Адвокатура в реализации конституционного права на квалифицированную юридическую помощь

Тематика научных конференций подбиралась с таким расчетом, чтобы максимально приблизить рассматриваемые на них вопросы к проблемам, рассматриваемым в настоящем диссертационном исследовании.

Материалы диссертации используются автором при чтении лекций по курсам “Адвокатура”, “Введение в юридическую специальность”, “Конституционное право России”, “Право интеллектуальной собственности” и разработанного им спецкурса: “Институты и способы защиты прав и свобод человека” на факультете управления Воронежского института высоких технологий (г. Воронеж), юридическом факультете Российского Нового Университета (г. Москва), а также в образовательном процессе Российской Академии адвокатуры и нотариата (г. Москва).

Материалы диссертации, относящиеся к проблемам защиты прав человека и гражданина, законности и проводимой правовой реформы в России, положены в основу научной работы, представленной диссертантом на участие во Всероссийском конкурсе на лучшую научную работу 2005 - 2006 гг. «Моя законотворческая инициатива», проводимом Государственной Думой Российской Федерации. Научная работа диссертанта отмечена призовым местом.

По инициативе и при активном участии автора в г. Воронеже в период с 2004 г. по 2006 гг. созданы некоммерческие организации: «Воронежский Клуб юристов» и «Воронежский Центр обеспечения защиты прав и свобод человека», на заседаниях которых обсуждаются и активно используются положения и результаты исследований настоящей диссертационной работы.

Некоторые предложения диссертационного исследования использовались в нормотворческой деятельности (что и нашло свое отражение), в частности в ходе принятия федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и Закона Воронежской области «Об оказании юридической помощи на территории Воронежской области бесплатно».

Публикации.

По теме диссертации опубликовано 127 работ общим объемом более 150 п.л. в виде 10-ти одноименных монографий, 3-х учебных и научно-практических пособий, научных статей, 22 из которых - в ведущих российских юридических журналах, рекомендованных ВАК Министерства образования и науки Российской Федерации («Российская юстиция», «Закон и право», «Современное право», «Информация и безопасность», «Религия и право», «Право и образование»), материалов докладов на конференциях. Указанные публикации подтверждают достоверность полученных в диссертации результатов.

Большинство работ по теме выполнены автором единолично, без соавторов.

Структура и объем работы.

Диссертация состоит из введения, пяти глав, заключения (выводов), библиографии (включая публикации автора), приложений. Работа содержит 486 страниц машинописного текста, из них основного текста 394 страницы, 8 рисунков, 6 таблиц, библиографию из 698 наименований.

Основное содержание диссертации

адвокатура правовой статус

Во введении обосновывается актуальность темы диссертационной работы, обосновываются цель и задачи диссертационного исследования, определяются объект и предмет, формулируются основные положения, выносимые на защиту, указываются методологические основы, теоретическая и практическая базы исследования, раскрывается его научная новизна и практическая значимость, приводятся сведения об апробации.

Глава I. «Зарождение и организация института адвокатуры (исторический экскурс). Установление параллели с генезисом и развитием прав человека» включает три параграфа.

Параграф первый «Предпосылки возникновения института адвокатуры» состоит из двух разделов, в которых анализируются путь мирового развития адвокатуры, а также этапы становления и развития российской адвокатуры включая периоды существования института правозаступничества, судебного представительства, введение присяжной адвокатуры.

В ходе оценки деятельности института адвокатуры советского периода, диссертант делает вывод, что адвокатская профессия не соответствовала своему истинному предназначению - оказывать квалифицированную юридическую помощь и обеспечивать защиту права и свободы, в том числе, и от самого государства в силу того, что в тот период не было реального разделения государства и общества - все воспринималось как единое целое. Адвокатура была призвана содействовать охране прав и законных интересов граждан и организаций, осуществлению правосудия, соблюдению и укреплению социалистической законности, воспитанию граждан в духе точного и неуклонного исполнения советских законов, бережного отношения к народному добру, соблюдению дисциплины труда, уважения к правам, чести и достоинству других лиц, к правилам социалистического общежития. Обращается внимание на тот факт, что ни понятия «адвокат», ни понятия «адвокатская деятельность» в Законе об адвокатуре в СССР 1979 г. не дано, также как и нет четко поставленной цели для адвокатуры - обеспечивать (а не содействовать) защите прав и свобод человека.

Во втором параграфе «Генезис и развитие института прав человека» проведен анализ генезиса и развития прав и свобод человека в сравнительно - историческом контексте по отношению к институту адвокатуры.

Подробный анализ зарождения и развития прав и свобод человека позволил сделать вывод о том, что наиболее эффективная их защита возможна лишь при условии, если концепция государства направлена на обеспечение свободы личности. Свобода личности - основа правового государства. Личность - решающий созидатель и творец правового государства, его совершенствования и развития по пути благосостояния и прогресса. Только при условии верховенства права, закона, существовании в государстве развитого гражданского общества возможно эффективное функционирование института защиты - адвокатуры.

Третий параграф «Место адвокатуры в осуществлении гарантий конституционных прав личности» связан с анализом проблем законодательного закрепления положения адвокатуры в Конституции РФ. Оказание гражданину квалифицированной юридической помощи осознается как важнейшее условие гарантий прав личности. Факт принятия государством на себя обязанностей по обеспечению квалифицированной юридической помощью через функционирование адвокатуры - института гражданского общества и индикатора правовой направленности государства - возлагает на государство многочисленные обязанности по поддержке этого института. Автор отмечает, что в Конституции РФ не отражена роль и функциональная значимость адвокатуры в реализации функционирования судебной власти, не заложено место адвокатуры в обеспечении справедливого функционирования судебной власти и отправления правосудия в стране. Конституционное законодательство России возложило на адвокатуру определенные обязанности публично-правового характера, но в то же время государственная власть должна взять на себя определенные обязанности по отношению к адвокатуре. Эти обязанности могут носить не только правовой, но и экономический, и организационный характер. При их невыполнении ставится под сомнение реальное значение такой конституционной гарантии, как обеспечение квалифицированной правовой помощи каждому человеку и гражданину.

Глава II. «Институт адвокатуры в свете последних изменений российского законодательства» включает три параграфа.

В первом параграфе «Изменения организации адвокатуры России в ходе и после принятия федерального закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», состоящем из трех разделов, исследуются процессы организация адвокатуры в ходе и после принятия Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 31 мая 2002 года.

В первом разделе «Нетрадиционные адвокатские формирования» поднимается и анализируется вопрос о том, что именно упорядочение организационной структуры адвокатуры было одной из наиболее важных задач нового закона об адвокатской деятельности. Диссертант отмечает, что поводом к разрозненности адвокатских формирований явилось появление в России новых экономических отношений рыночного типа, которые, в свою очередь, коренным образом изменили требования к характеру, объему и качеству правовых услуг.

Во втором разделе «Предпосылки объединения адвокатуры» исследуются общие критерии успешного функционирования института адвокатуры. Автором делается вывод, что основным из них является способность адвокатуры обеспечить себе независимость от постороннего вмешательства со стороны иных лиц и, в первую очередь, государства. Определяющим условием подобной способности должно являться умение всей системы адвокатуры консолидироваться по определяющим вопросам, способность преодолеть внутриорганизационные противоречия с целью решения корпоративных задач. Происходящие в начале 1990-х годов изменения законодательства, регулирующего деятельность адвокатуры, привели к расслоению адвокатского сообщества на организационные формирования с относительно отличающимися принципами, целями, методами работы. На это, естественно, оказало влияние несовершенство закона, отличие корпоративных традиций, целей профессиональной деятельности. Но не это оказалось главным в системе адвокатуры постсоветского периода. Главным следует считать общее ослабление адвокатуры, снижение ее роли в сфере защиты прав и свобод человека, падение престижа адвокатской профессии.

В третьем разделе «Организационные изменения адвокатуры по действующему законодательству» исследуются организационные изменения адвокатуры, внесенные законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ». Оцениваются недостатки и преимущества новых форм региональных адвокатских образований - адвокатских палат.

Автор работы утверждает, что серьезным упущением нового закона об адвокатуре является отсутствие в нем перечня задач, стоящих перед адвокатами по сравнению с Положением об адвокатуре РСФСР 1980 года.

Анализируя вопросы избрания высших руководящего состава адвокатских палат, диссертант обращает особое внимание и на новую форму выборов (в ред. Федерального закона от 20.12.2004 г. № 163-ФЗ) исполнительного органа адвокатской палаты (совета), определяемой систематической ротацией одной трети членов советов раз в два года. По мнению автора, тем самым законодатель частично заменил демократический порядок формирования руководящих органов самоуправления адвокатуры авторитарным. Вероятным условием подобных изменений, по мнению диссертанта, следует считать борьбу за руководящие посты в руководящем составе адвокатуры.

В работе обосновывается необходимость внесения изменений в соответствующие статьи закона об адвокатской деятельности. Автором предлагает при решении проблемы следует вернуться к общепризнанным демократическим принципам формирования советов адвокатских палат путем избрания общими собраниями, конференциями, тайным голосованием президентов и членов советов на срок три или четыре года с правом досрочного отзыва членов совета.

Относительно возможности выбора адвокатами форм организации деятельности делается заключение, что в условиях необходимости формирования эффективного рынка юридических услуг и создания больших возможностей для клиентов не следует создавать серьезные препятствия и ограничения деятельности адвокатов. Однако независимость в возможности выбора формы организации деятельности не должна негативным образом влиять на оказание гражданам квалифицированной юридической помощи. Необходимо обеспечить адвокатам свободу выбора форм организации своей работы в рамках единой профессиональной ассоциации - изменения должны и будут происходить постепенно по мере эволюции в социальной структуре общества и уровне доходов населения. При этом объединение адвокатов в юридическую консультацию, бюро или фирму не изменяет природы адвокатской деятельности и не должно влиять на ее налогообложение. Противопоставлять адвокатов разных специализаций друг другу также не следует. Руководству адвокатских палат необходимо только следить за тем, чтобы ни один адвокат не стоял в стороне от оказания юридической помощи неимущим и участвовал в ней либо непосредственно, либо вносил свой вклад в оплату труда проводящих такие дела других адвокатов. Однако автор считает, что в некоторых случаях с целью повышения качества оказываемой юридической помощи целесообразным будет для адвокатов, желающих практиковать индивидуально, введения профессионального ценза - наличия адвокатского стажа не менее двух лет.

Во втором параграфе «Спорные моменты приобретения и прекращения статуса адвоката. Проблемы дисциплинарной ответственности» изучаются, главным образом, не только новеллы законодательства, регламентирующие условия приобретения, приостановления, прекращения статуса адвоката, но наиболее волнующая в настоящий момент проблема формирования (наработки) дисциплинарной практики.

Для общей характеристики масштабов поступающих на адвокатов сообщений и реагирования на них органов корпоративного самоуправления адвокатуры диссертантом был проанализирован большой статистический материал дисциплинарной практики за 2001-2007 гг. (включая данные Министерства юстиции Российской Федерации), в том числе, изучен ряд дисциплинарных производств (с согласия соответствующих адвокатов).

Данные проведенных исследований показали, что наибольшее количество сигналов о допускаемых адвокатами нарушениях поступает от судов и правоохранительных органов. На сегодняшний день статистика современной дисциплинарной практики в целом по России примерно одинакова - порядка 20-35 % обращений составляют сообщения судей, 30-35 % составляют сообщения правоохранительных органов, порядка 30% - жалобы других адвокатов, доверителей адвоката, порядка 10 % - представления, внесенные руководством адвокатуры, порядка 10 % - представления, внесенные территориальным органом юстиции. Процент удовлетворения поступающих сообщений (жалоб, представлений) по общей статистике колеблется от 35 до 60 %.

Подобные данные были получены и в других адвокатских палатах. В работе проведен подробный анализ дисциплинарных проступков адвокатов и причины их совершения.

Диссертант считает положительной тенденцию инициирования со стороны адвокатов закрепления в законе обязательного досудебного порядка разрешения конфликта между адвокатом и доверителем - в квалификационной комиссии и совете адвокатской палаты, после чего судом общей юрисдикции или арбитражным судом может быть рассмотрен и гражданско-правовой спор между адвокатом и клиентом. Подобный порядок защитит адвоката от многочисленных, в том числе безосновательных, судебных разбирательств с доверителями, от умаления деловой репутации адвоката и, наконец, от возможных обеспечительных мер, принятых судом и препятствующих нормальной работе адвоката (наложение ареста на имущество и др.).

Насколько жесткой или, наоборот, щадящей является дисциплинарная практика адвокатуры, судить трудно - для этого потребовались бы экспертные оценки по каждому дисциплинарному производству. В то же время диссертант считает большое число отказов в возбуждении дисциплинарных производств и применении к адвокатам дисциплинарных взысканий (особенно по сообщениям правоохранительных органов) небезосновательными и позволяющими заключить, что претензии к адвокатам часто являются беспочвенными и даже надуманными.

Можно полагать, что стабильное и справедливое функционирование квалификационных комиссий палат, в которые входят не только адвокаты, повысит объективность решения профессиональных конфликтов. В то же время и советы региональных адвокатских палат должны работать надлежащим образом (без формальных отписок в «лучших» традициях российской бюрократии, придерживаясь принципа «спасение утопающих - дело рук самих утопающих»), добросовестно выполняя свою важнейшую задачу по защите социальных и профессиональных прав адвокатов, в особенности при возникновении конфликтов адвокатов с судебными и правоохранительными органами.

Статистические данные, характеризующие на примере адвокатуры Воронежской области изменения числа поступающих в Совет адвокатской палаты обращений на действия адвокатов, нарушающих Кодекс профессиональной этики и ФЗ РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» за 2002/2006 г. по которым возбуждалось дисциплинарное производство и процентное соотношение применения к адвокатам дисциплинарных взысканий наглядно демонстрируют тенденции наработки дисциплинарной практики.

Рис. 1 - Статистика изменения числа поступающих в Совет адвокатской палаты Воронежской области обращений на действия адвокатов, нарушающих Кодекс профессиональной этики и ФЗ РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» за 2002/2006 г. по которым возбуждалось дисциплинарное производство и статистика применения к адвокатам дисциплинарных взысканий

В период с 2003 по 2004 годы при относительно равномерном изменении числа поступающих обращений на действия (бездействие) адвокатов обнаруживается резкий рост числа применения к адвокатам дисциплинарных взысканий. Отсутствие четких нормативных критериев для оценки поведения адвокатов и недостаточная наработка дисциплинарной практики привели, по нашему мнению, к появлению подобного роста.

Серьезным упущением содержания закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» и Кодекса профессиональной этики адвоката диссертант считает отсутствие критериев разграничения грубости поступков и конкретизации необходимости применения соответствующих взысканий. В Кодексе этики адвоката говорится лишь о том, что адвокат должен делать в тех или иных ситуациях, а чего не должен, достаточно подробно описана процедура дисциплинарного производства. Но не установлены критерии разграничения грубости поступков, совершаемых адвокатами, не сказано ни единого слова о том, какая мера дисциплинарной ответственности следует за различные нарушения, нельзя понять, какой поступок может повлечь за собой прекращение статуса, какой предупреждение, а какой замечание. Это не позволяет в полной мере оценить действительную степень вины адвоката, или ее наличие, в совершенном поступке. В работе обосновывается необходимость дальнейшего совершенствования законодательства в контексте обозначенной проблемы.

Большой вопрос у адвокатов вызывает проблема прекращения адвокатского статуса. Многие склонны видеть в этом возможность руководящих органов адвокатуры оказывать воздействие на адвокатов, используя несовершенство норм законодательства. К этому, однако, нет оснований. Статистические данные, проанализированные в работе, однозначно свидетельствуют о снижении числа адвокатов, чей статус был прекращен за совершение дисциплинарных проступков. Вместе с тем наблюдается увеличение числа объявленных порицаний и предупреждений, а также имеет место увеличение общего числа адвокатов, привлеченных к дисциплинарной ответственности.

В качестве первичных мер, направленных на укрепление профессиональной независимости адвоката предлагается внесение в действующее законодательство изменений (см. положение 7, выносимое на защиту).

Вызывает определенную озабоченность также отсутствие в Законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» возможности реабилитации адвокатов в случае внесения в закон и кодекс профессиональной этики адвоката изменений и дополнений, отменяющих или изменяющих критерии для признания адвоката виновным в совершении дисциплинарного нарушения. В этой связи, по мнению диссертанта целесообразным будет внесение изменений в статью 7 Федерального законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», дополнив ее частью 3 следующего содержания:

« внесение в настоящий Федеральный закон и (или) в кодекс профессиональной этики адвоката изменений и (или) дополнений, устраняющих дисциплинарную ответственность адвоката за ранее совершенные действия, повлекшие привлечение его к дисциплинарной ответственности, приводит к реабилитации адвоката».

В третьем параграфе «Порождение конфликтов интересов в ходе реорганизации адвокатуры по действующему законодательству» анализируется крупная организационная проблема преобразования существующих адвокатских объединений после принятия нового закона.

Глава III. «Профессиональные проблемы функционирования и организации деятельности института адвокатуры в России» «Институт адвокатуры в свете последних изменений российского законодательства» включает пять параграфов.

Первый параграф «Роль адвокатуры в сфере оказания профессиональной юридической помощи» посвящен исследованию конституционного предназначения российской адвокатуры в области защиты прав и свобод граждан и оказанию квалифицированной юридической помощи.

Действующее законодательство не дает ответа на вопрос о разграничении юридической помощи на квалифицированную и иную (указывается лишь на разграничение субъектов ее оказания). В этой связи в работе проводится анализ и поиск условий оказания квалифицированной юридической помощи и определяется один из важнейших критериев - оценка качества, грамотности оказываемой помощи, которую должны проводить соответствующие органы (как, например, квалификационная комиссия в адвокатской палате).

Диссертант обращает внимание на то обстоятельство, что в Конституции РФ явным образом субъект оказания квалифицированной юридической помощи, в качестве которого выступает адвокат, определен только в уголовном судопроизводстве. В остальных случаях фиксируется лишь право на получение профессиональной юридической помощи без отсылки к субъектам их оказания.

К сожалению, в Конституции РФ нет специальных норм, раскрывающих сущность органов и институтов, оказывающих квалифицированную юридическую помощь. Анализ действующего процессуального законодательства, законодательства об адвокатуре и норм Конституции РФ (ст. 48) позволяет сделать вывод, что универсальным субъектом оказания квалифицированной юридической помощи и обеспечения защиты прав и свобод человека и гражданина является адвокатура.

В целях обеспечения общепризнанных международным сообществом прав личности на квалифицированную юридическую помощь и защиту диссертант предлагает в законодательных актах в особом порядке закрепить конституционно-правовой статус адвокатуры, дополнив соответствующие нормы Конституции РФ раскрытием перечня специализированных субъектов оказания квалифицированной юридической помощи.

Особенное внимание в контексте обозначенной проблемы диссертант уделяет исследованию перспектив реализации государственного эксперимента по оказанию юридической помощи малоимущим гражданам в соответствии с Постановлением № 534 «О проведении эксперимента по созданию государственной системы оказания бесплатной юридической помощи малоимущим гражданам», принятого Правительством РФ 22 августа 2005 г. (и последующем Постановлении Правительства РФ от 13.11.2006 г. № 676 о продлении эксперимента). Автор последовательно отстаивает позицию, согласно которой оказываемая работниками юридических бюро юридическая помощь не может быть квалифицированной по причине отсутствия квалификационных требований (за исключением наличия высшего юридического образования), предъявляемых к субъектам ее оказания, административной зависимости, как государственных бюро, так и их работников от органов юстиции и их должностных лиц соответственно. При этом требования Постановления не предусматривают профессиональную независимость работников бюро от их администрации. Первичными мерами, направленными на недопущение снижения качества оказываемой юридической помощи в субъектах Российской Федерации являются принятие региональных законов по оказанию юридической помощи бесплатно, где в качестве субъектов оказания этой помощи выступают адвокаты.

В тоже время, по мнению диссертанта, нормативному регулированию защиты прав и свобод человека и гражданина следует уделить больше внимания на уровне субъектов РФ, которые, опираясь, в первую очередь, на Конституцию РФ, могут усиливать арсенал средств и способов, направленных на обеспечение защиты прав граждан.

Автор обращает внимание и на проблемы, связанные с оказанием бесплатной юридической помощи в целом. При этом анализируются существующие на сегодняшний день альтернативные механизмы предоставления бесплатной юридической помощи: деятельность неправительственных организаций, юридических клиник и др.

Второй раздел «Профессиональное представительство как основная форма деятельности адвокатуры» посвящен анализу деятельности адвоката, как субъекта оказания квалифицированной юридической помощи. Соответственно и представительство с его участием является не обычным, а профессиональным. Выделены проблемы, которые связаны с динамикой возможностей адвокатуры в указанной сфере деятельности, в частности в сферах гражданского (арбитражного), уголовного, административного, уголовного, конституционного судопроизводства.

Отмечается, что впервые в истории российского (советского) гражданского процесса появилась возможность назначения судом представителя, причем в качестве таковых выступают именно адвокаты. Как следует из статьи 50 ГПК РФ, суд назначает адвоката в качестве представителя в случае отсутствия представителя у ответчика, место жительства которого неизвестно, а также в других предусмотренных федеральным законом случаях.

При назначении представителя прослеживается двусмысленность гражданского судопроизводства. С одной стороны, представителем может быть любое дееспособное лиц, вне зависимости у последнего какого - либо образования вообще, с другой стороны, в случае отсутствия у ответчика представителя, место жительства которого неизвестно, представителем может быть только адвокат - профессиональный юрист. В одном случае государство гарантирует право на юридическую помощь в общем (без градации ее качества), в другом же - речь идет о праве на квалифицированную юридическую помощь.

В ходе анализа диссертантом отмечается об определенном снижении профессиональных возможностей адвокатуре в сфере профессионального представительства по арбитражным делам (к примеру, Постановление Конституционного Суда РФ № 15-П от 16.07.2004 г. по делу о проверке конституционности ч. 5 ст. 59 Арбитражного процессуального кодекса РФ). Законодатель избрал критерием для ограничения допуска к участию в качестве представителей в арбитражном процессе не квалификационные требования, связанные с качеством юридической помощи и необходимостью защиты соответствующих публичных интересов, а лишь организационно - правовую форму, в которой выступает участник судопроизводства, нуждающийся в юридической помощи. Автор подчеркивает, что подобные изменения могут привести к депрофессионализации адвокатов, т.к. отсутствие ограничений в юридической деятельности для любых специалистов, имеющих юридическое образование, неминуемо ведет к устранению значения адвоката, как особого участника такой деятельности.

Автор подчеркивает важность принятого УПК РФ, где в ч.1 ст. 49 УПК РФ впервые дано легальное определение защитника как участника уголовного судопроизводства. Им является лицо, осуществляющее в установленном УПК РФ порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу.

Отождествление понятий защиты и представительства обвиняемого (подозреваемого) в целом оказывается правомерным. Вместе с тем имеются и определенные нюансы в положении защитника и представителя с учетом оснований вступления в процесс и особенностей процессуального статуса доверителя (представляемого лица). Есть и особые требования, которые предъявляются только к профессиональному защитнику - адвокату. Все они подробно исследуются в работе.

Диссертант приводит доводы, что присутствие в УПК РФ неоднозначных норм подрывает степень гарантий российского гражданина на получение помощи квалифицированного защитника. К примеру, ч.2. ст. 49-й УПК РФ предусматривает возможность допуска по постановлению суда в качестве защитника наряду с адвокатом одного из близких родственников обвиняемого или иного лица, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. При производстве же у мирового судьи указанное лицо допускается и вместо адвоката. Автор делает вывод в данном случае только один - при производстве у мирового судьи обвиняемый, с точки зрения Законодателя, вполне может обойтись и без профессионального защитника, без квалифицированной юридической помощи, чем нарушается принцип состязательности уголовного судопроизводства.

Достаточно серьезное внимание в работе уделено и порядку разбирательства уголовных дел в отсутствие подсудимого (заочному судопроизводству). Автор приходит к выводу, что заочное уголовное судопроизводство не в полной мере отвечает требованиям необходимости соблюдения принципа состязательности и может повлечь за собой нарушение прав граждан. Причинами этого могут являться: отсутствие заочного судопроизводства на досудебной стадии, а также факт того, что в области собирания доказательств по уголовным делам принцип состязательности в не действует полном объеме.

Раздел третий «Пробелы в нормативном закреплении социальных гарантий адвокатам» посвящен рассмотрению социальной защиты адвокатов, как составной части общего развития института адвокатуры. Диссертантом подчеркивается, что в настоящее время, не смотря на значительные законодательные изменения социальная защита адвокатов в Российской Федерации осуществляется достаточно слабо. К недостаткам этого можно отнести следующее:

отсутствие как на общефедеральном, так на уровне субъектов Федерации разработок по решению комплекса проблем в области социальной защиты адвокатов;

недостаточная подготовка и разработка адвокатами обзоров, представлений, предложений, запросов в органы исполнительной и законодательной властей о состоянии социально защиты адвокатов;

отсутствие оказания адвокатам (органам адвокатуры) материальной и финансовой поддержки со стороны органов государственной власти субъектов РФ;

отсутствие установления для адвокатов различных социальных льгот в субъектах РФ;

недостаточная разработка предложений по совершенствованию законодательства о социально-правовой защите адвокатов и их внесение на федеральный уровень;

В современных условиях настал момент подготовки концепций правовой и социальной защиты адвокатов. Для разработки проекта этой концепции необходимо учитывать международный опыт состояния и развития адвокатуры, а также перспективы дальнейшего развития адвокатуры.

В данном разделе автор возвращается к проблеме оплаты труда адвоката по назначению, которую также можно отнести к проблеме социальной защищенности адвокатов. На сегодняшний момент эта проблема полностью не решена и требует особого внимания.

Автор согласен с утверждением А.Д. Бойкова о том, что адвокат ставится в материальную зависимость от тех должностных лиц, работу которых он должен критически оценивать».

Это, в частности, суды, органы предварительного следствия, дознания. Например, за работу по «бесплатным делам» в судах первой инстанции (где адвокаты проводят наибольшее количество дел), адвокат получает минимальную ставку в 25 % МРОТ, однако судья может изменить процент оплаты. Возникает ситуация, при которой судья как бы премирует адвоката за хорошую работу. Это означает только одно: адвокат становится зависимым от судьи.

Диссертантом подчеркивается, что материальная зависимость от суда ставит под угрозу процессуальную самостоятельность адвоката, побуждает его искать расположение судей в ущерб интересам подзащитного. При решении вопроса о гонораре необходимо учитывать право адвоката на независимость от органа, ведущего процесс.

Наметившаяся тенденция расширения бесплатной юридической помощи различным категориям граждан должна сопровождаться установлением материальных компенсаций адвокатам из средств госбюджета (в т.ч., при работе адвокатов по назначению мировых судей и по назначению в гражданском процессе), как это следует из общепризнанных международно-правовых пактов, являющихся составной частью отечественной правовой системы.

Адвокат должен быть включен в число лиц, которым законом гарантируется государственная защита от посягательств на его жизнь, здоровье, имущество, а также жизнь, здоровье и имущество членов его семьи. Это положение должно получить материальное обеспечение.

По мнению диссертанта, необходимо принятие дополнительных поправок к новому Закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», отражающих в себе все пожелания и критические замечания современного адвокатского сообщества, в особенности направленных на поддержание их статуса и социальной защищенности. Только данные действия смогут в какой-то мере гарантировать защиту адвокатуры, ее независимость и позволят реально обеспечить исполнение конституционной гарантии об обеспечении квалифицированной правовой помощи населению

Второй параграф «Конституционное право на защиту в сфере уголовного судопроизводства: проблемы реализации», состоит из двух разделов.

Первый раздел посвящен анализу состязательности, как определяющего принципа уголовного процесса и расширению возможностей адвокатуры в сфере доказывания по уголовным делам.

Федеральный Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» существенно расширил права и возможности адвоката в сфере оказания квалифицированной помощи, в частности в области собирания доказательств. (ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», ст. 86 УПК РФ). Однако, сравнивая две формулировки норм законов, диссертант делает вывод, что одна и та же по существу норма сформулирована в отношении прав адвоката - защитника различно: по УПК защитник может собирать доказательства, а по Федеральному закону "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" адвокат-защитник может собирать сведения, опрашивать лиц, собирать и предъявлять предметы и документы, которые могут быть признаны в дальнейшем доказательствами. Такая же несогласованность наблюдается в правах других участников процесса (потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика подозреваемого, обвиняемого). Согласно ст. ст. 42, 44, 46, 47, 54 УПК РФ потерпевший, гражданский истец, подозреваемый, обвиняемый, гражданский ответчик имеют право собирать и (или) представлять доказательства, а в ч. 2 ст. 86 этим же участникам процесса предоставлено право только собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств.

С другой стороны, по мнению автора, даже тех прав, которые предоставлены адвокатам УПК РФ может быть достаточно для осуществления профессиональной и эффективной защиты. Условием этого является надлежащее выполнение адвокатами своих обязанностей.

Диссертант проводит оценку реальных полномочий и прав адвоката - защитника и адвоката - представителя потерпевшего в сфере собирания доказательств. Согласно ст. 74 УПК РФ доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном настоящим Кодексом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

Отмечается, что ни слова адвокат, ни смежного слова защитник в цитируемой статье Закона нет, право признавать те или иные сведения доказательствами адвокату Законом не дано. В этом случае, по мнению диссертанта в Законе следует указать, что адвокат вправе не собирать доказательства, а заниматься поиском различных сведений, на его взгляд являющихся доказательствами по делу, что согласуется с мнением С.А. Шейфера о том, что «принятие решения о приобщении предмета или документа к делу в сущности представляет собой акт закрепления доказательства, завершающий момент собирания (формирования) доказательства Пока такое решение не принято - доказательства еще не существует».

Фиксация результатов опроса также не осталась без внимания диссертанта. Он указывает о необходимости в законодательном порядке разработать форму бланка опроса (о чем высказываются многие адвокаты) и дополнить при этом ст. 86 и ст. 476 УПК РФ необходимыми изменениями.

По мнению диссертанта в законе об адвокатуре и в УПК РФ остались без ответа ряд вопросов. Среди них следует выделить вопрос о том, вправе ли адвокат получать объяснения (опрашивать) лиц, ранее допрошенных следователем или судом в качестве свидетеля по делу. Исходя из формулировок норм закона (ч.3 ст. 86 УПК РФ, ч.3 ст. 6 закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ») данное право у адвоката имеется и в ряде случаев его использование может оказать существенную помощь защите, например, в случае допроса свидетеля в суде и отвода судом вопросов адвоката. В данном случае необходимо ввести в законы дополнения, относительно недопустимости для суда или органов следствия (дознания) отказывать в приобщении к материалам дела протокола опроса адвокатом свидетеля по причине уже ранее имевшегося допроса свидетеля.

Другим важным, но невыясненным вопросом следует считать возможность для адвоката - представителя потерпевшего в уголовном процессе собирать доказательства путем опроса лиц с их согласия. В соответствии с законом об адвокатуре это право вроде бы имеется. Однако уголовно-процессуальный кодекс предусматривает подобную возможность лишь для адвоката - защитника. Тем самым нарушается состязательность адвоката - представителя потерпевшего адвоката защитника обвиняемого. С другой стороны адвокат, выступая в роли защитника, вправе приглашать специалиста (ст. 53 ч.1 п. 3 УПК РФ). Когда же адвокат выступает в роли представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика, он имеет те же права, что и представляемые им лица (ст. 45 ч.3 УПК РФ). А их права, в части собирания доказательств значительно уже прав защитника. В этой связи необходимо ввести соответствующие изменения в УПК РФ, в ч.3 ст. 86, заменив термин защитник на адвокат, тем самым, приведя норму в соответствие с законом об адвокатской деятельности.

Диссертантом предлагается внесение изменений в действующее законодательство, которые предоставили бы адвокатам - представителям потерпевшего равные с защитниками возможности (см. положение 3, выносимое на защиту).

Отметим, что в новом уголовно-процессуальном кодексе введено понятие недопустимых доказательств, т.е. тех, которые получены с нарушением требований закона (ст. 75 УПК РФ). В то же время в УПК РФ присутствуют парадоксальные вещи, такие, как, например отмеченные в ч. 3 ст. 88 «Прокурор, следователь, дознаватель вправе признать доказательство недопустимым по ходатайству подозреваемого, обвиняемого или по собственной инициативе. Доказательство, признанное недопустимым, не подлежит включению в обвинительное заключение или в обвинительный акт». Обращается внимание, что указание на то, что формулировка «адвокат также имеет право обращаться к прокурору, следователю, дознавателю с ходатайством о признании доказательства недопустимым» в уголовно-процессуальном законе отсутствует и, соответственно, самостоятельные профессиональные возможности адвоката в данном случае достаточно низки - адвокат может лишь рекомендовать своему подзащитному от своего имени заявить подобное ходатайство.

Во втором разделе «Проблема оказания защиты в делах по назначению и пробный региональный вариант ее решения» предложен оригинальный вариант решения наболевшей проблемы участия защитников в делах по назначению. При нахождении возможного решения диссертант обращается к опыту адвокатуры Воронежской области.

Предлагается вариант, в котором в целях реализации функций Адвокатской палаты по обеспечению оказания квалифицированной юридической помощи, ее доступности, организации юридической помощи, оказываемой бесплатно и по назначению органов дознания, предварительного следствия, прокурора и суда, представительства интересов адвокатов в районах административно - территориальных образований необходимо осуществить назначение представителей совета Адвокатской палаты, которые действовали бы на основании доверенности, выдаваемой Президентом адвокатской палаты. Важнейшими функциями представителя совета палаты при этом должны являться следующие: обеспечение защиты интересов адвокатов, осуществляющих деятельность на территории муниципального образования; организация работы по оказанию юридической помощи по назначению органов дознания, предварительного следствия, прокурора и суда на территории соответствующего муниципального образования путем разбиения адвокатов (работающих в муниципальном образовании) на дежурные бригады, составления графика дежурства бригад и контроля за распределением дел по назначению между дежурными адвокатами.

С целью успешного осуществления указанных выше функций представителю совета палаты следует предоставить право устанавливать на территории муниципального образования порядок оказания юридической помощи по назначению, составлять график участия адвокатов в осуществлении защиты по назначению и оказании бесплатной юридической помощи, контролировать его соблюдение, а также поручать адвокатам, адвокатским образованиям и подразделениям осуществление защиты по назначению органов дознания, предварительного следствия, прокурора и суда, оказание бесплатной юридической помощи. Подобные действия необходимо согласовать с руководством прокуратур, судов, отделов внутренних дел.

Рис. 2 - Схема организации работы по оказанию юридической помощи по назначению в Воронежской области

Диссертантом отмечено положительное влияние участия представителей совета палаты при контроле территориальной деятельности адвокатов, появился результат, который выразился в том, что адвокаты (в особенности, начинающие) более равномерно обеспечиваются работой, появился действенный контроль за распределением дел по назначению, повлекший пресечение незаконных способов работы органов дознания и следствия.

Третий параграф посвящен анализу проблемы информационной безопасности деятельности адвокатуры. До настоящего времени исследованию данного вопроса внимания практически не уделялось. Вместе с тем сегодня, в век высоких технологий, для адвокатуры ее следует признать одной из определяющих.

Под информационной безопасностью любой профессиональной деятельности необходимо понимать состояние ее защищенности в информационной сфере, определяющихся совокупностью сбалансированных интересов личности, общества и государства. Особое положение в этом плане занимает адвокатская деятельность. Данное обстоятельство подкрепляется тем, что по роду своей деятельности, в особенности при осуществлении защиты по уголовным делам, адвокат практически всегда владеет конфиденциальной информацией, распространение которой может существенным образом повлиять на оказание гражданам и организациям квалифицированной юридической помощи. В работе подробно анализируются проблемы, связанные с обеспечением гарантий адвокатской тайны, незаконного вмешательства в деятельность адвокатов государственных органов и др.

Отмечается, что на фоне положительных сдвигов действующего законодательства в области информационной безопасности адвокатуры (Принятие Постановление КС РФ от 26.12.2003 г. по делу о проверке конституционности отдельных положений частей первой и второй статьи 188 УИК РФ в связи с жалобой Шенгелая З.Р., Определение КС РФ № 128-О от 06.07.2000 г. «По жалобе гражданина Паршуткина В.В. на нарушение его конституционных прав и свобод пунктом 1 части второй статьи 72 УПК РСФСР и др.) наблюдается и негативная тенденция вмешательства в деятельность адвокатуры. Как показал проведенный в диссертационном исследовании анализ адвокатской практики, в последнее время, органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, и следственными органами допускаются существенные нарушения положений законодательства, направленного на обеспечение адвокатской тайны.

Вызывает серьезные опасения и тенденции принятия нормативно-правовых актов, позволяющих в ряде случаем ограничить действие адвокатской тайны, что является недопустимым. Автором отмечается, что для обеспечения комплексной информационно-правовой безопасности профессиональной деятельности адвоката необходима система мер, обеспечивающая необходимый уровень защиты, в первую очередь, по следующим направлениям:

Защита от криминальных структур;

Защита от нарушения законодательства;

Защита от недобросовестной конкуренции;

Делается вывод, что для нормального функционирования профессиональной деятельности адвокатов необходимо, чтобы эти меры выполнялись на всех участках его профессиональной деятельности, информационного обеспечения и других направлениях.

Немаловажную роль для успешного развития адвокатуры имеет целенаправленный приход в ее ряды граждан, решивших посвятить себя обеспечению защиты прав и свобод человека. В этой связи четвертый параграф посвящен проблемам изучения совокупности критериев и показателей готовности граждан к профессиональному самоопределению и изучению проблем профессиональной деформации деятельности адвокатов (см. положение 6, выносимое на защиту). На основе проведенных исследований, анализа ряда опросов и статистических данных автором выявляются доминирующие критерии, влияющими на профессиональную деформацию, среди которых отсутствие в практике адвокатских организаций (адвокатских палат - в наше время) методов профессиональной, мотивированной оценки личности при поступлении в адвокатуру также является одной из недостатков существующей системы выявления предрасположенности кандидата к выбранной профессии. Отсутствие в практике адвокатских палат методов оценки профессионального, мотивированного выбора личности при поступлении в адвокатуру является одним из недостатков существующей системы приема в адвокатуру. Это мешает будущим адвокатам осуществлять свою профессиональную деятельность на соответствующем уровне, что, соответственно сказывается и на получении гражданами и организациями квалифицированной юридической помощи.

Автор обращает внимание и на проблему качества высшего юридического образования в государстве, относительно низкий уровень подготовки и профессиональную невостребованность выпускников некоторых юридических вузов.

В пятом параграфе «Проблема «распределения» адвокатов в административно - территориальных образованиях (АТО). Прогнозирование занятости адвокатов» автором обозначается важная проблема «распределения» адвокатов в административно-территориальных образованиях (городам, районам и т.д.). Оценочный анализ проведен для ряда регионов РФ. На примере Воронежской области анализ статистических данных показал, что порядка в 85 % АТО число адвокатов, приходящегося на одного федерального судью составляет менее двух. Как показывает анализ, к числу проблемных АТО относятся наиболее удаленные от центра области, сельские районы, где слабо развиты промышленность (низкие объемы производства промышленной и сельскохозяйственной продукции), торговля, оказание услуг, недостаточно обеспечена инфраструктура, большая безработица. В этом случае, в соответствии с ч. 3. ст. 31 Совет адвокатской палаты субъекта РФ обеспечивает доступность юридической помощи на всей территории субъекта Российской Федерации, принимает решения о создании по представлению органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации юридических консультаций и направляет адвокатов для работы в юридических консультациях в порядке, установленном советом адвокатской палаты.

Создание юридических консультаций затруднено отсутствием должного финансирования и материально-технического обеспечения государства, отсутствием законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации, регламентирующих вопросы, связанные с порядком и условиями материально-технического обеспечения юридической консультации, выделением служебных и жилых помещений для адвокатов, направленных для работы в юридической консультации, а также с оказанием финансовой помощи адвокатской палате для содержания юридической консультации. К тому же автор склонен считать причину создавшегося положения в определенном несовершенстве действующего законодательства об адвокатуре.

Диссертант проводит сравнение ст. 8 Положения об адвокатуре РСФСР 1980 г., согласно которой Президиум коллегии распределял адвокатов по юридическим консультациям и решал вопросы их перевода из одной консультации в другую и норму ст. 20 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», где адвокат, с одной стороны, вправе самостоятельно избирать форму адвокатского образования и место осуществления адвокатской деятельности. С другой стороны, при создании юридических консультаций совет палаты самостоятельно направляет адвокатов для работы в юридических консультациях в порядке, установленном советом адвокатской палаты, однако сам порядок выбора адвокатов и их направления в консультации в законе не прописан.

Диссертант обращает внимание, что имеющаяся определенная коллизия не позволяет в полной мере решить проблему «распределения адвокатов по малопривлекательным районам» и вызывает необходимость внесений соответствующий дополнений в действующее законодательство.

Цель деятельности адвокатуры направлена на оказания квалифицированной юридической помощи всем без исключения гражданам, вне зависимости от местонахождения, материального благополучия или иных критериев. В таком случае адвокатура обязана обеспечить гарантии на профессиональную юридическую помощь всем, кто в ней нуждается. В этой части неизбежно происходит определенное ограничение права независимости адвоката на свободный выбор формы осуществления адвокатской деятельности. Может возникнуть коллизия, связанная с нежеланием не только опытных адвокатов работать в юридических консультациях, но и молодых, начинающих адвокатов. В то же время в юридической сфере всегда имеются условия, при которых присутствует ограничение прав одних в угоду другим, не менее важным правам. В нашем случае таким следует считать право гражданина на квалифицированную юридическую помощь.

Проведенное исследование привело автора к необходимости оценки занятости адвоката, т.е. к ее прогнозированию. Предложена функциональная модель прогнозирования деятельности института адвокатуры и ожидаемых от его деятельности результатов, которая является структурированным изображением взаимосвязи функций предметной области деятельности адвокатуры, позволяющая на практике проводить оценку возможных последствий и контролировать предотвращение ожидаемых неблагоприятных результатов в реальной действительности.

В региональных образованиях РФ диссертант выделяет разделение проблемы занятости адвокатов на две противоположные: занятость адвокатов в крупных городах и районах (территориальных единицах) и занятость адвокатов в районах с недостаточно развитой инфраструктурой, экономикой и низкой доходностью населения.

В первом случае автором на ближайший период времени предполагается существенное снижение количества уголовных дел, приходящихся на одного адвоката. В неблагоприятных территориальных образованиях, наоборот, численность адвокатов явно недостаточная, что приводит не только к лишению граждан на получение квалифицированной юридической помощи, но и из-за повышенной занятости - к частичному снижению ее качества. В данном случае следует выделить угрозы деятельности адвокатуры: снижение доходности населения, недостаточную активность государства в необходимой организации юридических консультаций.