Предпринимательская деятельность и ее правовое регулирование

В соответствии с международной практикой в Законе Республики Казахстан «О частном предпринимательстве» дана формулировка индивидуального предпринимательства: «Это инициативная деятельность граждан, направленная на получение дохода путем реализации товаров, работ и услуг, основанная на собственности самих граждан и осуществляемая без образования юридического лица от имени граждан за их риск и под их имущественную ответственность»[29].

Закон РК «О частном предпринимательстве» 31 января 2006 года, который направлен на регулирование общественных отношений в сфере частного предпринимательства, определяет круг субъектов частного предпринимательства. Субъекты частного предпринимательства - физические и негосударственные юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность (ст.1)[29].

Статья 6 Закона о частном предпринимательстве устанавливает следующих субъектов частного предпринимательства

1. Юридическое лицо, являющееся субъектом частного предпринимательства, может быть создано только в организационно-правовой форме, предусмотренной гражданским законодательством Республики Казахстан.

2. Субъекты частного предпринимательства могут быть отнесены к:

субъектам малого предпринимательства;

субъектам среднего предпринимательства;

субъектам крупного предпринимательства[36].

3. Субъектами малого предпринимательства являются индивидуальные предприниматели без образования юридического лица со среднегодовой численностью работников не более пятидесяти человек и юридические лица, осуществляющие частное предпринимательство, со среднегодовой численностью работников не более пятидесяти человек и среднегодовой стоимостью активов за год не свыше шестидесятитысячекратного месячного расчетного показателя, установленного законом о республиканском бюджете на соответствующий финансовый год.

4. Субъектами малого предпринимательства не могут быть признаны индивидуальные предприниматели и юридические лица, осуществляющие:

деятельность, связанную с оборотом наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров;

производство и (или) оптовую реализацию подакцизной продукции;

деятельность по хранению зерна на хлебоприемных пунктах;

проведение лотереи;

деятельность в сфере игорного и шоу-бизнеса;

деятельность по добыче, переработке и реализации нефти, нефтепродуктов, газа, электрической и тепловой энергии;

деятельность, связанную с оборотом радиоактивных материалов;

банковскую деятельность (либо отдельные виды банковских операций) и деятельность на страховом рынке (кроме деятельности страхового агента);

аудиторскую деятельность;

профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг;

деятельность кредитных бюро.

5. Среднегодовая численность работников субъектов малого предпринимательства определяется с учетом всех работников, включая работников филиалов, представительств и других обособленных подразделений данного субъекта.

6. В случае превышения одного из условий, установленных пунктом 3 настоящей статьи, на субъекты малого предпринимательства не распространяются льготы, предусмотренные для субъектов малого предпринимательства законодательством Республики Казахстан.

7. Субъектами среднего предпринимательства являются индивидуальные предприниматели без образования юридического лица со среднегодовой численностью работников свыше пятидесяти человек и юридические лица, осуществляющие частное предпринимательство, со среднегодовой численностью работников свыше пятидесяти, но не более двухсот пятидесяти человек или среднегодовой стоимостью активов за год не свыше трехсотдвадцатипятитысячекратного месячного расчетного показателя, установленного законом о республиканском бюджете на соответствующий финансовый год.

8. Субъектами крупного предпринимательства являются юридические лица, осуществляющие частное предпринимательство, со среднегодовой численностью работников более двухсот пятидесяти человек или общей стоимостью активов за год свыше трехсотдвадцатипятитысячекратного месячного расчетного показателя, установленного законом о республиканском бюджете на соответствующий финансовый год[29].

Таким образом, к субъектам частного предпринимательства отнесены:

- субъекты малого предпринимательства, в том числе, субъекты индивидуального предпринимательства;

- субъекты среднего предпринимательства;

- субъекты крупного предпринимательства.

Тем самым, в новом законе индивидуальных предпринимателей включили в состав субъектов малого предпринимательства, то есть не выделяют отдельно как раньше. Также не применяется термин «бизнес», он заменен на термин «предпринимательство».

Принятие Закона РК «О частном предпринимательстве» привело к отмене трех законов: Законов РК «О защите и поддержке частного предпринимательства», «Об индивидуальном предпринимательстве», «О государственной поддержке малого предпринимательства».

Необходимо отметить, что государство заинтересовано в развитии всех сфер предпринимательства, но целенаправленная поддержка государства с предоставлением конкретных льгот законодательством предусмотрена только в отношении субъектов малого предпринимательства. Прежде чем перейти к правовому положению субъектов малого предпринимательства, следует определить статус каждой группы предпринимателей.

Субъектами малого предпринимательства являются физические лица без образования юридического лица и юридические лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью со среднегодовой численностью работников не более 50 человек и общей стоимостью активов за год не свыше 60 000 кратного месячного расчетного показателя. Субъектами индивидуального предпринимательства являются физические лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью без образования юридического лица и при отсутствии признаков юридического лица.

Субъектами среднего предпринимательства являются физические лица без образования юридического лица и юридические лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью со среднегодовой численностью работников свыше 50 человек, но не более 250 человек и общей стоимостью активов за год не свыше 325 000 кратного месячного расчетного показателя.

Субъектами крупного предпринимательства являются юридические лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью, со среднегодовой численностью работников более 250 человек или общей стоимостью активов за год свыше 325 000 кратного месячного расчетного показателя [29].

Все субъекты частного предпринимательства имеют равные права на осуществление предпринимательской деятельности. В случае превышения одного из условий, установленных законодательством, субъекты малого предпринимательства относятся к субъектам среднего предпринимательства, соответственно субъекты среднего предпринимательства к субъектам крупного предпринимательства.

Такая конкретизация круга частных предпринимателей должна способствовать более эффективному регулированию предпринимательских отношений в каждой из указанных сфер частного предпринимательства, что, несомненно, должно ускорить темпы развития экономики в целом.

Ст.7 Закона о частном предпринимательстве устанавливает что:

1. Индивидуальное предпринимательство осуществляется в виде личного или совместного предпринимательства.

2. Личное предпринимательство осуществляется одним физическим лицом самостоятельно на базе имущества, принадлежащего ему на праве собственности, а также в силу иного права, допускающего пользование и (или) распоряжение имуществом.

При осуществлении личного предпринимательства физическим лицом, состоящим в браке, без упоминания другого супруга в качестве предпринимателя согласия этого супруга на осуществление предпринимательской деятельности не требуется.

В случаях, когда для осуществления личного предпринимательства физическое лицо использует общее имущество супругов, необходимо согласие другого супруга на такое использование, если иное не предусмотрено законами или брачным договором либо иным соглашением между супругами.

3. Совместное предпринимательство осуществляется группой физических лиц (индивидуальных предпринимателей) на базе имущества, принадлежащего им на праве общей собственности, а также в силу иного права, допускающего совместное пользование и (или) распоряжение имуществом.

При совместном предпринимательстве все сделки, связанные с частным предпринимательством, совершаются, а права и обязанности приобретаются и осуществляются от имени всех участников совместного предпринимательства.

4. Формами совместного предпринимательства являются:

1) предпринимательство супругов, осуществляемое на базе общей совместной собственности супругов;

2) семейное предпринимательство, осуществляемое на базе общей совместной собственности крестьянского (фермерского) хозяйства или общей совместной собственности на приватизированное жилище;

3) простое товарищество, при котором частное предпринимательство осуществляется на базе общей долевой собственности.

5. При осуществлении предпринимательства супругов в деловом обороте от имени супругов выступает один из супругов с согласия другого супруга, которое может быть подтверждено при регистрации индивидуального предпринимателя или выражено письменно и нотариально удостоверено, в случаях, когда деятельность индивидуального предпринимателя осуществляется без государственной регистрации.

При отсутствии согласия одного из супругов на выступление другого супруга в деловом обороте от их имени предполагается, что супруг, выступающий в деловом обороте, осуществляет индивидуальное предпринимательство в виде личного предпринимательства.

6. Индивидуальное предпринимательство с использованием формы простого товарищества осуществляется в соответствии с гражданским законодательством Республики Казахстан.

7. Индивидуальные предприниматели несут ответственность по своим обязательствам всем своим имуществом, за исключением имущества, на которое взыскание не может быть обращено в соответствии с законами Республики Казахстан[37].

8. При осуществлении личного предпринимательства физическое лицо несет ответственность всем имуществом, принадлежащим ему на праве собственности, в том числе долей в общей собственности супругов.

В случаях, когда физическое лицо использует для осуществления частного предпринимательства общее имущество супругов, взыскание по его долгам может быть обращено и на общее имущество супругов.

Имущество каждого из супругов, не являющегося частным предпринимателем, не может быть предметом обращения взыскания по долгам другого супруга, осуществляющего личное предпринимательство.

9. При осуществлении предпринимательства супругов взыскание по долгам супругов в связи с осуществлением предпринимательства может быть обращено на общее имущество супругов независимо от того, кто из них выступает в деловом обороте.

10. Индивидуальный предприниматель при осуществлении своей деятельности вправе использовать персональные бланки деловой документации, печать, штампы[29].

Таким образом, установлены два вида индивидуального предпринимательства: личное и совместное.

Совместное, в свою очередь, делится еще на три формы:

предпринимательство супругов, осуществляемое на базе общей совместной собственности; семейное -- на базе общей совместной собственности крестьянского (фермерского) хозяйства или общей совместной собственности на приватизированное жилище; и простое товарищество -- на базе общей долевой собственности.

В Законе РК «О частном предпринимательстве» дана характеристика такой важной формы индивидуального предпринимательства, как «фермерское хозяйство». Под ним понимается индивидуальное предпринимательство, связанное с использованием земли для производства, переработки и сбыта сельскохозяйственной продукции. Приводятся формы крестьянского (фермерского) хозяйства:

1.крестьянское хозяйство, в котором предпринимательская деятельность осуществляется в форме семейного предпринимательства, основанного на базе общей совместной собственности;

2.фермерское хозяйство, основанное на осуществлении личного предпринимательства;

3.фермерское хозяйство, организованное в форме простого товарищества на основе договора о совместной хозяйственной деятельности.

Дальнейшее развитие данная форма индивидуального предпринимательства получила в Законе «О крестьянском (фермерском) хозяйстве», принятом 31 марта 1998 г. В нем четко сказано ст.1 «Крестьянским (фермерским) хозяйством признается семейно-трудовое объединение лиц, в котором осуществление индивидуального предпринимательства неразрывно связано с использованием земель сельскохозяйственного назначения для производства сельскохозяйственной продукции, а также переработкой и сбытом этой продукции"[38].

Во-первых, при регистрации индивидуального предпринимателя не создается юридического лица, это означает, что юридически значимого обособления личного имущества от имущества, участвующего в деловом обороте, не происходит. В связи с этим при предъявлении кредиторами своих требований к такому предпринимателю под возможное взыскание подпадает все его имущество в порядке, установленном процессуальным законодательством. Поэтому такая форма предпринимательства может ныть рекомендована лишь в тех сферах бизнеса, которые не сопряжены с высоким риском.

Во-вторых, на индивидуальных предпринимателей распространяются правила ведения бизнеса, предусмотренные для юридических лиц. Не случайно индивидуальные предприниматели в соответствии с нормами Закона РК «О частном предпринимательстве» отнесены к субъектам малого предпринимательства, так же как и производственные кооперативы, все виды товариществ.

Это означает, что они пользуются равными правами и несут в основном одинаковые с юридическими лицами обязанности при осуществлении предпринимательской деятельности, свободны в заключение договоров, ответственны за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, в том числе в части уплаты штрафных санкций и т. д. Распространяется на них и общее правило об ответственности, нарушение обязательств при осуществлении предпринимательской деятельности; они несут имущественную ответственность, если не докажут, что надлежащее исполнение обязательств оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы (форс-мажорных обстоятельств) [29].

Права и обязанности субъектов частного предпринимательства установлены ст. 8 Закона о частном предпринимательстве

1. Субъекты частного предпринимательства вправе:

1) осуществлять любые виды частного предпринимательства, если иное не установлено законами Республики Казахстан;

2) осуществлять частное предпринимательство с использованием наемного труда в соответствии с законами Республики Казахстан;

3) создавать филиалы и представительства в порядке, предусмотренном законами Республики Казахстан;

4) самостоятельно устанавливать цены на производимые товары (работы, услуги), за исключением случаев, установленных законами Республики Казахстан;

5) предоставлять средства (займы) субъектам частного предпринимательства на возмездной основе;

6) осуществлять внешнеэкономическую деятельность в пределах своей правоспособности;

7) учреждать объединения субъектов частного предпринимательства;

8) участвовать в работе экспертных советов через аккредитованные объединения субъектов частного предпринимательства;

9) обращаться в правоохранительные и государственные органы, осуществляющие контрольные и надзорные функции по вопросам привлечения к ответственности лиц, виновных в нарушении прав субъектов частного предпринимательства;

10) обращаться в судебные органы для защиты своих прав и законных интересов;

11) вносить для рассмотрения в государственные органы предложения об устранении причин и условий, способствующих неисполнению или ненадлежащему исполнению нормативных правовых актов по вопросам поддержки и защиты частного предпринимательства;

12) применять в своей деятельности меры социальной ответственности бизнеса путем реализации или участия в реализации проектов в социальной, экономической и экологической сферах.

2. Субъекты частного предпринимательства обязаны:

1) соблюдать законодательство Республики Казахстан, права и охраняемые законом интересы физических и юридических лиц;

2) обеспечивать соответствие производимой продукции (работ, услуг) требованиям законодательства Республики Казахстан;

3) получать лицензии на осуществление видов частного предпринимательства, подлежащих лицензированию, в соответствии с законом Республики Казахстан о лицензировании;

4) осуществлять обязательное страхование гражданско-правовой ответственности в соответствии с законами Республики Казахстан[29].

Также субъект частного предпринимательства вправе осуществлять охрану информации:

1. Охрана коммерческой тайны заключается в запрете незаконного получения, распространения либо использования информации, составляющей коммерческую тайну.

2. Субъект частного предпринимательства определяет круг лиц, имеющих право свободного доступа к информации, составляющей коммерческую тайну, и принимает меры к охране ее конфиденциальности.

3. Порядок отнесения информации к категориям доступа, условия хранения и использования информации, составляющей коммерческую тайну, определяются субъектом частного предпринимательства.

4. Лица, незаконными методами получившие, раскрывшие или использовавшие информацию, составляющую коммерческую тайну, обязаны возместить причиненный ущерб в соответствии с гражданским законодательством Республики Казахстан.

5. Субъект частного предпринимательства или лицо, им уполномоченное, вправе требовать у своих работников подписку о неразглашении информации, составляющей коммерческую тайну, а лиц, осуществляющих его проверку, предупреждать об ответственности в соответствии с законами Республики Казахстан.

8. Любая информация о субъекте частного предпринимательства, полученная государственным органом в ходе реализации возложенных на него функций, не подлежит разглашению и распространению, за исключением случаев передачи информации другому государственному органу в соответствии с законами Республики Казахстан.

9. Правоохранительные органы вправе запрашивать и получать необходимую информацию, в том числе составляющую коммерческую тайну, как от субъекта частного предпринимательства, так и от государственных органов, обладающих этой информацией, на основании санкции прокурора, постановления следственных органов о возбуждении уголовного дела либо на основании постановления суда.

10. Информация, составляющая коммерческую и иную охраняемую законом тайну, не может быть разглашена без согласия субъекта частного предпринимательства, за исключением информации, по которой имеется вступившее в законную силу решение суда.

11. Обобщенная информация, не раскрывающая сведения о деятельности конкретного субъекта частного предпринимательства, является общедоступной (ст.11)[29].

Для приобретения статуса индивидуального предпринимателя гражданин должен обладать следующими общими признаками субъекта гражданского (и предпринимательского) права (предпринимательская правосубъектность - это мера возможного правообладания в сфере предпринимательской деятельности, т.е. мера свободы действий предпринимателя в рамках действующего законодательства):

- правоспособностью;

- гражданской дееспособностью;

- иметь имя (фамилия, собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая);

- иметь место жительства (место, где гражданин проживает постоянно или преимущественно).

Субъектами предпринимательской деятельности также могут быть:

- граждане иностранных государств и лица без гражданства в пределах правомочий, установленных законодательством РК;

- объединения граждан - коллективные предприниматели (партнеры)[39, с.65].

Право гражданина заниматься предпринимательской и любой иной, не запрещенной законом деятельностью, составляет содержание гражданской правоспособности.

Предпринимательская дееспособность - это способность самостоятельно, инициативно и профессионально осуществлять предпринимательскую деятельность и исполнять все обязанности, возникающие в связи с ее осуществлением. Право гражданина заниматься предпринимательской деятельностью, возникает по достижении им восемнадцатилетнего возраста, т.е. с момента, когда он становится полностью дееспособным. Такая дееспособность наступает в трех случаях:

1) с наступлением совершеннолетия - по достижении 18-летнего возраста;

2) в случае, когда законом допускается вступление в брак до достижения 18 лет; гражданин, не достигший 18-летнего возраста, приобретает дееспособность в полном объеме со времени вступления в брак;

3) эмансипации.

Несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет, а также совершеннолетние граждане, ограниченные в дееспособности вследствие злоупотребления спиртными напитками и наркотическими средствами, могут заниматься предпринимательской деятельностью с согласия законных представителей - родителей, усыновителей или попечителей.

Гражданин, являющийся индивидуальным предпринимателем, осуществляет коммерческую деятельность, выступая под своим именем так же, как коммерческая организация - под своим собственным фирменным наименованием, содержащим указание на ее организационно-правовую форму. Именно поэтому гражданин-предприниматель, действующий от своего имени, не нуждается для ведения предпринимательской деятельности в образовании юридического лица - он выступает в качестве такого же самостоятельного субъекта гражданского и предпринимательского (коммерческого) права, каким является, например, коммерческая организация.

Индивидуальным предпринимателем может быть признан зарегистрированный в этом качестве в установленном порядке гражданин, который будет непосредственно осуществлять предпринимательскую деятельность[40, с.18]. Непосредственное осуществление гражданином указанной деятельности состоит в том, что он выступает в качестве индивидуального предпринимателя от своего имени, без образования для этих целей юридического лица, и своим трудом.

Помимо достижения определенного возраста занятие предпринимательской деятельностью требует наличия определенных профессиональных навыков и профессиональной подготовки. Некоторые законы и иные правовые акты, регламентирующие порядок осуществления той или иной деятельности, содержат квалификационные требования, предъявляемые к гражданам, желающим заниматься такой деятельностью [41, с.118].

Непосредственность осуществления гражданином предпринимательской деятельности выражается также в том, что гражданин осуществляет ее своим трудом. Это чрезвычайно важно для осознания гражданами, не являющимися предпринимателями, ценности и социальной полезности предпринимательской деятельности, того обстоятельства, что предприниматель - это не «эксплуататор» чужого труда, а прежде всего - работник, причем высокого класса. В данном случае понятия «труд», «работник» необходимо понимать не в узком значении, какое вкладывает в них ТК РК[42], раскрывая их содержание в рамках категории «трудовые отношения», а значительно шире.

Специалисты в области трудового права определяют труд в широком смысле как сознательную волевую деятельность, направленную на создание материальных и нематериальных благ, и различают труд самостоятельный и не самостоятельный (наемный). Применительно к трудовой деятельности индивидуального предпринимателя речь идет именно о самостоятельном труде. Индивидуальный предприниматель является владельцем средств и орудий труда и одновременно обладает тем, что называют «рабочей силой» (т.е. способностью к труду), которыми самостоятельно распоряжается и организует свой труд. При самостоятельном труде не заключается трудовой договор и не возникает трудовое отношение. Налицо исполнитель по гражданско-правовому договору, который выполняет не трудовую функцию, а обязательство из договора к определенному сроку за обусловленную цену[43, с.10].

Это касается трудовой деятельности самого индивидуального предпринимателя, в которой он выступает в роли работника (не наемного, а самостоятельного). В таком качестве предприниматель является одновременно топ-менеджером и исполнителем: он самостоятельно определяет направления, виды и конкретные формы осуществления предпринимательской деятельности, основы учетной политики и делопроизводства, координирует свою деятельность с другими участниками соответствующего рынка, заключает договоры, организует работу по выполнению обязательств, возложенных на него заключенными гражданско-правовыми договорами или самостоятельно выполняет эти обязательства, выдает доверенности, открывает счета в банках, выступает от своего имени в суде, ведет учет, представляет в установленном порядке необходимую отчетность и т.п. Для реализации перечисленных и многих других функций индивидуальный предприниматель совершает бесчисленное множество конкретных юридических, организационно-технических и просто физических действий.

Некоторые авторы справедливо отмечают также инициативный, творческий аспект предпринимательской деятельности. А творчество требует времени, энергии и интеллектуальных ресурсов[44, с.15]. Кроме того, в сферу трудовой деятельности индивидуального предпринимателя входят и такие функции, как постоянный самоконтроль, анализ принятых решений и совершенных действий, «работа над ошибками», которые, к сожалению, неизбежны. Все это в совокупности дает некоторое представление о содержании самостоятельного труда гражданина-предпринимателя[45, с.5].

Индивидуальный предприниматель для осуществления предпринимательской деятельности и повышения ее эффективности вправе использовать не только самостоятельный, но и наемный труд, заключив в этих целях трудовые договоры с наемными работниками. В таком случае он, не переставая оставаться самостоятельным работником, выступает одновременно и в другом качестве - в качестве работодателя. Индивидуальный предприниматель - работодатель вступает в трудовые отношения с работниками по общим правилам ТК РК с учетом особенностей регулирования труда работников, работающих у работодателей - физических лиц, установленных в гл. 48 ТК РК.

Если индивидуальный предприниматель становится работодателем, то это неизбежно увеличивает объем его собственных трудовых обязанностей в качестве самостоятельного работника - он заключает, изменяет и расторгает трудовые договоры, обеспечивает оплату труда работников, определяет их трудовые функции и организует труд каждого работника, контролирует выполнение порученной работы, создает необходимые условия охраны труда, выполняет обязанности налогового агента и плательщика взносов в государственные внебюджетные фонды, несет иные обязанности работодателя, предусмотренные ГК РК (ст. 22 и др.), а также иными законами.

Поэтому целесообразно иметь в виду, что для выполнения некоторых видов работ привлеченными силами индивидуальный предприниматель вправе заключать не трудовые, а гражданско-правовые договоры (например, договоры подряда, возмездного оказания услуг, поручения, агентские и авторские договоры), выполнение обязательств по которым тоже может быть связано с трудовой деятельностью физических лиц - исполнителей (подрядчиков, агентов и т.п.). Это освобождает предпринимателя от ряда обязанностей работодателя, предусмотренных трудовым законодательством[46, с.9].

То обстоятельство, что гражданин-предприниматель несет ответственность по своим обязательствам всем своим имуществом, не устраивает многих желающих заняться бизнесом. Следует уточнить законодательство, определив, что индивидуальный предприниматель несет ответственность по обязательствам только имуществом, которое используется им для получения прибыли в предпринимательской деятельности, либо имуществом индивидуального частного предприятия, которое прямо связано с получением прибыли. ГК РК следует дополнить, что требования кредиторов индивидуального предпринимателя в случае признания его банкротом удовлетворяются за счет принадлежащего ему имущества используемого для получения прибыли, либо имуществом индивидуального частного предприятия, которое прямо связано с получением прибыли.

Таким образом, индивидуальным предпринимателем является зарегистрированное в этом качестве в установленном порядке физическое лицо (гражданин РК, иностранный гражданин, лицо без гражданства), осуществляющее предпринимательскую деятельность непосредствено от своего имени, без образования для этой цели юридического лица и своим самостоятельным трудом), которое в этих целях действует самостоятельно, если обладает полной дееспособностью, и с согласия законного представителя, если дееспособность этого лица ограничена в силу возраста или закона.

Особенности статуса физического лица как индивидуального предпринимателя

Особенности статуса индивидуального предпринимателя, действующего без образования юридического лица, по сравнению с общегражданской правоспособностью гражданина заключаются в следующем:

Во-первых, этот статус приобретается в результате (с момента) государственной регистрации гражданина в качестве индивидуального предпринимателя. Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации запрещается.

Глава крестьянского (фермерского) хозяйства признаётся индивидуальным предпринимателем. Такое хозяйство может быть создано только одним гражданином или совместно с членами семьи, либо партнёрами с целью производства, переработки и реализации сельскохозяйственной продукции.

Крестьянское (фермерское) хозяйство не является юридическим лицом. Его глава признаётся предпринимателем с момента государственной регистрации хозяйства и, следовательно, к предпринимательской деятельности последнего применяются правила ГК, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или сущности правоотношений. Крестьянское хозяйство подлежит регистрации в местном органе самоуправления, в ведении которого находится данный земельный участок [41, с.117].

Индивидуальные предприниматели могут вести производственную деятельность коллективно на основании договора простого товарищества, в силу которого двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной, не противоречащей закону цели.

Гражданин, фактически занимающийся предпринимательской деятельностью, но не прошедший государственную регистрацию в качестве индивидуального предпринимателя, не приобретает в связи с занятием такой деятельностью статуса предпринимателя.

Во-вторых, к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила ГК РК, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, актов Президента РК и Правительства РК или существа правоотношения.

В-третьих, предпринимательская деятельность, осуществляемая без привлечения наемного труда, может регистрироваться как индивидуальная трудовая деятельность. Предпринимательская деятельность, осуществляемая с привлечением наемного труда, регистрируется как предприятие. Но возникают сомнения по вопросу о том, вправе ли индивидуальный предприниматель прибегать к найму работников. Порядок заключения трудового договора, изменения его условий и прекращения предусмотрен ТК РК.

Индивидуальный предприниматель имеет право осуществлять предпринимательскую деятельность с использованием наемного труда. Для этого он обязан заключить с наемными работниками индивидуальный трудовой договор с каждым отдельно и соблюдать их трудовые права. При этом индивидуальный предприниматель осуществляет за своих работников (работника) отчисления в социальные, страховые и пенсионные фонды. Наемные работники могут быть уволены в связи с прекращением деятельности индивидуального предпринимателя, либо новый собственник может перезаключить с наемными работниками трудовые договора [47, с.17].

Индивидуальный предприниматель вправе возмездно или безвозмездно передавать свое предпринимательское дело другому лицу. Передача предпринимательского дела может осуществляться как в полном объеме, так и в части. При передаче предпринимательского дела в части договором о передаче должно быть предусмотрено, какие права и какие непогашенные долги переходят к приобретателю.

Текущая проверка индивидуальной предпринимательской деятельности уполномоченными на то государственными органами, осуществляющими контрольные и надзорные функции, может проводиться не чаще одного раза в год. Такие ограничения не применяются в случаях возбуждения по материалам проверки уголовного дела.

Если индивидуальный предприниматель нарушает законодательство, то это является поводом для очередной проверки со стороны государственных контролирующих органов (несвоевременная уплата налогов, отсутствие сертификата качества, осуществление деятельности без лицензии, др.).

Индивидуальный предприниматель вправе при необходимости защищать свои интересы через судебные органы, в то же время он должен помнить о своей обязанности, которая заключается в своевременном и правильном предоставлении информации в государственные органы о своей деятельности.

3.2 Прекращение деятельности индивидуального предпринимателя

Деятельность индивидуального предпринимателя может быть прекращена в добровольном либо принудительном порядке, а также в случае наступления обстоятельств.

Статья 28 Закона о частном предпринимательстве устанавливает правила признания банкротом, а также прекращение деятельности путем реорганизации и ликвидации субъекта частного предпринимательства.

1. Субъект частного предпринимательства объявляется решением суда банкротом на основании заявления должника в суд или на основании заявления в суд кредитора, а в случаях, предусмотренных законами Республики Казахстан, и иных лиц.

Процедура банкротства индивидуального предпринимателя осуществляется по правилам, установленным для юридических лиц, с особенностями в части очередности удовлетворения требований кредиторов, предусмотренных гражданским законодательством Республики Казахстан.

2. Реорганизация или ликвидация субъекта частного предпринимательства, являющегося юридическим лицом, осуществляется в порядке, установленном для конкретной организационно-правовой формы частного предпринимательства.

3. Деятельность индивидуального предпринимателя может быть прекращена в добровольном либо принудительном порядке, а также в случае наступления обстоятельств, предусмотренных настоящим Законом[48].

В добровольном порядке деятельность индивидуального предпринимателя прекращается в любое время на основании решения, принятого самостоятельно индивидуальным предпринимателем при личном предпринимательстве, всеми участниками совместно - при совместном предпринимательстве.

Для добровольного прекращения деятельности индивидуальный предприниматель представляет в регистрирующий орган заявление о прекращении предпринимательской деятельности.

Решение о прекращении совместного предпринимательства считается принятым, если за него проголосовала половина его участников, если иное не предусмотрено соглашением между ними.

4. В принудительном порядке деятельность индивидуального предпринимателя прекращается по решению суда в следующих случаях:

1) признания его банкротом;

2) признания недействительной регистрации индивидуального предпринимателя в связи с допущенными при регистрации нарушениями законодательства Республики Казахстан, которые носят неустранимый характер;

3) осуществления деятельности с неоднократными в течение календарного года или грубыми нарушениями законодательства Республики Казахстан;

4) объявления его умершим;

5) признания его безвестно отсутствующим.

5. Деятельность индивидуального предпринимателя, помимо оснований, предусмотренных настоящей статьей, прекращается также в следующих случаях:

1) личное предпринимательство - при признании индивидуального предпринимателя недееспособным, объявлении умершим или его смерти;

2) семейное предпринимательство и простое товарищество - если в результате наступления обстоятельств, перечисленных в подпункте 1) настоящего пункта, остался один или не осталось ни одного участника совместного предпринимательства, а также при разделе имущества в связи с расторжением брака.

6. Деятельность индивидуального предпринимателя считается прекращенной с момента снятия с регистрационного учета в качестве индивидуального предпринимателя в регистрирующем органе на основании его заявления либо решения суда, вступившего в законную силу.

Снятие с регистрационного учета в качестве индивидуального предпринимателя производится после сдачи в регистрирующий орган свидетельства о государственной регистрации индивидуального предпринимателя и исполнения налоговых обязательств, связанных с предпринимательской деятельностью.

Свидетельство о государственной регистрации индивидуального предпринимателя подлежит аннулированию на основании вступившего в законную силу приговора или постановления суда либо неотмененного постановления органа уголовного преследования, установившего факт совершения лжепредпринимательства.

7. При осуществлении индивидуального предпринимательства без регистрации в установленных случаях оно считается прекращенным с момента фактического прекращения - при добровольном его характере либо соответственно с момента вступления в законную силу решения суда - при принудительном.

8. Для субъектов малого предпринимательства, не имеющих неисполненных обязательств и отнесенных государственными органами к категории субъектов с незначительной и средней степенями риска, законами Республики Казахстан устанавливается упрощенный порядок реорганизации и добровольной ликвидации[49, с.34].

Итак, в добровольном порядке деятельность индивидуального предпринимателя прекращается в любое время на основании решения, принятого самостоятельно индивидуальным предпринимателем - при личном предпринимательстве, всеми участниками совместно - при совместном предпринимательстве

В принудительном порядке деятельность индивидуального предпринимателя прекращается по решению суда в следующих случаях:

1) банкротства;

2) признания недействительной регистрации индивидуального предпринимателя в связи с допущенными при регистрации нарушениями законодательства, которые носят неустранимый характер;

3) осуществления деятельности без лицензии, если деятельность подлежит лицензированию, либо деятельности, запрещенной законодательными актами;

4) осуществления деятельности с неоднократными в течение календарного года или грубыми нарушениями законодательства;

5) в иных случаях, предусмотренных законодательными актами [50, с.14].

Кроме этого, существуют другие объективные основания, влекущие

прекращение предпринимательской деятельности:

1) смерть индивидуального предпринимателя;

2) признание гражданина недееспособным;

3) расторжение брака (при осуществлении семейного предпринимательства)

4) если остался один или не осталось ни одного участника бизнеса (приведении индивидуального предпринимательства в форме простого товарищества).

Деятельность индивидуального предпринимателя считается прекращенной с момента исключения такого предпринимателя (предпринимателей) из Государственного регистра на основании его (их) заявления либо решения суда в соответствующих случаях. При осуществлении предпринимательства без регистрации в установленных случаях предпринимательская деятельность считается прекращенной с момента фактического прекращения - при добровольном ее характере либо, соответственно, с момента вступления в силу решения суда - при принудительном [28, с.225].

При прекращении деятельности индивидуального предпринимателя в добровольном порядке все кредиторы по обязательствам, связанным с предпринимательской деятельностью, должны быть немедленно извещены должником об этом, но не позднее, чем за один месяц.

Хотелось бы охарактеризовать прекращения деятельности индивидуального предпринимательства путем банкротства.

Под банкротством в законодательстве Республике Казахстан понимается признанная решением суда неспособность должника выполнить денежные обязательства, включая требования об уплате заработной платы и возмещения за причинение вреда жизни и здоровью, а также обеспечить обязательные платежи в бюджет.

Банкротства может быть установлено как по заявления кредитора, так и по заявлению должника. Следует иметь в виду, что основанием для обращения кредитора в суд с заявлением о признании должника банкротом может служить не платежеспособность последнего, т. е. неисполнение должником денежного обязательства в течение трех месяцев с момента наступления срока исполнения (ст.4 Закона Республики Казахстан «О банкротстве»).

Основанием же для обращения самого должника с заявлением о его добровольном банкротстве является несостоятельность должника - термин в законодательстве мало, чем отличающийся от неплатежеспособности, но фактически выражающий устойчивую неплатежеспособность или абсолютную неспособность должника рассчитаться с кредиторами.

Здесь важно обратить внимание на некоторые нюансы в удовлетворения требований кредиторов в этой процедуре не отвечает требованиям нынешнего законодательства и вызывает ряд противоречий между законодательными актами.

Так, наиболее остро стоит вопрос о порядке удовлетворения требований кредиторов при принудительной процедуре ликвидации индивидуального предпринимателя.

В ст. 44 Закона РК «Об индивидуальном предпринимательстве» установлено, что требования кредиторов удовлетворяются в очередности установленной статьей 21 Гражданского Кодекса Республики Казахстан (общая часть), а объем и порядок удовлетворения разной очереди определяется по правилам установленным Законом Республики Казахстан «О банкротстве» от 21 января 1997 года за № 67-1 .

Ст. 21 Гражданского Кодекса Республики Казахстан устанавливает следующий порядок удовлетворения требований:

в первую очередь удовлетворяются требования кредиторов по взысканию алиментов, а также требования о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью гражданам;

во вторую очередь удовлетворяются требования кредиторов обеспеченные залоговым имуществом, принадлежащего индивидуальным предпринимателям, в приделах суммы обеспечения;

в третью очередь погашается задолженность по обязательствам в бюджет и внебюджетные фонды;

в четвертую очередь производятся расчеты по оплате труда с лицами, работающими по трудовому договору, по выплате вознаграждения по авторским договорам;

в пятую очередь производятся расчеты с другими кредиторами в соответствии с законодательными актами[27].

Полагаю, указанный порядок погашения требований кредиторов, установленный данной нормой закона, не соответствует Конституции Республики Казахстан и действующему законодательству.

В соответствии с требованиями ст. 1 Конституции РК высшими ценностями в Республике Казахстан являются человек, его жизнь, права и свободы [7].

В связи чем, в первую очередь отнесены требования кредиторов о взыскании алиментов, а также требования о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью граждан.

Здесь, полагаю необходимым конкретизировать алиментные отношения, а именно, являются ли эти отношения неразрывно связанными с самим индивидуальным предпринимателем, либо это относится к работникам состоявшим в трудовых отношениях с банкротом.

Определение алиментных взаимоотношений с работниками, состоявшими в трудовых отношениях с индивидуальным предпринимателем в первую очередь, полагаю неправомерным, поскольку алименты в соответствии с Законом Республики Казахстан «О браке и семье» являются суммами удерживаемыми ежемесячно с заработка или иного дохода работника. В связи с чем, необходимо отнести алименты в очередность связанную с заработной платой.

Вышеизложенное указывает, что разделение алиментов и заработной платы неверно.

В эту очередь также отнесены требования граждан получивших трудовое увечье. При этом не указано, каким образом и в какой срок должна быть произведена оплата.

В этой связи, полагаю необходимым применить по аналогии нормы Законы РК «О банкротстве» от 21.02.1997 года и определить, что размер требования граждан перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни и здоровья осуществляется путем капитализации соответствующих повременных платежей подлежащих выплате гражданам до достижения им 70 летнего возраста, но не менее, чем за 10 лет [51].

Также считаю необходимым в связи с принятием особенной части Гражданского Кодекса Республики Казахстан в котором указывается, что при причинении гражданину увечья или иного повреждения здоровью возмещению подлежит утраченный потерпевшим заработок (доход), который он имел, либо определенно мог иметь, а также расходы, вызванные повреждением здоровья (на лечение, дополнительное питание, приобретение лекарств, протезирование, посторонний уход, санитарно-курортное лечение, приобретение специальных транспортных средств и др.) если признано, что потерпевший нуждается в этих видах помощи и ухода и не получает их бесплатно [27].

Вышеуказанные дополнительные виды расходов, вызванных повреждением здоровью подлежат возмещению работнику, если заключением МСЭК он признан нуждающимся в этих видах помощи и не получает их бесплатно.

Указанное обстоятельство регламентировано в «Правилах возмещения организациями всех форм собственности ущерба причиненного работающим и служащим увечьем, либо иным повреждением здоровья, связанные с исполнением ими трудовых обязанностей», утвержденного Постановлением Кабинета Министров Республики Казахстан от 17.03.1993 года за № 201, однако не нашло своего отражения ни в Законе РК «О банкротстве», ни в ст. 21 ГК РК.

В соответствии с требованиями ст. 944 Гражданского Кодекса Республики Казахстан взыскание дополнительных расходов может быть произведено на будущее время в пределах сроков установленных на основе заключения медицинской экспертизы. Следовательно, из данной нормы закона следует, что возможна капитализация дополнительных расходов в пределах сроках установленных на основании в заключения медицинской экспертизы.

Заключением МСЭК может быть установлен бессрочный срок для получения дополнительных расходов, в связи, с чем считаю возможным применить аналогию Закона Республики Казахстан « О банкротстве» и определить что срок капитализации дополнительных расходов, также должно быть определено до 70 лет, но не менее чем за 10 лет.

Во вторую очередь законодателем отнесено удовлетворение требований кредиторов, обеспеченные залогом имущества, принадлежащего индивидуальному предпринимателю, в пределах суммы обеспечения.

Определение данного кредитора ко второй очереди считаю неверным, поскольку невыплата заработной платы является нарушением Конституционных прав граждан Республики Казахстан на получение вознаграждения за труд.

Таким образом, во вторую очередь необходимо отнести оплату труда с лицами, состоящими с банкротом в трудовых отношениях, в том чисел задолженности по уплате удержанных из заработной платы алиментов и обязательных пенсионных взносов, а также выплаты вознаграждения по авторским договорам. В третью очередь определить залогового кредитора в пределах суммы обеспечения. В четвертую очередь, погашение задолженности по налоговым и другим обязательным платежам в бюджет, предусмотренных статьей 80 Закона РК «О банкротстве».

В пятую очередь производятся расчеты с другими кредиторами в соответствии с законодательными актами.

В целях устранения противоречия в нормативно-правовых актах предлагаю, в соответствии из выше изложенных доводов Законодательству Республики Казахстан устранить выше перечисленных противоречий в нормативных актах, произведя изменения и дополнения в Гражданском Кодексе Республики Казахстан, в связи с тем ,что это приводит к пониманию статьи 21 Гражданского Кодекса Республики Казахстан как противоречащей Конституции Республики Казахстан.

А именно предлагаю в части удовлетворения требований кредиторов произвести изменение и дополнение в статье 21 Гражданского Кодекса Республики Казахстан, после покрытия судебных расходов, а также расходов по выплате вознаграждения администратору, конкурсному и реабилитационному управляющим. При условии их назначения из конкурсной массы установить следующий порядок удовлетворения требований кредиторов в случае признания индивидуального предпринимателя банкротом осуществлять за счет принадлежащего ему имущества в следующей очередности:

В первую очередь удовлетворить требования по возмещению вреда, причиненного жизни и здоровью, а также дополнительных расходов на лечение на основе установленных заключения медицинской экспертизы (путем капитализации соответствующих повременных платежей) подлежащих выплате гражданину до достижения им 70 летнего возраста, но не менее чем за 10 лет.

Во вторую очередь произвести расчеты по оплате труда с лицами, состоящими с банкротом в трудовых отношениях, в том чисел задолженности по уплате удержанных из заработной платы алиментов и обязательных пенсионных взносов, а также выплаты вознаграждения по авторским договорам.

В третью очередь определить залогового кредитора в пределах суммы обеспечения.

В четвертую очередь, погасить задолженности по налоговым и другим обязательным платежам в бюджет.

В пятую очередь производятся расчеты с другими кредиторами в соответствии с законодательными актами[27].

О банкротстве может быть заявлено самим индивидуальным предпринимателем или другими заинтересованными лицами (кредиторы, налоговые и иные уполномоченные государственные органы).

Заявление должника - индивидуального предпринимателя о своем банкротстве подается в суд по месту регистрации предпринимательской деятельности, а если такая деятельность осуществляется без регистрации - по месту его жительства, определяемому по правилам гражданско-процессуального законодательства, при совместном предпринимательстве - по месту жительства одного из индивидуальных предпринимателей.

Возбуждение и рассмотрение дел о банкротстве индивидуального предпринимателя осуществляется по правилам, установленным для юридических лиц, со следующими особенностями:

1) дела о банкротстве рассматриваются судом, независимо от суммы требований кредиторов к должнику;

2) возбуждение производства по делу о банкротстве может не влечь за собой введение внешнего управления имуществом должника, если иное не установлено определением суда;

3) в целях обеспечения интересов кредитора при банкротстве должника суд с момента возбуждения производства по делу налагает арест на его имущество, в том числе на его долю в общей собственности, за исключением тех случаев, когда представлено поручительство или иной способ обеспечения исполнения обязательств должника со стороны третьих лиц;

4) по заявлению должника суд может отложить рассмотрение дела на срок не более одного месяца для достижения мирового соглашения либо рассмотрения ходатайства о применении реабилитационной процедуры. Мировое соглашение заключается по правилам, предусмотренным гражданско-процессуальным законодательством, и не может быть распространено на кредиторов, не согласившихся на его заключение;