «Общие положения» Федерального закона РФ «О рекламе».

Отличаются значительной спецификой правоотношения, функционирующие на основе норм рекламного права. Перечень субъектов рекламных правоотношений аналогичен перечню субъектов рекламной деятельности (рекламодатели, рекламопроизводители, рекламораспространители, контролирующие органы, потребители рекламы, потребители объекта рекламирования). Среди прочих субъектов рекламных правоотношений выделены «субъект контроля», «контролируемые субъекты» и «субъекты защиты».

Нормы рекламного права образуют сложную комплексную иерархически соподчиненную систему, включающую в себя базовый Закон «О рекламе», конституционные нормы, международно-правовые стандарты, предписания административного, уголовного, гражданского, налогового, финансового, процессуального права, президентские, правительственные, ведомственные и региональные установления, акты органов местного самоуправления. В диссертации критически анализируются вышеперечисленные «пласты» правовой регламентации рекламной деятельности и выдвигаются предложения по совершенствованию содержания, формы, факторов их эффективной реализации.

В качестве рабочего операционального определения предлагается вышеприведенная дефиниция рекламного права.

В главе рассматриваются оценочные понятия рекламного законодательства и предлагаются меры по их адекватной конкретизации в целях эффективной реализации.

Развитие рекламной индустрии требует не только адекватного массива правовых норм, но и все большего количества специалистов. Система их целенаправленной юридической подготовки и переподготовки сегодня проходит становление. Остро стоит задача подготовки специалиста, обладающего знаниями и профессиональными навыками профилактирования, выявления и пресечения рекламных правонарушений и преступлений. Еще более важно воспитать законопослушного специалиста рекламного дела, профессионала, обладающего чувством законности и готового отстаивать рекламный правопорядок. Путь к решению этих проблем видится в изучении, становлении и широком внедрении в образовательный процесс инновационного курса «Рекламное право».

Раздел II «Основные виды рекламной информации и специфика их правовой регламентации в современной России» содержит три главы.

Глава 5 «Коммерческая реклама в системе межотраслевого правового регулирования» посвящена теоретико-правовому анализу классификационных оснований рекламы, общетеоретической характеристике правовой регламентации основных видов коммерческой рекламы.

В главе проводится многоплановое отличие коммерческой рекламы (commercial advertising) от некоммерческой (noncommercial advertising). В основе этого разграничения лежит «взаимоотношение» рекламы с прибылью. Коммерческая реклама направлена на получение или увеличение прибыли, а некоммерческая реклама этих целей не преследует.

Общеправовая классификация рекламы основывается на уже описанных в неюридической литературе критериях классификации, виды рекламы сформулированы исходя из их юридической значимости, то есть с точки зрения выделения их в действующем законодательстве (или целесообразности такого выделения): по направленности на аудиторию; по территории распространения; по способам распространения; по содержанию.

В силу социальной значимости проблемы уделяется особое внимание рекламе, выделенной по направленности на аудиторию: направленной на несовершеннолетних; направленной на специалистов; иной рекламе (направленной на остальных потребителей - «совершеннолетних неспециалистов», в том числе на социально незащищенные слои населения).

Основанием гражданско-правовой классификации рекламной информации избраны условия рекламы. Выделены реклама - публичная оферта, реклама - приглашение делать оферту, а также реклама, не являющаяся ни офертой, ни предложением делать оферты. Диссертант приходит к заключению, что ГК РФ допускает существование рекламы как в форме приглашения делать оферты, так и в форме публичной оферты без каких-либо ограничений для той или иной формы.

В главе рассматривается коллизия положений статьи 437 ГК РФ «Приглашение делать оферты. Публичная оферта» и статьи 28 «Реклама финансовых услуг» базового закона. Требование указывать в рекламе все условия предлагаемых финансовых услуг, влияющие на доходы и расходы потребителей, или вообще ничего не указывать противоречит статье 437 ГК РФ. В этой связи в диссертации излагаются два варианта разрешения правовой коллизии: или внесение дополнения в статью 437 ГК РФ «если иное не предусмотрено законом», что придаст юридическую силу специальной норме статьи 28 Федерального закона «О рекламе»; или исключение вышеупомянутого положения из статьи 28, что приведет Федеральный закон «О рекламе» в соответствие с ГК РФ.

Жесткий подход к рекламе данного вида услуг является чрезмерным. В целях защиты потребителей можно вменить в обязанность всем субъектам рекламной деятельности сопровождать рекламу финансовых услуг предупреждением о возможном риске. Диссертант дает собственную редакцию пункта 1 части 2 статьи 28 Федерального закона «О рекламе», которая изложена в положениях, выносимых на защиту.

В главе 6 «Политическая реклама и перспективы ее юридической регламентации в современном Российском государстве» содержится анализ структурных компонентов политической рекламной коммуникации, выделены юридически значимые ситуации, которые могут потребовать использования политической рекламы. Политическая реклама в главе трактуется как разновидность некоммерческой рекламы, содержащая призыв голосовать в чью-либо пользу и направленная на стимулирование различных форм политического участия граждан, их политической активности.

Агитационно-пропагандистская деятельности и РR рассматривается родовым понятием по отношению к политической рекламе. Имиджевая реклама в политической сфере трактуется как особая разновидность политической рекламы.

Политическая реклама существует в условиях, благоприятных для манипуляции: с одной стороны, столкновение интересов, приводящее к межгрупповому конкурентному взаимодействию, с другой - формальная независимость контрагентов, что объясняет невозможность открытого навязывания воли друг другу. Политическая реклама заинтересована во влиянии на адресата, что отражается на содержании используемой ею аргументации. Рекламная аргументация пристрастна и субъективна. Но ее существенное отличие от манипуляции, которое, хотя и не исключает возможность сознательного искажения информации, но серьезно уменьшает потенциально негативные последствия такого искажения, состоит в том, что реклама не скрывает своей пристрастности и субъективности.

Воздействие политической рекламы носит амбивалентный интегрирующе-дезинтегрирующий характер, способствует как укреплению, так и ослаблению социальных связей.

Нормативные правовые акты, содержащие разрозненную регламентацию вопросов распространения информации, связанной с политической жизнью, оперируют множеством терминов: «агитация», «пропаганда», «политическая реклама». Отсутствие законодательной дефиниции понятия политической рекламы приводит к неоднозначности ее понимания, что в свою очередь рождает конфликтные ситуации в рекламных правоотношениях.

В главе показана социальная опасность, которую таят в себе пробелы правового регулирования политической рекламы.

Диссертант указывает на необходимость фиксации в базовом законе о рекламе, во-первых, дефиниции политической рекламы, содержащей характерные признаки, отличающие ее от других видов рекламы и смежных правовых понятий; во-вторых, требований об использовании имен, образов, голоса или сведений, составляющих тайну частной жизни граждан, лишь с их согласия; в-третьих, недопустимости распространения рекламы запрещенных политических партий, политических акций, опасных и вредных для человека и общества; в-четвертых, четких требований к финансированию и спонсированию политической рекламы.

Регламентация политической рекламы, по мнению автора исследования, вполне может быть гармонично «встроена» в действующий Федеральный закон «О рекламе». В главе показана нежелательность восполнения пробелов в рассматриваемой области подзаконными нормативными актами, например, инструкциями Центральной избирательной комиссии РФ.

Глава 7 «Социальная реклама в системе защиты прав и свобод человека» посвящена анализу особенностей социальной рекламы, ее роли в обществе, специфике ее правовой регламентации.

От иных видов рекламы социальная отличается по целому ряду юридически значимых критериев, среди которых, прежде всего, следует назвать цель, обусловленные ей задачи, объект рекламирования, потенциального рекламопотребителя (целевую аудиторию), рекламодателя, доминантные функции, специфику распространения.

В главе показано, что при нормообразовании и реализации социальной рекламы на первый план выходят информационная, воспитательная и образовательная функции.

Рекламодателями социальной рекламы могут выступать физические лица, юридические лица и выделенная законодателем «особая» подгруппа рекламодателей (органы государственной власти, иные государственные органы и органы местного самоуправления, а также муниципальные органы, не входящие в структуру органов местного самоуправления), для которой предусмотрена специальная правовая регламентация.

Исходя из действующего базового закона в главе предложена и подвергнута анализу правовая классификация социальной рекламы: по объекту рекламирования (реклама благотворительной деятельности; реклама актуальных проблем и проявлений общественной жизни; реклама интересов государства); по рекламодателю (реклама, исходящая от органов государственной власти и иных государственных органов; реклама, исходящая от органов местного самоуправления; реклама, исходящая от муниципальных органов, не входящих в структуру органов местного самоуправления; реклама, исходящая от иных юридических лиц; реклама, исходящая от физических лиц); по содержанию (реклама без упоминания о конкретных марках (моделях, артикулах) товаров, товарных знаках, знаках обслуживания и об иных средствах их индивидуализации, о физических лицах и юридических лицах; реклама с упоминанием органов государственной власти или иных государственных органов; реклама с упоминанием об органах местного самоуправления; реклама с упоминанием о муниципальных органах, не входящих в структуру органов местного самоуправления; реклама с упоминанием о спонсорах).

В действующем рекламном законодательстве наличествуют гарантии на распространение социальной рекламы, а на ее производство отсутствуют, что ставит рекламопроизводителя и рекламораспространителя в неравное положение. Решение этой проблемы видится в предъявлении одинаковых правовых требований к этим субъектам рекламной деятельности.

Базовый закон содержит ограничения, касающиеся содержательной стороны социального рекламного послания, но не конкретизирует требования к способу и особенностям указания информации о спонсоре. Регламенты объема информации, места ее размещения представляются необходимыми, так как унификация требований позволит гарантировать первостепенную роль объекта рекламирования в социальной рекламе. Это позволит провести границу между социальной рекламой с упоминанием спонсора и спонсорской рекламой с социальной составляющей. По мнению диссертанта, спонсорская реклама с социальной составляющей является коммерческой, а социальный посыл, в большей степени, средством достижения экономического результата.

Социальная реклама в ряде ситуаций удерживает государственные органы и должностные лица от посягательств на права, свободы и законные интересы граждан. Можно утверждать, что объективно в таких ситуациях она выступает своеобразной гарантией законности в той или иной сфере человеческих отношений.

Социальная реклама выступает катализатором правовой активности граждан, она способна оказывать позитивное воздействие на российский правовой менталитет. Социальная реклама расширяет познавательные и инструментальные возможности личности в защите своих прав от дискриминации по расовому, гендерному, религиозному и другим признакам.

Близка к социальной рекламе, но обладает значительной самобытностью конфессиональная реклама. В главе раскрывается социальная опасность рекламного воздействия тоталитарных религиозных сект и предлагаются политико-правовые и морально-психологические механизмы противодействия ему.

Диссертант вносит предложение о дополнении Федерального закона РФ «О рекламе» отдельной статьей следующего содержания:

«1. Конфессиональная реклама - особая форма юридически значимой некоммерческой коммуникации, оказывающая воздействие на неперсонифицированный круг лиц с целью популяризации религиозных идей, распространения веры, объединения верующих, привлечения внимания к делам церкви и обеспечения ее интересов.

2. Рекламодателями конфессиональной рекламы могут выступать религиозные объединения (религиозная группа, религиозная организация), созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации о свободе совести, свободе вероисповедания и о религиозных объединениях.

3. Религиозные объединения осуществляют размещение заказов на производство и распространение конфессиональной рекламы в соответствии с законодательством Российской Федерации.

4. Конфессиональная реклама в каждом случае должна содержать указание на организационную форму религиозного объединения (религиозная группа или религиозная организация).

5. Не допускается конфессиональная реклама религиозных групп, не уведомивших о своем создании и начале деятельности органы местного самоуправления.

6. Конфессиональная реклама не должна:

а) осуждать лиц, не являющихся приверженцами какого-либо вероисповедания;

б) содержать утверждения о том, что вероисповедание имеет важное значение для профессионального, спортивного или личного успеха либо способствует улучшению физического или эмоционального состояния;

в) обращаться к несовершеннолетним».

Раздел III «Комплексный институт юридической ответственности за правонарушения в сфере рекламы по действующему российскому законодательству» содержит четыре главы.

Глава 8 «Ненадлежащая реклама как основание возложения юридической ответственности» раскрывает специфику правонарушений в сфере рекламной деятельности во взаимосвязи с юридической ответственностью. Диссертант отрицает существование позитивной юридической ответственности.

Одним из наиболее социально значимых институтов рекламного права является институт ретроспективной юридической ответственности за нарушение российского законодательства о рекламе. Ведение (создание, размещение, распространение) ненадлежащей рекламы является правонарушением по рекламному законодательству. Как любое правонарушение, правонарушение в сфере рекламного бизнеса социально опасно.

Для выявления специфики нарушения прав граждан ненадлежащей рекламой диссертант уделяет внимание дефиниции понятия «ненадлежащая реклама» и общим требованиям к рекламе, содержащимся в базовом законе.

В главе детально анализируются четыре основных вида ненадлежащей рекламы: недобросовестная (часть 2 статьи 5), недостоверная (часть 3 статьи 5), скрытая (часть 6 статьи 5), реклама с нарушением этических требований (часть 6 статьи 5).

Недостаточная технико-юридическая проработанность правовой регламентации скрытой рекламы создает барьеры не только на пути правоприменения, но и на пути развития новых видов рекламы (product placement). Назрела необходимость провести четкие технико-юридические границы между понятиями органично интегрированной информации нерекламного характера, скрытой рекламы и product placement (интегрированной рекламной информации).

Составы правонарушений по рекламному законодательству с течением времени корректируются, постоянно расширяется их спектр. Активная работа законодателя по трансформации базового нормативного правового акта привела к ужесточению требований к рекламе медицинских услуг по искусственному прерыванию беременности (Федеральный закон от 17 декабря 2009 года № 320-ФЗ «О внесении изменений в статью 24 Федерального закона “О рекламе”» ), введению регламентации заключения договоров на оказание рекламных услуг (Федеральный закон от 27 декабря 2009 года № 354-ФЗ «О внесении изменений в статьи 14, 33, 36 Федерального закона “О рекламе”» ).

Довольно результативным путем противодействия нарушению прав граждан ненадлежащей рекламой представляется механизм введения ограничений. Направленные на достижение позитивного, полезного для общества результата ограничения порой приводят к неожиданным и незапрограммированным последствиям, что позволяет говорить о биполярности результатов ограничений в рекламной сфере.

В главе 9 «Специфика гражданско-правовой ответственности за деликты в сфере рекламной деятельности» показано, что за совершение гражданских правонарушений в сфере рекламы возможно привлечение как к договорной, так и к внедоговорной юридической ответственности.

Ни ГК РФ, ни другие нормативные правовые акты не предусматривают в качестве самостоятельного договорного института договор на создание или распространение рекламы. По своей природе договор на создание рекламы является договором подряда, хотя может нести в себе черты иных договоров, в частности, договоров на создание и использование объектов авторского права. Договор на распространение рекламы по своей природе ближе всего к договору возмездного оказания услуг, вместе с тем, такой договор может включать элементы и иных договоров.

Основными формами договорной ответственности в сфере рекламы являются уплата неустойки, уплата процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами и в меньшей степени взыскание убытков.

В целях защиты интересов сторон договора, заключаемого на создание рекламного продукта или на распространение рекламной информации, в договор должны быть включены положения, детально регламентирующие вопросы ответственности за нарушение обязательств.

Федеральный закон «О рекламе» 2006 года исключил главу, посвященную правам и обязанностям рекламодателя, рекламопроизводителя и рекламораспространителя. Соответственно оказалась исключенной и норма об обязанности рекламопроизводителя информировать рекламодателя о возможном нарушении законодательства о рекламе. Автор полагает, что такая обязанность у рекламопроизводителя все равно существует, исходя из положений части 1 статьи 716 ГК РФ, устанавливающей обязанности подрядчика по информированию заказчика. С учетом подрядного характера договора на создание рекламного продукта рекламопроизводитель несет ответственность перед заказчиком рекламы за ненадлежащее качество рекламного продукта, за нарушение сроков изготовления рекламного продукта, за утрату или порчу материалов и иного имущества, предоставленных заказчиком.

Внедоговорная ответственность возможна в том случае, когда в результате создания или распространения рекламы нарушаются права лиц, не являющихся сторонами договоров на создание или распространение рекламного продукта.

Основными формами внедоговорной ответственности в сфере рекламы являются возмещение убытков и взыскание компенсаций за нарушение прав интеллектуальной собственности, в меньшей степени компенсация морального вреда.

Особой актуальностью обладает проблема использования в рекламе объектов интеллектуальной собственности. Она неоднократно поднималась в юридической литературе (Е.В. Измайлова, М. Кульков, С.В. Малахов, И. Тулубьева), однако вопрос об ответственности за нарушение прав интеллектуальной собственности в сфере рекламы с учетом принятого в 2006 году нового Закона о рекламе и введения в действие части 4 ГК РФ ранее специально не исследовался.

Основным нарушением имущественных прав авторов и правообладателей является контрафакция. Рекламные материалы, содержащие охраняемые объекты авторского и смежных прав, на использование которых не было получено согласие правообладателя, также считаются контрафактными. Одним из наиболее распространенных нарушений неимущественных прав автора является плагиат. Данное нарушение в области создания и распространения рекламы возможно, но вряд ли будет часто совершаться.

Актуальной проблемой гражданско-правового регулирования рекламных отношений, влекущей сложности разрешения вопроса о гражданско-правовой ответственности, является проблема отсутствия проработанного института рекламного договора, включающего в себя нормы, устанавливающие права, обязанности и ответственность рекламодателя, рекламопроизводителя, рекламораспространителя.

Глава 10 « Особенности административной ответственности за правонарушения в сфере рекламного законодательства» представляет собой исследование доктринальных и прикладных проблем, установления и применения мер административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе, выработку рекомендаций по совершенствованию материальных и процессуальных норм российского законодательства, регламентирующих данные отношения.

Рассмотрение действующего законодательства и сложившейся правоприменительной практики в области противодействия административным правонарушениям в области рекламы позволяет выделить особенности такого вида административной ответственности, которые нашли отражение в предлагаемой диссертантом дефиниции.

Административная ответственность за нарушение в сфере рекламы - это обязанность физических и юридических лиц претерпевать ограничения личного и материального характера за совершение административных правонарушений в области рекламных отношений, посредством применения судом, уполномоченным антимонопольным органом и иным органом (должностным лицом) в порядке производства по делам об административных правонарушениях мер административного наказания.

Для решения вопроса о привлечении к административной ответственности за нарушение рекламного законодательства существенный интерес представляет анализ фактических оснований рекламных правонарушений, что предполагает рассмотрение соответствующих юридических составов (статьи 6.3, 13.25, 14.3, 14.37, 14.38, 15.24, 19.31 КоАП РФ).

Наиболее часто к административной ответственности за нарушения рекламного законодательства привлекаются рекламодатели, рекламопроизводители или рекламораспространители в соответствии со статьей 14.3 КоАП РФ, существенные изменения в которую были внесены Федеральным законом Российской Федерации от 28 декабря 2009 года № 380 «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» .

Диссертант высказывает предположение о том, что феномен «квалифицированный состав правонарушения» заслуживает специальной общетеоретической разработки на базе детального анализа конкретных составов рекламных правонарушений из разных отраслей публичного и частного права. Отсутствие определенной правовой позиции в теории государства и права относительно сущности и видов квалифицированного состава правонарушения позволяет предложить предварительный анализ этой конструкции применительно к административному правонарушению в сфере рекламы. В административно-правовой науке и практике понятие «квалифицированный состав правонарушения» применяется редко, однако наблюдается некоторое расширение числа квалифицированных составов правонарушения за счет юридического регулирования рекламных отношений.

В главе выявляется специфика применения в сфере рекламы такой относительно новой для России меры юридической ответственности, как дисквалификация. Институт дисквалификации трактуется как определенный образец завершенной конкретизации российского, в том числе и рекламного, законодательства.

Автором предлагается установить исчерпывающий перечень оснований дисквалификации для каждого из участников рекламной деятельности с учетом реально причиненного потребителям вреда. При этом предлагается ввести дисквалификацию для рекламопроизводителей и рекламораспространителей и меры адекватной юридической ответственности для известных политиков, артистов, ученых, принявших участие в ненадлежащей рекламе лекарственных средств, лечебных процедур, повлекшей вред здоровью граждан.

В связи с ростом правонарушений в сфере рекламного бизнеса целесообразно устанавливать более строгие меры административной ответственности за повторное совершение однородных правонарушений, дополнив соответствующей нормой статью 14.3 КоАП РФ. В целях повышения уровня правореализационной деятельности в Федеральный закон «О рекламе» необходимо ввести норму об ответственности за отказ от осуществления контррекламы.

В главе 11 «Уголовная ответственность за преступления в сфере рекламного законодательства» основное внимание уделено двум важным вопросам - анализу законотворческой ошибки, связанной с декриминализацией в 2003 году статьи 182 УК РФ «Заведомо ложная реклама», и особенностям уголовной ответственности за рекламирование порнографических материалов.

Исключение статьи 182 из УК РФ свидетельствует об игнорировании законодателем принципа равенства граждан перед законом, а также принципа справедливости, которых стремятся придерживаться уголовные законы любой страны. После отмены статьи 182 УК РФ оказались лишенными защиты интересы огромной аудитории потребителей рекламы, охватывающей большинство населения. В то же время исключение статьи 182 из УК РФ со всей очевидностью демонстрирует защиту интересов представителей рекламного бизнеса (рекламодателей, рекламопроизводителей, рекламораспространителей).

Некоторая схожесть заведомо ложной рекламы с мошенничеством (статья 159 УК РФ) совсем не означает необходимости декриминализации этого социально опасного деяния. Следует различать заведомо ложную рекламу и мошенничество. Рекламная информация о заведомо отсутствующем товаре становится способом злоупотребления доверием, путем которого совершается хищение чужого имущества или приобретение права на него, то есть мошенничеством.

Заведомо ложная реклама являлась (и является ныне) одним из средств совершения иных, предусмотренных действующим на тот момент УК РФ, преступлений в сфере экономики: незаконного предпринимательства и незаконной банковской деятельности (статьи 171 и 172 УК РФ); лжепредпринимательства (статья 173 УК РФ); монополистических действий и ограничения конкуренции (статья 178 УК РФ); сбыта поддельных ценных бумаг либо платежных документов (статьи 186 и 187 УК РФ); а также обмана потребителей (статья 200 УК РФ).

Реклама зачастую служит способом совершения хищений. И вполне возможна юридическая конструкция, при которой факт размещения такого рода рекламы следует рассматривать в качестве оконченного преступления.

Стадия покушения на преступление посредством рекламы также должна быть уголовно наказуема.

Действовавшая до отмены редакция статьи 182 УК РФ страдала серьезными технико-юридическими дефектами. Поэтому общепредупредительная и охранительная функции, потенциально присущие этой статье, не могли быть реализованы в полном объеме. Однако требовалось не исключение этой статьи из Уголовного кодекса РФ, а существенная корректировка, уточнение формулировок с учетом складывающихся в рекламной сфере реалий. Необходимо было не только расширить ее содержание, но и дополнить типовыми квалифицирующими признаками (неоднократность, совершение группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, в особо крупном размере, лицом с использованием своего служебного положения).

М.А. Кауфман выдвигает весьма спорное положение о том, что декриминализация выступает одним из относительно самостоятельных путей устранения пробелов . Пояснение этого тезиса в работе отсутствует, но дело не в отсутствии аргументации. По непонятной причине автор обходит молчанием принципиальный вопрос - какое влияние на пробельность уголовного права оказывает ошибочная декриминализации. Совершенно очевидно, и «судьба» статьи 182 УК РФ тому подтверждение, что как раз неоправданная декриминализация порождает пробел уголовного законодательства. По убеждению диссертанта, в результате отмены статьи 182 УК РФ в уголовном праве появился крупный и весьма опасный пробел.

Возвращение в уголовное законодательство обновленной специальной более объемной статьи о дифференцированной ответственности за преступления в сфере рекламы позволит не только нейтрализовать активно ведущееся лоббирование узко корпоративных интересов рекламного сообщества, но и продолжить создание социально ориентированных стандартов рекламной деятельности, необходимых современному российскому обществу.

Статьи 242 «Незаконное распространение порнографических материалов или предметов» и 242¹ «Изготовление и оборот материалов или предметов с порнографическими изображениями несовершеннолетних» УК РФ предусматривают юридическую ответственность за преступления, связанные с рекламированием порнографической продукции.

В работе отмечается пробел статьи 242 УК РФ, где не предусмотрена соразмерная ответственность за незаконное хранение порнографических материалов в целях их рекламирования.

В главе предлагается за многократное (более трех раз) совершение административного правонарушения в сфере рекламной деятельности ввести уголовную ответственность в виде штрафа либо принудительных работ на тот срок, в течение которого виновное лицо возместит сумму наложенного штрафа.

Особое внимание в диссертации уделено анализу места и роли ненадлежащей рекламы и конкретно рекламного преступления в процессе легализации преступных доходов. Противодействовать этому может тщательный, детально проработанный и основанный на развитой правовой базе мониторинг рекламных продуктов.

Специфика рекламного бизнеса актуализирует проблему уголовной ответственности юридических лиц. Автор предпринимает попытку обосновать необходимость уголовной ответственности юридических лиц в сфере рекламы, поскольку она способна серьезно усилить защиту прав рекламопотребителей.

Раздел IV «Совершенствование системы юридического регулирования рекламной деятельности как фактор повышения правовой культуры в современном Российском государстве» состоит из трех глав.

В главе 12 «Кодификация норм рекламного права как кардинальное направление его дальнейшего совершенствования и основа развития правовой культуры российского общества» упорядочение юридических норм в форме кодификации трактуется не как один из видов систематизации, а в качестве особого высшего способа упорядочения юридических норм, носящего правотворческий характер. Диссертант исходит из того, что систематизация нормативного правового материала не может быть поставлена на «одну планку» с кодификацией действующих юридических норм. Все виды систематизации (учет, консолидация, инкорпорация, даже Свод законов государства) важны и практически необходимы, но кодификационное упорядочивание стоит на порядок выше, обладает повышенной социально-правовой ценностью .

В работе обосновывается необходимость подготовки и принятия Кодекса рекламной деятельности РФ.

Кодификация - оптимальная и долговременная форма межотраслевого совершенствования рекламного законодательства России, которая не только может, но и должна быть эффективно использована в качестве кардинального средства обеспечения стабильности рынка рекламных услуг, демократического и гуманистического развития рекламного бизнеса.

Принятие Кодекса будет означать наступление на основе разумной преемственности нового этапа совершенствования отечественного рекламного законодательства, достижение более высокого уровня его содержания и формы.

Предлагаемый диссертантом Кодекс может стать основополагающим в иерархии правовых актов о рекламе, выступить системообразующим фактором развития правовой материи в сфере рекламной деятельности и мощным катализатором ее «обогащения» посредством отличающейся существенной новизной модификации норм различных отраслей действующего права. Принятие Кодекса необходимо и потому, что рекламное дело одно из немногих в России, где реформа удалась, и произошедшее в 2006 году обновление рекламного законодательства уже не позволяет его относить к разряду «переходного». Сам факт принятия Кодекса будет означать официальное признание государством устойчивости и верной направленности развития юридически значимой рекламной деятельности.

В главе подчеркивается, что речь идет не о простом переименовании действующего Федерального закона Российской Федерации «О рекламе» в Кодекс рекламной деятельности. Автор предлагает начать с подготовки нескольких конкурирующих неофициальных электронных кодексов рекламной деятельности. После экспериментального апробирования каждого из них можно, по всей видимости, ставить вопрос об официальной сплошной кодификации, означающей сведение воедино всех рассредоточенных по разным источникам права юридических норм, регламентирующих каждый из элементов и этапов рекламной деятельности.

В Кодексе предлагается выделить Общую и Особенную части. В Общей части, как этого требуют правила юридической техники кодификации, целесообразно поместить нормативное описание: предмета регулирования; цели регулирования; сферы применения; системы законодательства РФ о рекламе и его взаимодействия с международным правом; основных используемых в акте понятий; принципов рекламной деятельности; субъектов рекламной деятельности; субъективных прав и юридических обязанностей участников рекламной деятельности; системы государственного и общественного контроля за соблюдением рекламного законодательства.

В Особенной части Кодекса рекламной деятельности предлагается поместить: особенности рекламы отдельных видов товаров и услуг; специфику рекламирования при различных способах распространения; нормы, регламентирующие некоммерческую рекламу; юридические основы спонсорства рекламной деятельности; правовые правила контррекламы; права органов саморегулирования в области рекламы; основные процедуры рассмотрения правонарушений в сфере рекламы.

Юридически значимая рекламная деятельность как условие формирования правовой культуры и катализатор стимулирования социально-правовой активности субъектов рекламного общения призвана продемонстрировать мощь влияния духовной среды на содержание и форму принимаемых в России норм рекламного права. Нередко правовой менталитет россиян выступает непреодолимым препятствием для создания и функционирования тех или иных государственных установлений в сфере рекламного дела.

Исходя из того, что правовой менталитет - это совокупность стереотипов правового мышления, юридической деятельности и правового поведения, основывающихся на сформированной в конкретном государственно-правовом пространстве системе правовых ценностей, правовых традиций и приоритетов, которые определяются относительно устойчивыми объективно-субъективными факторами, диссертант предлагает свою трактовку сущности, структуры, ценности и функций этого феномена и описывает основные формы его воздействия на правовое регулирование рекламной деятельности.

Глава 13 «Повышение эффективности правовой основы саморегулирования в сфере рекламы как катализатор стимулирования социально-правовой активности субъектов рекламного общения» посвящена рассмотрению рекламной деятельности как системы, с акцентом на механизме ее самоорганизации, нашедшем непосредственное выражение через создание и деятельность саморегулируемых организаций.

При анализе специфики саморегулирования в рекламной деятельности уделено внимание соотношению саморегулирования и самоуправления в рамках синергетического подхода в теории права. Рассмотрены такие характеристики саморегулирования, как полицентричность, иерархичность, асиметричность.