Этносоциальная детерминация уголовно-процессуального доказывания

Осуществляя познавательную деятельность, субъект доказывания использует как объективные, так и субъективные начала. С одной стороны, человек включается в познавательный процесс со всем богатством своего внутреннего мира, в том числе и с этническими компонентами, с другой стороны, он как должностное лицо руководствуется требованиями закона. В связи с этим в доказывании проявляются в первую очередь объективные потребности общества, но через субъективное сознание (основанное в том числе и на этносоциальных особенностях) индивида.

Поэтому, чтобы обеспечить реализацию основных направлений уголовного судопроизводства, объективные и субъективные факторы познания в процессе доказывания должны выступать в единой совокупности, как одно целое, а не исключать друг друга.

Эмоции, интуиция сопровождают процесс познавательной деятельности, делают его весьма активным, но сами по себе не могут составлять основание вывода, кроме того, способны привести к неправильным выводам, предвзятости, предубежденности См.: Лупинская П. А. Решения в уголовном судопроизводстве: теория законодательство и практика. М., 2006. С. 113..

Решения и действия, совершаемые субъектом доказывания, основываются на его внутреннем убеждении, которое нельзя рассматривать только как субъективный фактор, поскольку существуют две основные системы оценки доказательств: формальная и на основе внутреннего убеждения. Достоинства и недостатки имеются у обеих систем, но нормативно существующей в современном уголовном судопроизводстве России является последняя. Несмотря на то, что оценку доказательств по внутреннему убеждению иногда именуют свободной, нельзя отрицать наличия в ней некоторых элементов формализации. В ряде случаев закон дает четкие и однозначные указания о допустимости доказательств (например, в ст. 75 УПК РФ). В таких ситуациях допустимость доказательства определяется «не на основе внутреннего убеждения, а по заранее заданному правилу». Допустимость доказательств всегда определяется по формальному признаку соответствия процедуры получения доказательства закону См.: Марфицин П. Г. Усмотрение следователя. Омск, 2002. С. 15-16..

Таким образом, субъект доказывания в процессе познания стремится достичь объективности убеждения, но в любом случае его убеждение будет субъективным. При этом следует различать понятия субъективного убеждения и ошибочного, неправильного убеждения.

Диссертант на основе проведенного анализа приходит к выводу о том, что для обеспечения эффективности процесса доказывания, а также обеспечения прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства судья, присяжные заседатели, прокурор, следователь, дознаватель при оценке доказательств должны учитывать особенности своего этнического восприятия с тем, чтобы уменьшить вероятность ошибочной оценки познаваемого явления.

Глава вторая «Этносоциальная детерминация обстоятельств, подлежащих доказыванию» состоит из двух параграфов.

В первом параграфе «Уголовно-правовые и криминологические основы доказывания по уголовным делам о преступлениях, имеющих этнические признаки» сопоставляется механизм правового регулирования уголовного и уголовно-процессуального права. Общее в механизме правового регулирования проявляется в единых целях, согласованном использовании и единстве целого ряда критериев, понятий, терминов.

При исследовании элементов предмета доказывания отчетливо проявляются точки соприкосновения теории доказательств и криминологии, которая изучает вопросы формирования мотива преступного поведения, факторы, отягчающие или смягчающие вину, причины и условия, способствующие совершению преступления, и т. п., которые в свою очередь рассматриваются в теории доказательств при исследовании предмета доказывания.

Диссертант отмечает, что некоторые вопросы предмета доказывания требуют совместной разработки с использованием наработанных положений теории доказательств и науки уголовного права, например, вопросы этносоциальной детерминации преступлений.

При совершении и сокрытии преступлений носители этносоциальных стереотипов подсознательно руководствуются своими традициями, обычаями и т. д., что подчас является недоступным для восприятия представителей других этнических групп. Именно поэтому по таким преступлениям должностные лица, осуществляющие производство по уголовному делу, в целях обеспечения эффективности и качества доказывания должны устанавливать этносоциальные детерминанты совершенного преступления.

На основе проведенного анализа диссертант сформулировал авторское определение преступления, имеющего этнические признаки, под которым понимается умышленное противоправное, уголовно наказуемое деяние, детерминированное различными этническими факторами (стереотипами), включающими в себя этнические традиции и обычаи, этнический характер, темперамент, сознание, чувства и др.

Необходимо согласиться с мнением А. В. Агутина о том, что сегодня ясно проявились противоречия между потребностью общества и государства осуществлять борьбу с преступностью и незнанием эффективных путей ее осуществления. Разрешение указанных противоречий и проблемных ситуаций в уголовно-процессуальном доказывании заключается в потребности общества и государства обеспечивать свои фундаментальные ценности. Однако средства уголовно-процессуального доказывания, имеющиеся в распоряжении общества и государства, неспособны в полной мере удовлетворить эту потребность. Противоречия будут устранены только в том случае, когда будет установлено соответствие между целями и средствами доказывания См.: Агутин А. В. Мировоззренческие идеи в уголовно-процессуальном доказывании: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Н. Новгород, 2005. С. 15, 26..

Современная отечественная доктрина доказывания в основном не учитывает фундаментальных социальных ценностей многонационального общества, этнической самобытности малых социальных общностей, составляющих значительную долю населения Российской Федерации. Ей явно не хватает духовных начал. Поэтому, если отечественная доктрина доказывания устранит дефицит духовного в своем содержании, то она методологически обеспечит такое соответствие.

Знания, полученные в ходе изучения преступлений, имеющих этнические признаки, позволяют повысить профессиональный уровень правоприменителей, совершенствовать уголовно-процессуальные нормы, регламентирующие уголовно-процессуальное доказывание, осуществлять системность собирания, проверки и оценки доказательств, обеспечить динамичность, полноту, эффективность процесса доказывания, гарантировать защиту прав и законных интересов, оградить личность от незаконного и необоснованного ограничения ее прав и свобод и др.

Во втором параграфе «Процессуально-теоретические проблемы установления предмета доказывания» на основе структурно-функционального анализа исследуются теоретические вопросы установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовным делам.

Диссертант отмечает, что обстоятельства, указанные в ст. 73 УПК РФ, носят модельный характер и не являются исчерпывающими. Так как факты по определенному делу всегда индивидуальны, как индивидуально само преступление, то и привести все элементы, характеризующие его, просто невозможно. В зависимости от особенностей дела и проверяемых общих и частных версий круг фактов, которые нужно исследовать, может расширяться. В соответствии с этим меняется круг доказательств, необходимых для разрешения дела.

Определяя, какие обстоятельства подлежат доказыванию, уголовно-процессуальный закон воздействует на сознание и волю субъектов, ведущих уголовное судопроизводство, предписывая им направления их деятельности при производстве по конкретному делу. Иными словами, законодатель формулирует адресатам ту программу доказывания, которая должна быть выполнена ими при производстве дознания, предварительного следствия и разбирательстве уголовного дела в суде.

Содержание предмета доказывания также зависит от особенностей, присущих отдельным категориям дел (например, связанных с участием в деле несовершеннолетних, связанных с применением принудительных мер медицинского характера и др.), применительно к теме настоящего исследования - по преступлениям, имеющим этнические признаки.

Путем конкретизации обстоятельств, подлежащих установлению по однотипным делам (одного вида), на основе признаков конкретных составов преступлений и норм Общей части УК РФ, а также других (этносоциальных, психологических, возрастных и др.) особенностей определяется видовой предмет доказывания, т. е. предмет доказывания по конкретной категории преступлений, отличающийся от других видовых предметов доказывания своей спецификой.

Именно на основании видового и индивидуального предметов доказывания представляется возможным определить и пределы доказывания по конкретному уголовному делу. В последнее время в подтверждение сказанного появились работы российских ученых, посвященные вопросам конкретизации доказывания по отдельным категориям гражданских и уголовных дел с четким выделением предмета доказывания.

Говоря же об индивидуальном предмете доказывания по преступлениям, имеющим этнические признаки, автор приходит к выводу о том, что он формируется на основании требований процессуального и материального закона, правовой позиции субъекта доказывания и дополняется исходя из обстоятельств, конкретного уголовного дела, а также этносоциальных детерминантов совершенного преступления.

Эффективность расследования преступления, имеющего этнические признаки, во многом зависит от четкого определения предмета доказывания, а также от установления иных обстоятельств, необходимых для правильного разрешения уголовного дела. При этом в комплексе учитываются диспозиции соответствующих статей УК РФ и типовая модель (план) поведения преступников.

По мнению диссертанта, перед тем как определить предмет доказывания по конкретному делу, необходимо собрать информацию о следующих обстоятельствах:

- имеет ли место стереотипность поведения лица, совершившего преступление, обусловленная этносоциальными особенностями;

- имеют ли место признаки профессионализма и традиционности преступных деяний;

- кто из соучастников преступления имеет иную национальность (с тем, чтобы определить распределение ролей и др.);

- кто совершил преступление (социально-демографические, этносоциальные, нравственно-психологические и правовые свойства личности преступника).

Если выяснится, что такие обстоятельства оказали существенное влияние на содержание элементов общего предмета доказывания (ч. 1 ст. 73 УПК РФ), то данное преступление имеет этнические признаки и для его эффективного расследования следует включить вышеперечисленные обстоятельства в предмет доказывания.

Третья глава «Этносоциальная детерминация элементов предмета доказывания» включает в себя четыре параграфа.

В первом параграфе «Этносоциальная обусловленность события преступления» рассматриваются вопросы установления события преступления, необходимые для правильной квалификации деяния и в конечном счете правильного разрешения уголовного дела.

Диссертант рассматривает содержание элементов, входящих в понятие события преступления, таких как: время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления.

При этом диссертант подчеркивает, что именно психофизиологические качества личности, обусловленные этническими стереотипами поведения, традициями, обычаями, определяют характер и способ совершения преступления. На основании этого рассуждения в содержание способа совершения преступления необходимо включить этнообусловливающие особенности совершения преступления.

Применительно к способу совершения преступления этнические стереотипы проявляются в том, что в конкретной ситуации субъект из имеющихся вариантов поведения подсознательно выбирает этнически привычный или наиболее близкий к таковому способ действий. Если к ситуации не подходит ни один из этнических стереотипов поведения, то субъект все равно формирует свое поведение с помощью последних, комбинируя приемы и действия из разных стереотипов. Привычный способ действий облегчает поведение и деятельность, освобождая сознание от контроля качества (координация, точность, усилие, последовательность, незаметность и т. п.) некоторых, в особенности простейших, приемов, что позволяет экономить время и усилия, снижать психологическую напряженность при совершении преступления. Однако такой способ действий облегчает и установление преступника: стереотипные действия оставляют стереотипные следы, как идеальные, так и материальные.

На основании проведенного анализа диссертант приходит к выводу, что способ совершения преступления - это совокупность действий (бездействие), приемов, средств, направленных на подготовку, совершение и сокрытие общественно опасного деяния, детерминированных этнопсихологическими и психофизиологическими особенностями личности преступника.

Среди иных обстоятельств совершения преступления речь прежде всего должна идти об обстановке совершения преступления, которая позволяет выяснить обстоятельства, характеризующие взаимоотношения действующих лиц, проанализировать ту жизненную ситуацию, в которой было совершено преступное деяние.

Обстановка совершения преступления позволяет объединить в систему вызванные преступным деянием изменения в материальной и социальной среде как отражение противоправной деятельности субъекта преступления и деятельности других лиц, оказавшихся в сфере уголовного процесса.

Диссертант отмечает, что в зависимости от уровня комфортности обстановки (пространства, климата, времени года, времени суток, материальной обстановки и др.) лицо может пойти или не пойти на совершение преступления. Во многом уровень комфортности определяется теми социальными условиями, этническими (национальными) традициями, обычаями, в которых рос и воспитывался субъект, а также его самоидентификацией.

Информация о сложившейся обстановке совершенного преступления, имеющего этнические признаки, пересекается с данными о других его элементах и выступает в качестве своеобразного систематизирующего начала в предмете доказывания. Обстановка во многом определяет и корректирует способ совершения преступления и в значительной мере сказывается на особенностях и структуре его механизма.

Однако необходимо иметь в виду, что поведение преступника зависит не только от обстановки, но и от особенностей характера личности, уровня знаний, умения, опыта, твердости воли, состояния здоровья, а также различных этнодетерминированных факторов.

Во втором параграфе «Этносоциальная детерминация обстоятельств субъективной стороны преступления» изучается этносоциальная обусловленность установления виновности лица в совершении преступления, его вины, мотива и цели. И, прежде всего, диссертант рассматривает соотношение понятий виновности и вины. При этом отмечает, что виновность - более широкая категория, указывающая на доказанность вины, на отношение общества и государства к совершенному преступлению, а также подразумевающая наличие процедурного элемента, который регламентирует процессуальное закрепление вины лица в совершенном преступлении.

Особенности установления виновности, форм вины и мотивов совершения преступления по своей природе носят этнопсихологический характер, так как обусловлены этносоциальными особенностями личности, которые определяют своеобразие побудительных сил в жизни и деятельности представителей конкретной этнической общности, указывают на специфику их мотивации и поведения.

Диссертант еще раз отмечает, что деятельность человека всегда связана с определенным эмоциональным отношением к своим поступкам, к объекту, на который она направлена, к окружающим людям и предметам. Это эмоциональное отношение выражается в форме чувства удовольствия, радости, зависти, гнева, страха и т. п. Эмоциональную составляющую деятельности людей нельзя игнорировать и при расследовании преступных деяний.

Неодинаковость в проявлении воли и чувств у представителей различных этносов объясняется тем, что выработанные на протяжении веков модели поведения реагирования усваиваются каждым новым поколением. Так, у представителей этносов с экспрессивным и неустойчивым проявлением чувств и воли (например, цыган) могут быстро возникать воодушевление, прилив эмоций, активизация настроений, но также быстро может наступить и спад подобных реакций, особенно в сложной обстановке. Нации, отличающиеся устойчивостью переживаний (шведы, норвежцы, англичане и др.), более привержены логике, апелляции к разуму, а не к чувствам.

Эмоционально-волевой момент при совершении преступления может иметь различный характер: например, чувство удовлетворения своих эгоистических стремлений у лиц, совершающих хищение под влиянием традиционных представлений о достойности такого способа получения доходов, и т. п. Хотя эмоционально-волевые моменты сами по себе не являются составными элементами той или иной формы вины, но, тем не менее, могут оказывать на нее влияние. Например, горячий этнический темперамент может привести к такому увлечению целью, что человек будет стремиться к ней любыми средствами и причинит вред чьим-либо охраняемым интересам по неосторожности.

Рассмотрение эмоционально-волевой стороны совершенного преступления дает возможность понять мотивы совершенного деяния, направленность умысла, причины небрежности и, таким образом, выяснить характер вины лица в данном преступлении.

Умысел является, по сути, внутренней оценкой своих действий субъектом.

Однако умысел и неосторожность характеризуют только отношение лица, совершившего преступление, к содеянному, они совершенно недостаточны для объяснения его психологического состояния, характера побудительных причин, которые определяли его действия, их направленность и т. д. Эту роль выполняют другие элементы субъективной стороны состава преступления: мотив и цель преступления.

Под мотивом преступления в праве понимается побуждение, которым руководствовалось лицо, совершая преступление. Мотив преступления включен в круг обстоятельств, подлежащих доказыванию по каждому уголовному делу, независимо от того, входит ли он в состав соответствующего преступления, или нет.

Мотив преступления имеет определенные фоновые этнодетерминированные особенности, которые определяют своеобразие побудительных сил в жизни и деятельности представителей конкретной этнической общности, указывают на специфику их поведения.

К мотивационным особенностям относят, например, такие, как: деловитость, инициативность, настойчивость, корысть, вражда, месть, зависть, голод, следование традициям.

Мотивацией могут выступать национальные чувства и настроения (например, верность тейповым интересам у чеченцев и др.), уходящие корнями в глубокое прошлое, а также этнические (национальные) ценности и интересы, укоренившиеся в общественном сознании народа. В этом случае мотивационные особенности проявляются и функционируют очень активно, мобилизуя людей на эффективные во всех отношениях действия и поступки. На индивидуальном уровне обычаи, традиции, правовое и моральное сознание могут, в зависимости от их взаимодействия, продуцировать преступное поведение или препятствовать ему См.: Кудрядцев В. Н. Борьба мотивов в преступном поведении. М., 2007. С. 94..

Мотив определяет поведение не сам по себе, а опосредованно, через цель, к достижению которой стремится лицо, совершая то или иное действие. Цель - это выработанная сознанием модель такого изменения бытия, которое «снимет» потребность и, следовательно, мотив.

Мотив дает ответ на вопрос, зачем человек совершает те или иные действия, цель определяет направление деятельности. По существу, мотив и цель по-особому выражают динамический и статический (смыслообразующий) аспекты человеческой активности. Цель не возникает без мотива, в то же время мотив (как элемент волевого процесса) получает свое содержание благодаря цели, вследствие той конкретной деятельности, в которой эта цель находит свое воплощение. Мотив и цель характеризуют различные стороны волевого процесса, в котором одну из важнейших ролей играет их этнопсихосоциальная обусловленность.

Уголовно-процессуальный закон не указывает цель совершения преступления среди обстоятельств, подлежащих доказыванию. Это связано с тем, что цель преступной деятельности является необходимым элементом только умышленных преступлений. Таким образом, установление цели совершения преступления можно отнести к видовому и индивидуальному предметам доказывания.

В силу прямого предписания закона следователь обязан установить по делу конкретные обстоятельства, указывающие на возникновение у лица преступного умысла, содержание мотива, а также сведения, подтверждающие или опровергающие умышленный или неосторожный характер его действий, другие ситуационные факторы.

В третьем параграфе «Обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого» рассматриваются особенности целенаправленной деятельности субъектов доказывания по установлению определенной совокупности данных о личности обвиняемого, имеющих значение для правильного применения норм уголовного закона, точного соблюдения предписаний уголовно-процессуального законодательства.

Диссертант на основе анализа изученных уголовных дел отмечает, что при расследовании преступлений возникают определенные сложности с установлением обстоятельств, характеризующих личность обвиняемого. Это связано с тем, что в ст. 73 УПК РФ отсутствует конкретизация этого понятия, вследствие чего на практике устанавливаются только те данные о личности, которые необходимы для составления процессуальных документов и решения иных вопросов, напрямую не связанных с доказыванием по уголовному делу. Фактически установление рассматриваемого элемента предмета доказывания нередко носит бессистемный, случайный характер. Так, субъекты доказывания на практике, исходя из содержания ст. 166 и 304 УПК РФ, ограничиваются установлением сведений о личности подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, к которым относится: фамилия, имя и отчество, дата и место рождения, место жительства, место работы, род занятий, образование, семейное положение, пол.

К иным данным о личности обычно относят физические и психофизиологические признаки: состояние здоровья, перенесенные заболевания, наличие психических расстройств или иных болезненных состояний психики, алкогольной или наркотической зависимости, физические недостатки, особые приметы и т. д.

Однако данный перечень сведений не полностью соотносится с предметом доказывания и не является эффективным.

В связи с ранее показанной значимостью этносоциальных факторов для уголовно-процессуального доказывания диссертант считает целесообразным устанавливать этническое происхождение (национальность) подозреваемого (обвиняемого), поскольку в ряде случаев это является элементом обеспечения прав и законных интересов личности, например, представителя коренных малочисленных народов Российской Федерации. А также устанавливать этническую среду воспитания подозреваемого (обвиняемого), свидетеля, потерпевшего. Это вызвано тем, что лицо, имеющее определенную национальность, но воспитывавшееся в иной этнокультурной среде, получает смешанный набор этнических компонентов личности, характеризующих его. Игнорирование подобного своеобразия этносоциальных факторов может повлечь неправильную оценку мотивов поведения подозреваемого (обвиняемого), что, в свою очередь, может привести к неправильной квалификации преступного деяния, назначению несправедливого наказания и др.

По мнению диссертанта, необходимо также устанавливать действительное следование подозреваемым (обвиняемым) традициям и обычаям, если это имеет уголовно-правовое или процессуальное значение, например, при расследовании преступлений, совершенных по мотивам расовой, национальной или религиозной ненависти или вражды либо по мотивам ненависти или вражды в отношении какой-либо социальной группы и т. д.

В соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О практике назначения судами уголовного наказания» от 11 июня 1999 г. № 40 следует выяснять, является ли подсудимый единственным кормильцем в семье, находятся ли на его иждивении несовершеннолетние дети, престарелые родители, а также имелись ли факты его отрицательного поведения в семье (пьянство, жестокое обращение с членами семьи, отрицательное влияние на воспитание детей и др.) См.: Сборник постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации по уголовным делам. М., 2004. С. 82-93..

Указанные обстоятельства, характеризующие личность подозреваемого (обвиняемого), имеют значение и по преступлениям с этническими признаками, поскольку в среде некоторых мусульманских народов часто встречаются полигамные браки de facto, где муж является нередко единственным кормильцем в семье, и количество находящихся на его иждивении лиц достаточно велико. Подобные сведения будут актуальными при принятии решения, например, о назначении наказания.

В четвертом параграфе «Иные обстоятельства, подлежащие доказыванию» рассматриваются особенности установления характера и размера вреда, причиненного преступлением; обстоятельств, исключающих преступность и наказуемость деяния; обстоятельств, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания, а также обстоятельств, указанных в ч. 2 ст. 73 УПК РФ.

Относительно характера и размера вреда, причиненного преступлением, диссертантом отмечается, что установление вреда, причиненного преступлением, определяется в том числе и этносоциальными особенностями потерпевшего. Так, у разных народов степень вреда определяется во многом исходя из этносоциальных традиций и обычаев, и то, что у одних народов считается незначительным, у других - расценивается как серьезное оскорбление семьи (рода) потерпевшей стороны и тем самым приводит к совершению преступления.

Соответственно неустановление (игнорирование) характера и размера причиненного вреда и непринятие мер по сглаживанию возникшего конфликта могут привести к совершению цепи последующих преступлений.

При рассмотрении обстоятельств, исключающих преступность и наказуемость деяния, диссертант утверждает, что определенные этносоциальные признаки могут проявляться при совершении деяний в условиях крайней необходимости, а также в состоянии необходимой обороны, обусловленной этническими традициями.

Возможно совершение преступления, имеющего этнические признаки, под воздействием физического или психического принуждения. Необходимость наличия такой нормы (ст. 40 УК РФ) подсказана практикой, в ряде случаев сталкивающейся с совершением преступлений не только имущественного, но и насильственного характера под угрозой убийства или в результате побоев, истязаний и другого вреда, предварительного причиненного исполнителю преступления. При определенных условиях такое принуждение может исключать уголовную ответственность. Так, физическое принуждение исключает уголовную ответственность лица за причиненный им вред, если такое принуждение полностью лишило лицо возможности свободно принимать решения. Такое возможно, например, при совершении убийства, похищении человека и др. Рассматриваемый элемент обстоятельств, подлежащих доказыванию, должен подвергаться установлению в рамках уголовного дела также с учетом возможных этносоциальных факторов личности как преступника, так и потерпевшего.

Изучая обстоятельства, смягчающие наказание за преступление, диссертант приходит к выводу, что некоторые из них используются также для характеристики личности обвиняемого и в качестве оснований, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности.

Исходя из специфики преступлений, имеющих этнические признаки, не могут быть признаны смягчающими наказание обстоятельства совершения преступления:

- вследствие случайного стечения тяжелых жизненных обстоятельств (п. «а» ч. 1 ст. 61 УК РФ) Анализ изученных уголовных дел по делам о преступлениях, имеющих этнические признаки, показал, что в 37 % случаев обвиняемые объясняли совершение ими преступления тяжелыми жизненными обстоятельствами.;

- при нарушении условий правомерности необходимой обороны, задержания лица, совершившего преступление, крайней необходимости, обоснованного риска, исполнения приказа или распоряжения (п. «ж» ч. 1 ст. 61 УК РФ);

- при противоправном поведении потерпевшего, явившемся поводом для преступления (п. «з» ч. 1 ст. 61 УК РФ).

В то же время можно допустить совершение преступления, имеющего этнические признаки, по мотиву сострадания (п. «д» ч. 1 ст. 61 УК РФ), в результате физического или психического принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости (п. «е» ч. 1 ст. 61 УК РФ). Безусловно, к обстоятельствам, характеризующим рассматриваемый элемент предмета доказывания, следует отнести:

- совершение преступления впервые (п. «а» ч. 1 ст. 61 УК РФ);

- несовершеннолетие виновного (п. «б» ч. 1 ст. 61 УК РФ);

- беременность (п. «в» ч. 1 ст. 61 УК РФ);

- наличие малолетних детей у виновного (п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ);

- явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления и розыску имущества, добытого в результате преступления, изобличение других соучастников преступления (п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ);

- добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненного в результате преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему (п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ);

- иные обстоятельства (не предусмотренные ч. 1 ст. 61 УК РФ), которые могут учитываться в качестве обстоятельств, смягчающих наказание.

В отличие от обстоятельств, смягчающих наказание, перечень обстоятельств, отягчающих наказание, является исчерпывающим (ч. 1 ст. 63 УК РФ).

Относительно обстоятельств, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания, а также обстоятельств, подтверждающих, что имущество, подлежащее конфискации в соответствии со ст. 104.1 УК РФ, получено в результате совершения преступления или является доходами от этого имущества, либо использовалось или предназначалось для использования в качестве орудия преступления, либо для финансирования террористических действий, организованной группы, незаконного вооруженного формирования, преступного сообщества (преступной организации), диссертантом не установлены какие бы то ни было этносоциальные особенности указанных обстоятельств, подлежащих доказыванию.

Отмечено, что причины и условия совершенного преступления сами по себе не имеют квалифицирующего значения, однако могут помочь раскрыть механизм совершения преступления и т. д. Анализ уголовных дел по этническим преступлениям позволил выявить наиболее характерные причины совершения преступлений, имеющих этнические признаки: отсутствие постоянного легального источника доходов, соответствующих потребностям; высокая доходность от реализации наркотических средств; одобрение незаконного способа получения дохода со стороны соплеменников; отработанность механизма совершения преступления; безнаказанность совершенных ранее преступлений, неэффективность деятельности правоохранительных органов по пресечению некоторых видов преступлений (например, карточного мошенничества); низкий общий уровень правовой культуры граждан, проявляющих беспечность, и др.

Четвертая глава «Теоретические и практические основы этносоциальной детерминации доказывания в российском уголовном судопроизводстве» включает три параграфа.

В первом параграфе «Этносоциальная детерминация собирания доказательств по уголовным делам» обосновывается, что уголовно-процессуальное доказывание представляет собой специфический вид познания прошлого, осуществляемого в соответствии с закономерностями, свойственными всем видам познавательной деятельности и практики, но только способами и средствами, предусмотренными законом и с учетом этносоциальных особенностей лиц, попадающих в сферу уголовно-процессуальной деятельности. Также в параграфе рассматриваются этносоциальные особенности собирания доказательств.

«Целью доказывания в уголовном процессе является… достижение достоверного знания обо всех обстоятельствах происшедшего, имеющих значение для принятия правильного решения» Кокорев Л. Д., Кузнецов Н. П. Уголовный процесс: доказательства и доказывание. Воронеж, 1995. С. 35-36..

Достижение цели доказывания возможно только через деятельность следователя, дознавателя, прокурора и суда по собиранию, проверке и оценке доказательств, а также через участие в этой деятельности иных субъектов уголовного судопроизводства, не наделенных публично-процессуальными полномочиями.

Цель уголовно-процессуального доказывания проявляется на всех его этапах, образуя сложную многоуровневую систему.

По мнению диссертанта, уголовно-процессуальное доказывание представляет собой обусловленный определенным этносоциальными факторами сложнейший информационно-познавательный процесс, состоящий из связанных между собой элементов, а также непосредственную и опосредованную уголовно-процессуальным законом практико-мыслительную деятельность субъектов по собиранию, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

Доказывание по преступлениям, имеющим этнические признаки, начинается с эмпирического, непосредственного восприятия явлений и сведений о них субъектами доказывания. Именно здесь субъекты доказывания сталкиваются с первыми трудностями, поскольку сами они являются носителями определенных этнических стереотипов восприятия, поведения и т. д., обращаясь к аналогии, опираются в выводах на примеры из своего этносоциального опыта, испытывают затруднения, когда в поле восприятия субъекта доказывания попадают сведения, познание которых в силу специфичности недоступно.

Деятельность субъекта собирания доказательств должна предполагать наличие этнологических знаний, позволяющих вычленить определенные этносоциальные закономерности формирования следов преступления, это позволяет сделать поиск доказательств процессом направленным (сознательным, целеустремленным и эффективным).

В некоторых случаях этносоциальные детерминанты могут быть и не обнаружены.

Во-первых, такое возможно, если процесс формирования доказательств под влиянием тех или иных условий протекал с отступлением от присущих ему закономерностей, носил случайный характер.

Во-вторых, доказательства не обнаружены, поскольку были уничтожены. Этому могут способствовать ошибки в выборе следственного действия, подмена одного следственного действия другим, что приводит к необратимым последствиям.

Следователь, знающий следственную практику, обладающий творческим, аналитическим подходом к расследованию, учитывающий этносоциальные особенности делинквентного поведения представителей отдельных народов, как правило, способен избежать грубых ошибок в выборе следственных и иных процессуальных действий и выделить из имеющейся информации лишь те сигналы, которые имеют доказательственное значение.

При формировании следственно-оперативных групп необходимо учитывать этноконфессиональные особенности лиц, привлекаемых к расследованию преступлений, а также особенности того места и обстановки, где предполагается проводить процессуальные действия; целесообразно включать в состав группы сотрудников того же пола, той же национальности и вероисповедования, что и потерпевшие, свидетели. Это позволит избежать возможных конфликтов и будет способствовать расследованию.

При подготовке и проведении следственных действий следователь должен учитывать этнические, в том числе и религиозные правила социальной коммуникации с лицами, привлекаемыми к участию в процессуальных действиях, поскольку их несоблюдение может также вызвать конфликтную ситуацию.

В некоторых традиционных этнических общностях считается недопустимым любое содействие представителям власти против своих соплеменников. Невыполнение этого требования влечет негативные, а иногда и просто трагические последствия для нарушителя со стороны общины, вплоть до смерти. Поэтому представляется необходимым распространить институт свидетельского иммунитета на представителей малочисленных этнических общин, ведущих полуоседлый и(или) традиционно-общинный образ жизни По данным Всероссийской переписи населения 2002 г., среди множества народов, проживающих в Российской Федерации, более 60 относится к малочисленным..

По мнению диссертанта, заявленные ранее положения ведут к выводу, что на нынешнем этапе государственного развития приоритетным для государства и общества является сохранение внутренних общинно-родовых социальных отношений определенной этнической общности. Защита этнического меньшинства в своей совокупности имеет целью достижение полного (фактического) равенства национальных меньшинств с другими народами, которое заключается в гарантии защиты меньшинства против насильственной ассимиляции См.: Андриченко Л. В. Регулирование и защита прав национальных меньшинств и коренных малочисленных народов в Российской Федерации. М., 2005. С. 87..

Разрушение внутриобщинных отношений приводит подчас к гибели (вымиранию) этнической общности как носителя определенной культуры. Российское уголовно-процессуальное законодательство должно выступать в качестве одного из неотъемлемых элементов гарантирования прав малых народов.

Таким образом, признание за представителями малочисленных народов, ведущих полуоседлый и(или) традиционно-общинный образ жизни, свидетельского иммунитета вполне соотносится как с международными правовыми, так и с отечественными нормативными правовыми актами См.: Декларация ООН о правах лиц, принадлежащих к национальным или этническим, религиозным и языковым меньшинствам от 18 декабря 1992 г.; Рамочная конвенция о защите национальных меньшинств от 1 декабря 1995 г., ратифицирована РФ в 1998 г.; Федеральный закон «О гарантиях прав коренных малочисленных народов Российской Федерации» от 13 апреля 1999 г., Федеральный закон «Об общих принципах организации общин коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации» от 20 июля 2000 г. и др., и приводит отечественное уголовно-процессуальное законодательство в соответствие с международными стандартами, способствует становлению нового подхода к определению статуса личности в ее отношениях с государством и новой концепции уголовного судопроизводства.

Для определения правомерности использования свидетельского иммунитета целесообразно пользоваться помощью специалиста-этнолога, знающего традиции, обычаи и стереотипы восприятия, мышления и поведения представителей конкретных этносов.

Диссертант отмечает, что различные этносоциальные факторы должны учитываться и в реализации института понятых в уголовном процессе, и демонстрирует особенности реализации данного процессуального института.

Во втором параграфе «Этносоциальная обусловленность проверки и оценки доказательств в уголовном процессе» отмечается, что проверка доказательств начинается уже в ходе их собирания (формирования) при производстве следственного, судебного действия, а не только после того, как они все будут собраны. В то же время пока не закончено собирание доказательств, завершить их проверку невозможно.

Специфика проверки доказательств по преступлениям, имеющим этнические признаки, заключается в необходимости установления этносоциальных особенностей совершенного деяния. Рассмотрение личности представителя малых народов в отрыве от социальной этнической среды, игнорирование ее специфики могут повлечь за собой нарушение его конституционных прав. Информация, которая исходит от лица, принадлежащего к одному из таких народов, при его участии в уголовном судопроизводстве должна восприниматься тоже с учетом специфики этого народа.

Особенно опасны отрицательные стереотипы у субъектов доказывания, в основе которых лежат предвзятое мнение, необъективное отношение к людям другой национальности, религии, социальной группы. Влияние подобных стереотипов на способность человека объективно оценивать поступки других людей неизбежно приводит к обвинительному уклону, игнорированию презумпции невиновности и ошибочному выводу по вопросам виновности.

Стереотипы поведения представителей разных народов могут значительно отличаться. Разные ценностные ориентиры и установки неизбежно порождают и разные внутренние оценки одних и тех же действий. Поэтому при производстве по всяким делам (не только по преступлениям, имеющим этнические признаки) субъект доказывания, оценив доказательство, источник которого обладает чуждыми (нетипичными) для субъекта доказывания этническими особенностями, должен привлекать к оценке этнолога и (или) этнопсихолога. Такой специалист может пояснить, например, недоступные пониманию субъекта доказывания аспекты поведения представителя малых этнических общностей или особенности его восприятия и интерпретации действительности.

Целесообразно обращаться за помощью к специалисту-этнологу не только по делу о совершении преступления представителем малой этнической общности (малого народа), но и в случаях, когда данный представитель участвует в уголовном деле в ином качестве (свидетеля, потерпевшего и др.).

Инициатива по привлечению к участию в оценке доказательств специалиста-этнолога должна исходить от субъекта оценки доказательств (следователя, дознавателя, прокурора и суда), поскольку в уголовном процессе действует принцип презумпции невиновности, в соответствии с которым бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, лежит на стороне обвинения.

Личный жизненный опыт субъекта уголовно-процессуального доказывания, система представлений и социальных ценностей, обусловленная этнической средой его воспитания, на основании которых он может сделать самостоятельный вывод о личности обвиняемого, как правило, ограничены рамками его собственной этничности и не позволят ему реально исследовать личность в том объеме, в каком это необходимо для целей, определяемых уголовно-процессуальным законом. В свою очередь, неисследованность личности обвиняемого является основанием для отмены приговора, поскольку это свидетельствует о существенной неполноте дознания, предварительного или судебного следствия. Исходя из этого можно настаивать на обязательности участия специалиста-этнолога по уголовным делам в отношении обвиняемого, принадлежащего к малой этнической общности. Это гарантирует реализацию всего комплекса прав участников уголовного судопроизводства, неукоснительное соблюдение уголовно-процессуальных норм лицами, осуществляющими производство по уголовному делу.

Представляется, что при оценке доказательств по уголовному делу должны привлекаться специалисты в конкретной области знаний, применительно к рассматриваемой проблеме - этнолог, этнопсихолог или специалист в области судебной (правовой) этнологии. Правовым основанием для такого участия являются ч. 1 ст. 58 УПК РФ, предусматривающая возможность разъяснения лицу, осуществляющему оценку доказательств, вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию, и ст. 88 УПК РФ. При этом нельзя говорить о том, что оценка доказательств осуществляется субъектом доказывания под внешним воздействием, поскольку судья, присяжные, а также прокурор, следователь, дознаватель оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, но нуждающихся в некоторых разъяснениях со стороны специалиста. Обращение лица, осуществляющего оценку доказательств, за помощью к специалисту никоим образом не нарушает принципа свободы оценки доказательств, предусмотренного ст. 17 УПК РФ.

В третьем параграфе «Этносоциальные особенности доказывания преступлений, совершенных организованными группами, преступными сообществами (преступными организациями)» рассматриваются этнодетерминированные особенности обстоятельств, которые подлежат установлению при доказывании организованной преступной деятельности.

Устанавливая повышенную ответственность за совершение преступных деяний организованной группой, законодатель обеспечивает комплексный подход к реализации задач превенции в борьбе с организованной преступностью в различных сферах проявления интересов личности, общества и государства См.: Серова Е. Б. Законодательная база в сфере борьбы с организованной преступной деятельностью // Организованная преступность. СПб., 2002. С. 46-51.. При этом основной акцент сделан на борьбе с тяжкими и особо тяжкими преступлениями, которые составляют 71,4 % преступлений, совершенных этническими организованными преступными группами.

Исходя из вышеизложенного в процессе доказывания по преступлениям, имеющим этнические признаки, при установлении события преступления необходимо сосредоточить усилия на том, чтобы осуществить уголовно-правовую квалификацию не только действий соучастников, но и степени их организованности.

Анализ уголовных дел по преступлениям, совершенным этническими организованными группами показал, что в 73 % эти группы созданы по принципу землячества или родственных отношений, что только усиливает их сплоченность.

Этнические группировки имеют более опасный характер, поскольку общность корыстных интересов дополняется здесь общностью национальной (этнической), и это обстоятельство значительно повышает жизнеспособность криминальной структуры См.: Гришко Е. А. Организация преступного сообщества (преступной организации): уголовно-правовой и криминологический аспекты: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2000. С. 7-8.. Тщательное исследование всех обстоятельств совершенного преступления позволяет определить, совершено ли оно организованной преступной группой или же имеет место предварительный сговор между участниками преступления.

Попытка интерпретировать уголовно-правовое понятие организованной группы через признаки криминологического характера также весьма перспективна. Так, если криминологические признаки организованной преступной группы (выработка в группе норм поведения и ценностной ориентации, четко выраженная иерархическая структура, наличие лидера, наличие в группе функциональной структуры, ролевая дифференциация членов преступной группы, характер отношений в группе, порядок распределения доходов группы, существование в группе специального денежного фонда и др.) найдут отражение, например, в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации, то они перестанут быть чисто криминологическими и попадут в уголовно-правовую и процессуальную плоскость.

Диссертант отмечает, что одной из трудностей доказывания по делам о преступлениях, совершенных этническими преступными группами, является то, что объективную сторону этих преступлений невозможно доказать, не используя показаний членов группы об отношениях подчиненности внутри нее, о ее структуре и распределении ролей. Однако специфика этих источников доказательств заключается в том, что, во-первых, члены группы несут ответственность за участие в деятельности преступной организации, в связи с чем подтверждение факта существования таковой отягчает наказание этих лиц; во-вторых, участники этнических преступных групп часто связаны родственными узами; в-третьих, исходя из наличия этнообусловленных традиций и обычаев они отказываются содействовать расследованию преступления. Как правило, всю ответственность за совершенное преступление пытается взять на себя один из участников группы. Если же в преступной группе состоит участник иной национальности, то всю ответственность остальные участники пытаются возложить именно на него.

Так, из всех изученных уголовных дел только одно было возбуждено по факту деятельности банды, а по всем остальным создание, руководство и деятельность в составе преступной группы были вменены в ходе расследования, хотя соответствующей оперативной информацией органы следствия располагали.

На основании вышеизложенного диссертант делает вывод о том, что предмет доказывания по этническим преступлениям, в том числе связанным с этнической организованной преступной деятельностью, функционирует как бы на двух уровнях. Первый уровень подразумевает собирание (формирование), проверку и оценку доказательств, указывающих на наличие этнических признаков преступлений, второй - охватывает процесс исследования их непосредственного совершения и сокрытия. Оба этих уровня взаимосвязаны и должны исследоваться в комплексе.

Успешность собирания доказательств во многом зависит от направления, в котором идет расследование. Суд связан пределами того обвинения, которое предъявлено органами расследования, он не может делать самостоятельных выводов о существовании преступной организации, т. е. все эти данные должны добываться следственным путем. Таким образом, при расследовании преступлений, имеющих этнические признаки, важно ориентироваться именно на само совершение преступления в организованной группе как мини-социуме. При этом в обвинительном заключении уместно дать подробную характеристику данной группы.

Строгое соблюдение общих принципов собирания, проверки и оценки доказательств, установление всех обстоятельств совершения преступлений, имеющих этнические признаки, повышение качества расследования уголовных дел по данным преступлениям - все это коренным образом влияет на их судебную перспективу и на проведение судебного разбирательства.

Пятая глава «Концептуальные основы использования специальных этнологических знаний в процессе уголовно-процессуального доказывания» состоит из двух параграфов.

В первом параграфе «Современное состояние института специальных знаний и специальных этнологических знаний в уголовном судопроизводстве» отмечается, что при отнесении знаний к специальным следует подходить в каждом конкретном случае индивидуально с учетом потребностей в таких знаниях и характера решаемых задач.

Специальные знания должны выходить за рамки общедоступных знаний, очевидных и широко известных сведений, знаний общеобразовательного уровня.

Данные знания могут приобретаться не только в результате профессионального опыта, но и в результате прохождения какой-либо специальной подготовки, не связанной с получением профессии.

Это знания, которыми обладает ограниченный круг лиц, имеющих соответствующую теоретико-практическую подготовку.

В понятие «специальные знания» не включаются профессиональные знания следователя и судьи, используемые при расследовании преступлений. Однако при этом не исключено использование знаний в области отдельных отраслей юриспруденции в качестве специальных.

Такими знаниями могут быть признаны лишь систематизированные знания в определенной области человеческой деятельности.

В работе формулируется авторское определение понятия «специальные знания», под которыми понимается систематизированная совокупность теоретических знаний и навыков их применения, выходящих за пределы общедоступных знаний, полученных в рамках высшего профессионального образования либо прохождения специальной подготовки и практического опыта (за исключением профессиональных знаний субъектов доказывания), используемых в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу, в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации.