Поняття, ознаки та юридична природа нотаріальних правовідносин

Але на сучасному етапі розвитку нотаріальних правовідносин виникла нагальна необхідність виважено підійти до перебудови нотаріальних органів. Саме це завдання стоїть сьогодні як перед практиками, так і перед ученими, які займаються дослідженням проблем нотаріату. Тому, на нашу думку, доцільно в цій роботі зупинитися на аналізі існуючих проблем нотаріально-адміністративних правовідносин і перспективах їх розвитку та вдосконалення. З цією метою необхідно розпочати аналіз із загальних начал нотаріально-адміністративних правовідносин, які досі лишались поза увагою науковців.

У сучасному законодавстві, яке регламентує адміністративні правовідносини між суб'єктами, наділеними державою владними повноваженнями щодо управління і контролю, та суб'єктами, які по суті є підконтрольними, відбувається узагальнення методів та засобів управління і контролю, що напрацьовані в різних сферах юридичної практики. Але така система, коли не відбувається персоніфікації складових елементів, завжди є і буде хибною, оскільки вона не враховує особливостей діяльності тих суб'єктів, завдяки яким існує держава, і тому діяльність адміністративних органів не передбачає специфіки взаємовідносин між ними та підконтрольними органами. Мається на увазі, що при створенні законопроектів необхідно враховувати всі аспекти, властиві суб'єкту, діяльність якого передбачається регламентувати, а в подальшому організовувати та контролювати. Так, розробники чинного Закону України "Про нотаріат" відобразили у ньому лише особливості організаційної структури нотаріату та процедуру його діяльності. А питанням взаємовідносин нотаріальних органів з органами державної влади приділено досить незначну увагу [80, с. 150].

Ось у Законі України "Про адвокатуру", прийнятому 19 грудня 1992 р., уже закладено основні засади взаємовідносин адвоката з державними органами, а саме: "Закон встановлює відносини адвокатури з державними структурами, гарантуючи при цьому її самостійність та незалежність. Зокрема, Міністерство юстиції забезпечує фінансування оплати праці адвокатів за рахунок держави у разі участі адвоката в кримінальній справі за призначенням та при звільненні громадян від оплати юридичної допомоги, узагальнює статистичну звітність про адвокатську діяльність, сприяє здійсненню заходів щодо підвищення професійного рівня адвокатів. Стосовно місцевих органів державного управління, то вони у межах своєї компетенції сприяють адвокатам та адвокатським об'єднанням у вирішенні соціальних питань, забезпечують їх приміщеннями для роботи тощо". Крім того, цим Законом визначені принципи та гарантії адвокатської діяльності, а також соціальні права адвоката та його помічника. Таким чином, адвокатська діяльність має більш захищений правовий статус, ніж нотаріальна. Слід також додати, що діяльність нотаріуса щодо охорони і захисту прав громадян є не менш важливою, ніж діяльність адвоката, а тому незрозуміла позиція законодавчої влади стосовно нотаріусів України, які не мають такої державної підтримки.

Також важко відповісти на питання: чому всі положення стосовно меж контролю з боку державних органів за діяльністю нотаріусів, а також адвокатів не можна відтворити в законодавстві, що регламентує їх діяльність? Так, на нашу думку, в межах Закону України "Про нотаріат" мають бути відтворені загальні засади адміністративного впливу на нотаріальні правовідносини, а методи і принципи роботи державних органів мають бути закладені в законодавстві, що регламентує їх діяльність. Така кодифікація має конкретизувати та надати нотаріально-адміністративним правовідносинам прозорості і передбачуваності [37, с. 84].

Законом "Про нотаріат" передбачені підстави щодо анулювання свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю, а шляхи встановлення порушень законодавства нотаріусами не визначені. Тому, буквально аналізуючи Закон, можна дійти висновку, що контролюючі органи діють не в правовому просторі, оскільки за ст. 12 Закону важко встановити чіткий механізм анулювання свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю. Так, згідно з ч. 1 ст. 12 Закону свідоцтво може бути анульоване Мін'юстом. Але в цій нормі немає чіткого зв'язку між процедурою встановлення вини нотаріуса, не визначені повноважні органи, які вправі розглядати це питання, а також не розкрито поняття "рішення про анулювання свідоцтва..." (ч. 2 ст. 12 Закону). На підставі Положення про Комісію з розгляду подань Головного управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, обласних, Київського та Севастопольського міських управлінь юстиції щодо анулювання свідоцтв про право на заняття нотаріальною діяльністю, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 19 листопада 1998 р. № 63/5, діє відповідна комісія, рішення якої є підставою для анулювання свідоцтва, але її діяльність (на відміну від кваліфікаційних комісій) не регламентована Законом. У цьому ж нормативному акті Мін'юст не наділений повноваженнями щодо створення такої комісії і, більше того, щодо видання обов'язкових до виконання наказів. Так, згідно зі ст. 7 Закону нотаріуси та інші посадові особи мають керуватися наказами Міністра юстиції, але поняття "керуватися" і "зобов'язані здійснювати свої професійні обов'язки відповідно до цього Закону та принесеної присяги" (ст. 5 та ст. 2 Закону) -- різні за змістом та правовим значенням [76, с. 132].

Таким чином, вважаємо за доцільне регламентувати основи нотаріально-адміністративних відносин у Законі України "Про нотаріат", а саме: межі повноважень тих органів, які наділені державою відповідною компетенцією щодо впливу на нотаріальну діяльність (мається на увазі не тільки Мін'юст, а й податкова адміністрація та ін.), наприклад, як це має місце в ст. 8 Закону з приводу отримання відповідних довідок і документів щодо вчинених нотаріальних дій.

Але цей загальний висновок характеризує нотаріально-адміністративні правовідносини як особливі, які автором будуть аналізуватись лише в площині безпосереднього зв'язку з нотаріальним процесом. Тому проаналізуймо сучасний стан загального адміністративного впливу на нотаріальні правовідносини. Законом встановлено такі адміністративні функції Міністерства юстиції та його управлінь: керівництво нотаріальними конторами (ст. 18 Закону); видача і анулювання свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю (ст. 12 Закону); затвердження Правил ведення нотаріального діловодства (ст. 14 Закону); призначення на посаду державного нотаріуса (ст. 17 Закону); відкриття і ліквідація державних нотаріальних контор та питання їх штатів (ст. 17 Закону); утворення кваліфікаційних комісій нотаріату (ст. 10 Закону); реєстрація приватної нотаріальної діяльності (ст. 24 Закону); контроль за діяльністю приватних нотаріусів (ст. 33 Закону) і анулювання реєстраційного посвідчення приватних нотаріусів (ст. 30); затвердження Положення про державний нотаріальний архів (ст. 23 Закону) [93, с. 112].

Правовідносини між нотаріусом та завідуючим державною нотаріальною конторою є досить складними, оскільки потребують регламентації як трудовим законодавством, яке не в змозі враховувати специфіки нотаріальної діяльності, так і нотаріальним. На ці правовідносини певний вплив має чинити принцип незалежності нотаріуса при здійсненні нотаріальної діяльності, а також відповідальності державної нотаріальної контори перед особою, щодо прав та інтересів якої було вчинено нотаріальне провадження. Так, в якості безпосереднього відповідача в разі звернення громадян та юридичних осіб до суду з позовом про відшкодування шкоди, завданої незаконними або недбалими діями нотаріуса державної нотаріальної контори, виступає сама державна нотаріальна контора, яка є юридичною особою, а роль нотаріуса в справі буде лише в якості третьої особи без самостійних вимог. На підставі ст. 130 Кодексу законів про працю України працівники несуть матеріальну відповідальність за шкоду, заподіяну підприємству, установі організації внаслідок порушення покладених на них трудових обов'язків. Тому в ст. 21 Закону необхідно говорити про відповідальність як державного нотаріуса перед державною нотаріальною конторою, так і державної нотаріальної контори перед особами. В іншому варіанті необхідно визначати лише відповідальність державної нотаріальної контори перед клієнтом, оскільки в цьому разі відповідальність нотаріуса перед державною нотаріальною конторою буде внутрішньою справою цього органу, Що випливає з трудових правовідносин і зумовлюється правом регресного позову до винного нотаріуса [88, с. 6].

Ці правовідносини мають адекватно відображатися в законодавстві і У контрактах про прийняття на роботу державного нотаріуса. Крім того, потребують докладної регламентації посадові повноваження завідуючого Державною нотаріальною конторою, оскільки нез'ясованим лишається питання про його спроможність або неспроможність виконувати повноваження нотаріуса одночасно з виконанням обов'язків завідувача тощо. З аналізу вищенаведених основних принципів, за якими будуються правовідносини державного нотаріуса та завідуючого, як на мене, слід виділити такі:

неможливість безпосереднього впливу на вчинення нотаріального провадження;

відповідальність за трудову дисципліну та можливий безпосередній вплив на державних нотаріусів з метою її підтримання;

обов'язком завідуючого державною нотаріальною конторою щодо нотаріуса має бути й забезпечення останнього всім необхідним для здійснення нотаріальної діяльності;

особиста відповідальність завідуючого перед державою за фінансову діяльність державної нотаріальної контори, отже, і відповідальність державного нотаріуса за фінансові наслідки його діяльності перед завідуючим і юридичною особою.

Мною не аналізуються всі правові аспекти, за якими складаються правовідносини між завідуючим та державним нотаріусом, оскільки це питання складне і вимагає співпраці фахівців трудового права та нотаріату та не має відповідної спеціальної регламентації в законодавстві. Можливо, із внесенням суттєвих змін до законодавства такий аналіз буде зайвим через відсутність державних нотаріальних контор, а тому цікавитиме лише науковців, що займаються історією розвитку та становлення нотаріату в Україні.

В той же час з приводу статусу приватного нотаріуса, крім того, що він обіймає певну посаду (випливає зі ст. 30 Закону) і питань стосовно контролю за його діяльністю, Законом нічого практично не встановлено. Про необхідність регламентації правового статусу приватного нотаріуса говорилось дуже багато, але ні в Україні, ні в Російській Федерації нічого з цього приводу зроблено не було. Так, В. Аргунов зазначає: "Визначення нотаріату через нотаріальну діяльність не означає, що в законі не повинні регламентуватись питання компетенції нотаріусів, їх взаємовідносини з іншими особами, що вчиняють нотаріальні дії. Тим більше, що в проекті закону передбачається подвійна організаційна форма нотаріусів. Положення і статус "нотаріусів суб'єктів Федерації" абсолютно не визначені" [57, с. 79].

Тому розгляньмо лише деякі проблемні питання, властиві організаційній структурі приватного нотаріату. Так, досить складним у процесуальному аспекті є процес заміщення приватного нотаріуса, який має намір припинити виконання своїх обов'язків на строк понад один місяць. У ст. 29 Закону передбачається, що в цьому разі він може укладати угоду про його заміщення з іншим приватним нотаріусом. У цьому випадку нас навіть не цікавить, який приватний нотаріус має здійснювати заміщення, як він полишить власне робоче місце, а цікавить правовий механізм подвійної передачі майна та документів. У цій ситуації на підставі нерегламентованої нормативними актами угоди пропонується здійснювати передачу документів та майна спочатку від нотаріуса, який потребує заміщення, до нотаріуса, що буде здійснювати заміщення, а потім навпаки. За логікою розподілу відповідальності потребується ревізія документів та майна, посвідчення факту їх передачі-прийняття тощо. Отже, між нотаріусами можуть виникати правовідносини, що також мають регламентуватись цивільними угодами, змістом яких мають бути нотаріально-адміністративні правовідносини. Тож пропонуємо наступний механізм заміщення приватного нотаріуса: при управляннях юстиції доцільно створити кадровий резерв нотаріусів з осіб, які отримали свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю і мають намір нею займатися, з якими приватний нотаріус і буде укладати угоду. При цьому пропонуємо розробити типовий проект договору, який обидві сторони будуть лише конкретизувати [78, с. 142].

Практично поза увагою законодавця опинилась така структурна одиниця нотаріату, як державний нотаріальний архів, хоча його важливість очевидна, як зазначають деякі автори. Але чи достатнім є для правильного сприйняття ролі і значення державного архіву зазначення про його існування в ст. 23 Закону? На наш погляд, така функція, як збереження нотаріально посвідчених документів не може залишатись поза увагою Закону, а також не врегульовуватись відповідно до єдиної нотаріальної процесуальної форми. Так, згідно з Положенням про державний нотаріальний архів на підставі графіків здійснюється приймання документів не пізніше двох років після закінчення 10-тирічного строку їх зберігання у фондоутворювачів. Отже, періодичність здачі документів державними нотаріальними конторами та архівами становить 12 років, але в цих правовідносинах немає ясності, оскільки не встановлено: здача в архів документів -- це право нотаріуса чи його обов'язок. При цьому надане державному нотаріальному архіву право здійснювати контроль за зберіганням документів у фондоутворювачів, право вимагати додержання правил роботи з архівними документами, залучати в необхідних випадках як експертів і консультантів працівників органів нотаріату -- це властиві адміністративним правовідносинам владні повноваження, які не підкріплюються відповідними санкціями, що регламентовані законом. Це положення нетипове для адміністративних правовідносин. А тому можна лише здогадатись про необхідність у певних випадках представників державного архіву звертатись до Мін'юсту з метою вжиття єдиного адміністративного заходу до порушника законодавства -- зняття з посади або позбавлення права займатись нотаріальною діяльністю. Але цей шлях ускладнений, оскільки згідно зі ст. 12 Закону підставою для застосування санкцій є порушення вимог законодавства, а не інших нормативних актів. Тому доцільно більшу увагу приділити в Законі основним правам і обов'язкам такого суб'єкта нотаріально-адміністративних правовідносин, яким є державний архів та його повноважні представники [33, с. 173].

Тож одна з основних адміністративних функцій -- регламентація правовідносин -- потребує від адміністративних органів прискіпливої уваги саме до: а) впорядкування, закріплення, вдосконалення існуючих суспільних відносин; б) конструювання нових суспільних відносин, що відповідають вимогам об'єктивних законів розвитку суспільства, положенням Конституції; в) охорони врегульованих нормами адміністративного та інших галузей права суспільних відносин; г) витіснення із сфери діяльності виконавчої влади суспільних відносин, що не відповідають інтересам громадян, суспільства, держави.

Таким чином, моя концепція стосовно меж дослідження нотаріально-адміністративних відносин по суті залишилась тією ж, але попередній аналіз свідчить про розширення меж дослідження нотаріально-адміністративних правовідносин.

Нотаріально-адміністративні правовідносини мають визначати, на наш погляд, які положення безпосередньо стосуються внутрішніх взаємовідносин у структурі нотаріату, а саме:

правові аспекти взаємовідносин у структурі нотаріату, складовою частиною яких є дисциплінарна відповідальність державного і приватного нотаріуса тощо;

положення про оновлення нотаріату України.

Але можна констатувати, що на сьогодні реальних змін у регламентації нотаріально-адміністративних відносин не відбулось, тому порушені проблеми не втратили своєї актуальності. Але на відміну від попередніх публікацій, торкнуся лише основних проблем, що властиві нотаріально-адміністративним правовідносинам. Постійно робляться спроби змінювати законодавство, за допомогою інструкцій, положень, директив, листів, наказів та указів встановлювати різні ставки щодо справляння податків з доходу приватних нотаріусів, визначати норми тих чи інших положень, що регулюють нотаріальну діяльність. Це призводить до невпевненості нотаріусів, конфліктних ситуацій тощо.

Стосовно взаємовідносин, які мають місце між нотаріусами приватними, між приватними та державними, посадовими особами виконкомів та посадовими особами, зазначеними у ст. 40 Закону, виникає питання про підстави їхньої співпраці. На наш погляд, тут можливі дві підстави: цивільно-правова угода про співпрацю та вимоги законодавства (ст. 60 Закону). Гіпотеза про можливість виникнення між нотаріусами певних правовідносин, що регулюються цивільними угодами про співпрацю, обумовлюється необхідністю налагодження тісних взаємозв'язків між особами, що вчиняють нотаріальні дії в різних регіонах. Так, розгляньмо ситуацію, коли боржник і кредитор мешкають у різних містах, і громадянин бажає скористатись нотаріальним провадженням щодо передачі грошей кредитору через нотаріальну контору. В такому разі громадянину для передачі грошей необхідно їхати до нотаріуса за місцем проживання кредитора (в протилежному випадку кредитору необхідно було б їхати до нотаріальної контори за місцем проживання боржника, що є некоректним стосовно правомочної особи і привілеєвим щодо зобов'язаної особи), де будуть прийняті гроші в депозит. Якщо ж між нотаріусами будуть налагоджені зв'язки, то тоді від нотаріуса, який прийняв гроші в депозит, вимагатиметься лише встановлення у кредитора, до якої нотаріальної контори необхідно переказати гроші. А від іншого нотаріуса вимагатиметься їх видача. Таким чином, принцип сприяння громадянам та юридичним особам у вчиненні нотаріальних дій набуде додаткового змісту, що зумовлює також необхідність виникнення тісних взаємозв'язків між нотаріусами [48, с. 115].

Але виходячи із функцій нотаріату в Україні, необхідно розробити й певну систему взаємодії нотаріату з правоохоронними органами, що має здійснюватись через Міністерство юстиції, яке, на нашу думку, повинно виконувати функцію координатора такої діяльності. При цьому повинен враховуватися процесуальний характер нотаріальної діяльності. Така взаємодія має бути відображена в Законі та спрямована на вирішення загальних правоохоронних та правозахисних функцій держави.

Для виконання таких функцій сьогодні вже діють Єдиний реєстр для реєстрації заборон відчуження об'єктів нерухомого майна, Єдиний реєстр доручень, запроваджені спеціальні бланки нотаріальних документів, здійснюється нотаріусами інформування органів опіки та піклування про угоди за участю неповнолітніх та недієздатних осіб. Але для виконання правоохоронної функції недостатнім є односторонній потік інформації -- від нотаріуса до інших правоохоронних органів. Наприклад, якщо Національний банк надсилає телеграму "відносно підробки векселів", то відповідна інформація має надходити й до Мін'юсту, оскільки нотаріусами вчиняються нотаріальні дії з векселями і тому зрозуміло, що така інформація цікавить кожного нотаріуса. Крім того, на нашу думку, доцільно створити єдиний інформаційний банк даних щодо осіб, які є психічно хворими, визнані судом недієздатними та одночасно є власниками нерухомості, а також щодо втрачених паспортів, інших документів, за якими встановлюється особа, тощо.

Особливо проблемним у наш час є питання стосовно можливості держави регламентувати чисельність приватних нотаріусів у адміністративному порядку. Це положення виникло з пункту 4 Указу Президента України від 23 серпня 1998 р. № 932/98 "Про врегулювання діяльності нотаріату в Україні", в якому зазначається, що кількість приватних нотаріусів у межах нотаріального округу визначається Міністерством юстиції України залежно від чисельності населення. На підставі Указу був виданий наказ Міністра юстиції України від 12 січня 1999 р. №2/5, в якому без визначення основного критерію -- зв'язку між чисельністю населення, що припадає на одного приватного нотаріуса, зроблено обмеження по регіонах загальної кількості приватних нотаріусів. На запровадження цього положення був введений Єдиний реєстр нотаріусів. Таке обмеження доступу до приватної нотаріальної діяльності серед юристів отримало неофіційну назву "квотування" [13, с. 134].

Розгляньмо випадок, який суперечить можливості практичного застосування цього наказу. Так, стосовно кількості посад державних нотаріусів, як було раніше зазначено, діє принцип керівництва цим питанням з боку Міністерства юстиції України, отже, кількість посад державних нотаріусів може визначатися вищезазначеними органами. Але щодо кількості робочих місць приватних нотаріусів квотування суперечить нормі закону. А саме, тут необхідно виходити з чинної норми закону -- відмова у реєстрації приватної нотаріальної діяльності не допускається (ст. 24 Закону), крім того, з вищенаведеного випливає: це питання регулюється Законом, а не Міністерством юстиції. Так, на підставі цього положення будь-який державний нотаріус може подати заяву про звільнення з роботи із збереженням свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю і подати заяву про реєстрацію приватної нотаріальної діяльності. Таким чином, якщо й вважати квотування можливим та необхідним, то лише посад державних нотаріусів.

З аналізу проекту Закону України "Про нотаріат", який був розроблений під керівництвом квебекських фахівців, стає зрозумілою тенденція до обмеження кількості приватних нотаріусів і нотаріусів взагалі. Так, пропонується запровадити лише приватну форму нотаріальної діяльності. Дійсно, в Квебеку така форма діяльності себе виправдовує, хоча й з певними ускладненнями, але рівень життя громадян Канади значно вищий, приватним нотаріусам Квебеку дозволено займатись поряд з нотаріальною також підприємницькою діяльністю, в законодавстві цієї країни не існує обов'язку громадян вчиняти певні юридично значимі дії лише в нотаріальному порядку тощо [41, с. 90].

Отже, зрозуміло, що необхідність квотування виникла на підставі: з одного боку, бажання перешкоджати легальному переходу державних нотаріусів, які отримують за свою роботу мізерну заробітну плату, до приватного нотаріату; а з іншого, бажання приватних нотаріусів зменшити рівень конкуренції.

Перша ж причина неправомірна, оскільки державні нотаріуси, виконуючи більше нотаріальних дій, ніж приватні, отримують значно меншу заробітну плату, ніж дохід приватного нотаріуса. Отже, сьогодні, "прив'язуючи" державного нотаріуса до державної нотаріальної контори його фактично позбавляють можливості обрати приватну форму нотаріальної діяльності, яка в подальшому зможе забезпечити конкурентоспроможність.

Друга ж причина, коли неможливість займатись обраною професією штучно створюється -- це, безумовно, певною мірою запровадження монополізму у приватній сфері діяльності. Здорова конкуренція серед приватних нотаріусів не тільки можлива, а й необхідна: для розвитку нотаріальної практики щодо нових юридичних послуг та збільшення кількості, якості і змісту нотаріальних проваджень; для запровадження ініціативи приватних нотаріусів у законодавство; для зменшення плати за їх послуги; підвищення рівня юридичної допомоги; для "природного", а не штучного відбору приватних нотаріусів, здатних працювати краще за інших; для надання можливості молодим юристам спробувати власні сили у цій професії тощо. Таким чином, усі негативні наслідки такого заходу, як квотування навіть важко передбачити.

З аналізу Закону можна зробити висновок про те, що стажистом нотаріуса може бути не тільки громадянин України, а й громадянин іншої країни або особа без громадянства. Це положення дозволяє не лише готувати студентів-іноземців за спеціальністю правознавство, а й надає їм можливість проходити стажування в державних нотаріальних конторах або у приватних нотаріусів, але отримати свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю іноземні громадяни та особи без громадянства в Україні не можуть. Тому потрібно визначитись з можливістю отримання такими особами відповідних документів, що буде корисним в разі прийняття Української нотаріальної палати до Міжнародного Союзу Латинського Нотаріату [84, с. 8].

У проекті нового Закону передбачається суттєве збільшення строку стажування -- до двох років. Пропозицію щодо збільшення строку стажування вважаємо помилковою, оскільки вона не має достатнього обґрунтування. Проходження стажування повинно виконувати певне завдання, а саме: надати можливість оволодіти на практиці певними знаннями, що стосуються порядку вчинення нотаріальних проваджень та оформлення вчинених нотаріальних дій. При цьому вбачаю за необхідність розробку Типової програми проходження стажування, орієнтованої на продовження навчання і поглиблення знань, що були отримані при навчанні у ВНЗ. Зараз це завдання покладається на керівників стажування в державних нотаріальних конторах та приватних нотаріусів і опирається на Примірку програму стажування осіб, які мають намір займатися нотаріальною діяльністю, яка не відповідає вищезазначеним положенням.

Таким чином, час стажування має визначатися на підставі Типової програми проходження стажування, а не рівнем професійної підготовки стажистів. Можливість стажиста оволодіти певними знаннями під час проходження практики залежить: по-перше, від бажання і здатності стажиста засвоїти основні практичні навички цієї спеціальності; по-друге, від визначеності вимог щодо оволодіння знаннями та конкретних умов проходження практики, а також рівня допомоги керівника стажування. Пропонуємо доповнювати висновок керівника про результати проходження стажування, що складається по закінченні строку стажування, конкретними відповідями на питання: стажист оволодів у повному обсязі практичними навичками роботи за спеціальністю нотаріуса чи оволодів у недостатньому обсязі з таких причини: суттєві порушення типової програми стажування, відсутність у практиці нотаріальної контори випадків вчинення нотаріальних проваджень (перелік) тощо. Такий висновок та індивідуальний план проходження стажування будуть свідчити про рівень підготовки стажиста. У вищезазначених Рекомендаціях (пункти 2.6, 2.7) пропонується керівнику відобразити (тобто перелічити) у висновку про результати проходження стажування одержані під час стажування практичні навички та знання, що, на нашу думку, недоцільно, оскільки це -- фактичне перенесення відомостей з індивідуального плану до висновку, що може бути зроблено шляхом підпису тих положень індивідуального плану, які були здійснені [26, с. 12].

Але для запровадження такого механізму в життя необхідно мати Типову програму проходження практики, яка не буде включати пункти щодо оволодіння знаннями окремих інститутів цивільного права або теоретичними положеннями нотаріального процесуального права, а відповідатиме загальному напрямку проходження стажування -- оволодінню знаннями та навичками для практичної роботи нотаріуса.

Закінчення такого важливого етапу навчання, як стажування здійснюється у державних нотаріальних конторах складанням керівником стажування висновку і затвердженням його завідуючим державною нотаріальною конторою. У Рекомендаціях не зазначено, яким чином має закінчуватись проходження практики у приватного нотаріуса. Тож вочевидь вирішення цього питання має бути аналогічним: приватний нотаріус складає висновок про результати проходження стажування і затверджує його особисто.

На нашу думку, в разі недостатнього оволодіння практичними навичками і знаннями під час проходження стажування стажист може просити завідуючого державною нотаріальною конторою або приватного нотаріуса про подовження строку стажування. Тож необхідно передбачити також строки продовження стажування.

Оскільки проходження стажування має визначати підпорядкованість певної особи нотаріально-адміністративним правовідносинам, є сенс говорити про правові аспекти цих відносин. Тому пропонуємо ввести таке поняття, як "припинення стажування" і поширювати підстави щодо анулювання свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю, передбачені ст. 12 Закону, на правовідносини щодо припинення стажування [49, с. 39].

Після одержання висновку про результати стажування особа звертається до кваліфікаційної комісії нотаріату з заявою про допуск її до складання кваліфікаційного іспиту. На нашу думку, кваліфікаційний іспит може складатися тільки за наявності позитивного висновку керівника. Якщо ж висновок негативний, то кваліфікаційна комісія має вирішувати питання про "продовження строку стажування, виходячи з об'єктивних причин, що передували негативному висновку -- відсутність у нотаріальній конторі практики щодо вчинення окремих видів нотаріальних проваджень; або з суб'єктивних -- невиконання індивідуального плану, неохайна робота, відсутність дисципліни в роботі з документами, систематичні запізнення, грубість у спілкуванні з клієнтами. Після позитивної оцінки кваліфікаційною комісією знань особи та на підставі рішення цієї комісії про можливість допуску особи до нотаріальної діяльності вона отримує свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю. Свідоцтво видається Міністерством юстиції на підставі рішення кваліфікаційної комісії нотаріату при Міністерстві юстиції Республіки Крим, управліннях юстиції обласної, Київської та Севастопольської міських рад народних депутатів.

Окремі громадяни і громадські об'єднання, якими по суті є приватні нотаріуси та об'єднання нотаріусів, не можуть визначати засоби здійснення державних функцій. Так, фактично "приватизуватиметься" державна функція, державне майно без урахування позиції найбільш зацікавлених осіб -- громадян, юридичних осіб, для реалізації прав котрих й існує нотаріат України. Тож якщо й припустити можливість порушення питання про існування державного нотаріату на регіональному рівні, то необхідно виносити його на широке обговорення в конкретному регіоні. Інакше доведеться порушити питання про існування законодавчого положення про обов'язкове посвідчення певних угод лише в нотаріальному порядку. Тільки обґрунтоване компромісне рішення може стати основою для врегулювання форми здійснення нотаріальної діяльності [47, с. 56].

Вважаємо, що до розробки законопроектів мають залучатися також учені, широкі кола зацікавлених осіб, фахівців. Цьому повинні сприяти публічність конференцій, "круглих столів", присвячених проблемам створення конкретного закону, опублікування в пресі текстів законопроектів.

Можна припустити, що проект Закону України "Про нотаріат" таки приймуть, а реальне втілення його норм у життя буде аналогічним румунському варіанту введення приватної нотаріальної практики. Так, заміна форм нотаріальної діяльності в Румунії відбулася за одну ніч із 16 на 17 листопада 1995 p., тобто лягли спати державними нотаріусами -- прокинулися приватними. У цьому випадку "шокова терапія" замінює процес продуманого і логічного втілення закону в життя. Подібне може статися і в Україні, оскільки чинності Закон набирає через шість місяців після офіційного опублікування, а основні положення щодо переходу державних нотаріусів у статус приватних пропонується доручити Міністерству юстиції України й Українській нотаріальній палаті. Зокрема вони з моменту прийняття Закону до моменту набрання ним чинності повинні розробити порядок реформування державних нотаріальних контор відповідно до вимог нового Закону. На наш погляд, можливі варіанти вирішення проблеми мають бути визначені до прийняття Закону, в протилежному ж випадку він не може прийматися. Вирішувати проблему у визначені Законом 6 місяців набагато складніше, ніж її рішення продумати завчасно.

У цьому разі, на наш погляд, кращим варіантом внесення змін до організаційної структури українського нотаріату є російська схема, коли законопроект обговорювався громадськістю, але ще кращою є схема німецької перебудови нотаріату. До переваг останньої, наскільки можна судити з публікацій, можна віднести поступовість переходу, продуманість, своєрідну агітаційну роботу, фінансове забезпечення [17, с. 149].

Необхідно відзначити й виважену позицію представників Мін'юсту, які поставили ряд питань перед представниками нотаріату, усвідомлюючи складність перехідного періоду. Серед проблем -- забезпечення нормального функціонування державних нотаріальних архівів, які пропонується вважати належними не тільки Мін'юсту та його управлінням, а й нотаріусам, зокрема приватним; забезпечення нотаріусами сільських регіонів; забезпечення приміщеннями; розробка для перехідного періоду цілої низки нормативних актів. Остання проблема стосується необхідності забезпечення нотаріусів у певних регіонах "необхідним комплексом сучасного облаштування, який би забезпечував нотаріусу професійний рівень виконання його обов'язків".

Підбиваючи підсумок, необхідно зазначити, що, проаналізувавши позитивні та негативні моменти розвитку нотаріату Російської Федерації, є можливість уникнути багатьох помилок у розвитку українського нотаріату. Поки що на теоретичному рівні прогнозується широкий взаємний обмін інформацією і подальше зміцнення зв'язків між нотаріусами України та Росії. Цей прогноз обумовлений постійними економічними умовами, що не може не позначитися на сфері нотаріальних послуг.

Тож пропонуємо виважено підійти до запропонованих змін в організаційній структурі нотаріату України, врахувати досвід перебудови російського нотаріату.

3.3 Правове становище нотаріуса як обов'язкового суб'єкта нотаріальних правовідносин

Оскільки нотаріус є одним із обов'язкових суб'єктів нотаріальних процесуальних правовідносин, комплекс його процесуальних прав та обов'язків зумовлює особливий інтерес науковців.

У Законі України "Про нотаріат" є поняття "повноваження", яке вживається для визначення спрямованості діяльності нотаріальних органів для того, щоб конкретизувати перелік дозволених для вчинення посадовими особами нотаріату нотаріальних дій (розділ IIЗакону), але не береться до уваги, що можливість вчинення цих дій залежить від інших умов, визначених Законом. Так, у ч. 1 ст. 41 Закону, де мова йде про місце вчинення нотаріальних дій, є положення, яке визначає можливість вчинення нотаріальних дій певними посадовими особами нотаріату за територіальною ознакою. А в ст. 9 Закону говориться про обмеження в праві вчинення нотаріальних дій певними посадовими особами нотаріату щодо себе та інших зазначених у цій статті осіб. Але з метою системного сприйняття інформації щодо можливості відповідної особи нотаріату вчиняти нотаріальні дії, на нашу думку, ці положення мають міститися в одному розділі. Саме тому пропонуємо ввести ширше за змістом та значенням поняття "компетенція", складовою частиною якого є поняття "повноваження". Так, термін "повноваження" (англ. authority) "розглядається як складова частина компетенції, статусу органу, посадової особи, особи, яка виконує управлінські функції в організації, а також деяких інших осіб, які реалізують функції передбачені для них законодавством [81, с. 360].

В цьому значенні повноваження являє собою право (і одночасно обов'язок) відповідного суб'єкта діяти у визначеній ситуації способом, передбаченим законом чи іншим правовим актом".

Термін "компетенція" походить від латинського competentia (compete -- взаємно прагну; відповідаю, підходжу), тобто під ним слід розуміти коло повноважень якої-небудь організації, установи або особи або коло питань в яких дана особа має певні повноваження, знання, досвід. Посадові особи нотаріату при здійсненні своїх функціональних обов'язків мають користатись певними правами і нести обов'язки, які відрізняються тим, що вони в тих чи інших правових ситуаціях, а також щодо відповідних осіб можуть мати різний характер та зміст.

Компетенція нотаріальних органів -- це сукупність встановлених законом прав і обов'язків (повноважень) нотаріальних органів та посадових осіб щодо здійснення покладених на них Законом завдань. Наприклад, до компетенції нотаріальних органів входить посвідчення угод, а також усі дії, які має здійснити нотаріус для посвідчення цих угод: витребування документів; перевірка законності угоди; перевірка дієздатності осіб та їх дійсного волевиявлення; вчинення самої нотаріальної дії, але тільки після того, як всі підготовчі дії виконані.

Таким «чином, поняття "компетенція нотаріального органу" містить усю сукупність повноважень нотаріуса. А в науці управління в адміністративному, державному та інших галузях права повноваження розглядаються як складова частина компетенції та статусу органу, тобто по суті вони тісно взаємопов'язані та при запровадженні в новому законодавстві дадуть можливість об'єднати в одному розділі "компетенція" всі надані нотаріусу права і обов'язки (повноваження) щодо вчинення нотаріальних проваджень, а також окреслити межі цих повноважень [77, с. 36].

Отже, повноваження є правом та одночасно обов'язком відповідного суб'єкта діяти в певній ситуації таким чином, як це передбачено законом чи іншим правовим актом. Повноваження передбачає його належне виконання згідно із принципом законності. Так, використання нотаріусом своїх повноважень усупереч завданням своєї діяльності з метою здобуття вигоди і переваг для себе та інших осіб або заподіяння шкоди іншим особам, якщо така нотаріальна дія спричинила суттєву шкоду правам та законним інтересам громадян чи організацій або охоронюваним законом інтересам суспільства чи держави, є злочином проти інтересів служби.

Тому для визначення компетенції конкретного нотаріального органу недостатньо знати коло питань, віднесених до повноважень нотаріальних органів загалом. У зв'язку з цим вважається доцільним поділяти компетенцію на два види: предметну та територіальну. Такої ж позиції дотримуються й інші дослідники нотаріату, а саме Л. Радзієвська та С. Пасічник. Інші автори вважають недоцільним приділяти увагу цьому питанню. На наш погляд, відсутність регламентації предметної та територіальної компетенції як теоретичних понять може призвести до неузгодженості процедури вчинення нотаріальних проваджень, коли неможливо буде віднайти зобов'язану до вчинення нотаріального провадження особу або вимагати від державного нотаріуса вчинення нотаріальних дій за кордоном. Тому, говорячи про компетенцію консульських установ і дипломатичних представництв, необхідно говорити, в першу чергу, про територіальну компетенцію, спрямовану на вчинення нотаріальних дій для громадян України за кордоном, а не про предметну їх компетенцію, як вважають деякі автори [89, с. 74].

Предметна компетенція -- це розмежування нотаріальних дій між різними нотаріальними органами з урахуванням виду і роду цих дій. Наприклад: свідоцтво про право на спадщину видає тільки державний нотаріус.

З поняттям територіальної компетенції пов'язане розмежування кола дій між нотаріальними органами з урахуванням території їх діяльності.

За загальним правилом ст. 41 Закону нотаріальні дії вчиняються будь-яким нотаріусом чи посадовою особою, в будь-якій державній нотаріальній конторі чи виконкомі на всій території України. Але Законом передбачені й певні винятки, які зумовлюють певні обмеження, а саме:

ст. ст. 9, 36, 55 -- посвідчення угод про відчуження або заставу жилого будинку, квартири, дачі, садового будинку, гаража, земельної ділянки та іншого нерухомого майна провадиться за місцем знаходження вказаного майна;

ст. ст. 60, 65 -- заходи до охорони спадкового майна вживаються державними нотаріальними конторами за місцем знаходження цього майна;

ст. 66 -- свідоцтво про право на спадщину видається державним нотаріусом за місцем відкриття спадщини, тобто за місцем останнього місця проживання спадкодавця, а якщо воно невідоме, то за місцем знаходження його майна або основної частини;

ст. ст. 70-73 -- свідоцтво про право власності у разі розподілу спільного майна подружжя, придбання з прилюдних торгів жилих будинків, квартир, дач, садових будинків, гаражів, земельних ділянок та іншого нерухомого майна видається нотаріусом за місцем його знаходження, а також в разі накладання заборони відчуження нерухомого майна;

ст. 85 -- прийняття нотаріусом у депозит грошових і цінних паперів провадиться за місцем виконання зобов'язання;

ст. 93 -- прийняття чеків для пред'явлення до платежу і посвідчення несплати чеків здійснюється нотаріусом за місцем знаходження платника;

ст. 103 -- якщо міжнародним договором встановлено інші правила про нотаріальні дії, ніж їх містить законодавство України, то при вчиненні нотаріальних дій застосовують правила міжнародного договору.

Крім територіальних обмежень, правовий статус нотаріуса та посадової особи виконавчого комітету сільської, селищної, міської рад народних депутатів, які вчиняють нотаріальні дії, не дозволяє вчиняти нотаріальні дії на своє ім'я і від свого імені, на ім'я і від імені свого чоловіка чи своєї дружини, його (її) та своїх родичів (батьків, дітей, онуків, діда, баби, братів, сестер), а також на ім'я і від імені працівників даної нотаріальної контори, працівників, що перебувають у трудових відносинах з приватним нотаріусом, або працівників даного виконавчого комітету. Посадові особи виконавчих комітетів сільських, селищних, міських рад народних депутатів не вправі вчиняти нотаріальні дії також на ім'я і від імені даного виконавчого комітету. У зазначених випадках нотаріальні дії вчиняються в будь-якій іншій державній нотаріальній конторі, у приватного нотаріуса чи у виконавчому комітеті іншої сільської, селищної, міської ради народних депутатів. Посадові особи, перелічені у ст. 40 Закону, не вправі посвідчувати заповіти та доручення на своє ім'я і від свого імені, на ім'я і від імені свого чоловіка або своєї дружини, його (її) та своїх родичів (батьків, дітей, онуків, діда, баби, братів, сестер). Нотаріальні і прирівняні до них дії, вчинені з порушенням встановлених цією статтею правил, є недійсними (ст. 9 Закону) [70, с. 4].

Але на нашу думку, в разі потреби вчинити нотаріальну дію щодо себе нотаріусу в невеликому містечку, де немає інших державних нотаріальних контор або приватних нотаріусів, що ускладнює його правове становище, нотаріальне провадження може вчиняти уповноважена на вчинення нотаріальних дій посадова особа виконавчого комітету.

Загалом же процесуальні права нотаріуса в сфері здійснення нотаріального процесу визначаються межами дозволеної поведінки, які встановлюються на підставі законодавства України. Зокрема, нотаріальні процесуальні права нотаріуса викладені в ст. ст. 4, 16, ч. 2 ст. 51 Закону. Нотаріус має право:

витребувати від підприємств, установ і організацій відомості та документи, необхідні для вчинення нотаріальних дій;

складати проекти угод і заяв;

виготовляти копії документів та виписки з них;

давати роз'яснення з питань вчинення нотаріальних дій і консультації правового характеру;

якщо справжність поданого документа викликає сумнів, нотаріуси та інші посадові особи, які вчиняють нотаріальні дії, вправі затримати цей документ і направити його на експертизу (ч. 2 ст. 51 Закону).

Віднесення законодавством деяких положень до прав державних і приватних нотаріусів певною мірою потребує аналізу, оскільки вони можуть неадекватно тлумачитись. На нашу думку, віднесення до прав нотаріуса можливості витребовувати документи від підприємств спрямоване на захист інтересів осіб, що звернулись за вчиненням нотаріальної дії. Отже, воно зумовлює право нотаріуса на одержання відповідей від підприємств, які утримують необхідні для вчинення нотаріальних дій документи. Але незазначення аналогічного положення в обов'язках нотаріуса або в його компетенції щодо вчинення відповідного нотаріального провадження позбавляє громадян та юридичних осіб реальної можливості вимагати його вчинення. Як можна вимагати, щоб особа скористалась власним правом?

Іноді службові особи безпідставно в усній формі відмовляють громадянам у видачі документів. Отже, це позбавляє громадян права оскаржити дії посадових осіб, тому в цьому випадку право-обов'язок нотаріуса надати юридичну допомогу у витребуванні таких документів. При офіційному зверненні нотаріуса згідно з ч. 2 ст. 46 Закону відповідні відомості і документи, необхідні для вчинення нотаріальних дій, повинні бути надані підприємствами, установами та організаціями у термін, передбачений нотаріусом.

Тому, на наш погляд, витребування документів від підприємств має так само належати до обов'язків нотаріуса, як і виготовлення копій документів та виписок з них, складання проектів угод і заяв. Ці дії є складовою частиною нотаріального провадження і визначають можливість комплексно надавати юридичну допомогу.

Право нотаріуса щодо затримання документа і направлення його на експертизу потребує, на наш погляд, уточнення, оскільки вимагає від нотаріуса, з одного боку, певної рішучості, а з іншого -- грошових витрат, оскільки проведення експертизи не безкоштовне. Тож у такому разі доречно нотаріусу повідомляти про це для вжиття необхідних заходів відповідні підприємства, установи, організації або прокуратуру.

Нотаріальні процесуальні обов'язки особи, що вчиняє нотаріальні дії, -- це визначений державою перелік можливих правоохоронних та правозахисних засобів, які нотаріус зобов'язаний вжити за заявою громадянина або юридичної особи, а також в разі встановлення ним ознак правопорушення або злочину. Тобто разом з правами вони становлять повноваження нотаріуса і входять до визначеної законодавством нотаріальної процедури.

Нотаріальні процесуальні обов'язки нотаріуса визначають його зобов'язання перед особою, яка звернулась за вчиненням нотаріальних дій, та перед державою, яка наділила його відповідними повноваженнями.

На підставі ст. 5 Закону можна виділити такі нотаріальні процесуальні обов'язки нотаріуса:

здійснювати свої професійні права та обов'язки відповідно до Закону і принесеної присяги;

сприяти громадянам, підприємствам, установам і організаціям у здійсненні їх прав та захисті законних інтересів, роз'яснювати права і обов'язки, попереджати про наслідки вчинюваних нотаріальних дій для того, щоб юридична необізнаність не могла бути використана їм на шкоду;

зберігати в таємниці відомості, одержані ним у зв'язку з вчиненням нотаріальних дій;

відмовити у вчиненні нотаріальної дії в разі її невідповідності законодавству України або міжнародним договорам.

Висновки

На підставі порівняльного аналізу нотаріальної діяльності та функцій інших державних органів, віднесених законодавством до правоохоронних, необхідно визнати нотаріат у якості правоохоронного органу і гарантувати особам, що займаються цією діяльністю, державний захист від протиправних посягань на них та належне їм майно.

Пропонується під поняттям "нотаріат" розуміти не лише систему існуючих органів та посадових осіб, а й нерозривно пов'язану з ними нотаріальну процедуру та відповідні правовідносини.

Як критерії оцінки функціональних повноважень нотаріуса здійснювати розмежування таких понять як "правовий захист" та "правова охорона", що зумовлює можливість поділу нотаріальних проваджень на правоохоронні та правозахисні. Захист як юридичне вагома дія може мати місце лише з моменту виникнення правопорушення. Діяльність нотаріату розпочинається при реалізації суб'єктами своїх безспірних прав у цивільних правовідносинах, а тому ця функція може відноситись до правоохоронної. Якщо особа добровільно не виконує власні зобов'язання, то може мати місце правозахисна функція нотаріату, яка реалізується шляхом вчинення нотаріусом виконавчих написів, протестів векселів тощо.

Основною ознакою правоохоронної функції є регулювання нотаріусом прав суб'єктів на стадії їх реалізації, що зумовлюється впливом на цивільні правовідносини, який нотаріус зобов'язаний здійснювати відповідно до законодавства. Так, нотаріус не вправі вчиняти заборонені законодавством дії, а має спонукати осіб щодо вільного їх волевиявлення, але в межах закону. Відмова у вчиненні нотаріального провадження може бути зумовлена лише суперечністю інтересів клієнта із нормами законодавства.

Усі новітні ідеї та пропозиції, що запозичуються із зарубіжних джерел, повинні адаптовуватись до умов України, також має враховуватись поділ правових систем на статутне, до останнього часу властиве Україні, та прецедентне право.

Пропонується розуміти можливість нотаріуса в майбутньому захищати лише окремий об'єкт -- інтерес, що охороняється законом -- шляхом безспірного встановлення фактів, зокрема невиконання умов угоди. В разі ж виникнення потреби вжиття владних державних заходів до не-виконуючої своїх обов'язків сторони необхідно звертатись до суду.

Для діяльності суду та нотаріусів характерним є положення, що вони мають встановлювати наявність або відсутність прав у суб'єктів, але різниця в характері їх діяльності полягає саме в тому, які види доказів мають розглядати ті чи інші органи. Нотаріуси можуть приймати лише безспірні докази, а суди -- будь-які, що відповідають умовам належності доказів і допустимості засобів доказування.

Норми, які б регулювали процесуальну діяльність нотаріусів щодо забезпечення доказів, повинні знайти своє відбиття в законодавстві про нотаріат. Нотаріус може в разі легітимного звернення державного органу іноземної країни надавати лише ті документи, які знаходяться в його особистому архіві. Він також може засвідчувати особистий підпис особи, яка сама бажає зробити офіційну заяву (повідомлення) для органів іноземних країн, та вправі передати таку заяву. Але всі ці дії мають здійснюватись у відповідності із Законом України "Про нотаріат", а не за аналогією із повноваженнями суду.

З метою адаптації українського законодавства до законодавства країн Європейського співтовариства доцільним є застосування термінів "нотаріальна процедура" або "нотаріальний процесуальний порядок", під якими необхідно розуміти визначену законодавством процедуру або порядок вчинення нотаріальних проваджень.

Не слід бачити суттєвої конкуренції між нотаріусами та державними реєстраторами (існують же в сучасній правій системі нотаріат та органи БТІ), оскільки їх діяльність має бути спрямована на охорону прав громадян та юридичних осіб, але більш виважено слід поставитись до запровадження змін у регламентацію їх діяльності з урахуванням єдиної функції цих органів -- охорони прав власників. Тобто слід проводити такі аналітичні дослідження не на стадії, коли законодавчий акт запроваджено, а ще на стадії створення законопроектів.

У межах Закону України "Про нотаріат" слід відтворити загальні засади адміністративного впливу на нотаріальні правовідносини, а методи і принципи роботи державних органів мають бути закладені в законодавстві, що регламентує їх діяльність. Така кодифікація покликана конкретизувати та надати нотаріально-адміністративним правовідносинам прозорості і передбачуваності.