Гражданское право

Возникший процесс будет нормально развиваться только в том случае, если лицо, по заявлению которого процесс возбужден, имеет «право на данный иск», иными словами, если это лицо является надлежащим истцом. Нормальное течение процесса зависит также и от того, является ли ответчик надлежащим ответчиком. Чтобы быть надлежащей стороной в конкретном деле, необходимо быть субъектом спорного материального правоотношения и иметь связь с правом требования и обязанностью, вытекающими из данного материального правоотношения.

Именно принадлежность определенному лицу права или связь определенного лица с обязанностью в спорном материальном правоотношении обусловливает способность не к процессу вообще (что характерно для гражданской процессуальной правоспособности), а способность быть стороной в том или ином конкретном процессе. В теории гражданского процессуального права такую способность лица -- быть стороной в конкретном процессе -- называют легитимацией к данному процессу.

Связь лица с правом, по поводу защиты или восстановления которого возник данный процесс, называется активной легитимацией. Связь лица с обязанностью, вытекающей из спорного материального правоотношения в данном процессе, называют пассивной легитимацией возлагает на истца обязанность установить способность, как свою, так и ответчика, быть сторонами данного процесса. Легитимировать себя и ответчика -- значит указать в исковом заявлении все факты, которые могут предварительно убедить судью в том, что истец и ответчик являются субъектами спорного материального правоотношения.

Поскольку то или иное лицо само легитимирует себя в качестве истца и кого-то (гражданина или организацию) в качестве ответчика в конкретном процессе, легитимацию следует рассматривать как субъективный момент в правоотношении. О таком значении легитимации говорит наличие в судебной практике случаев, когда кто-нибудь легитимирует себя в качестве истца вместо другого лица в чужом процессе. Заинтересованное лицо, выступающее в защиту своего права, нельзя отождествлять с надлежащей стороной. Незаинтересованное лицо -- тот, кто предъявляет иск от своего имени в защиту прав и интересов других лиц, не будучи уполномоченным на то законом или доверенностью.

Обращение в суд незаинтересованного лица влечет отказ в принятии от него искового заявления в соответствии с ГПК. Выяснение судом вопроса о том, предъявлен ли иск тем лицом, которому принадлежит право требования, и к тому лицу, которое должно отвечать по иску, происходит во время разбирательства дела. Содержащая перечень единоличных действий судьи по подготовке дела к судебному разбирательству, указывает на право судьи решать вопрос о замене ненадлежащего ответчика в этой подготовительной стадии гражданского процесса.

Предъявление иска ненадлежащим истцом или к ненадлежащему ответчику осложняет процесс, препятствует его нормальному развитию. Замена ненадлежащего ответчика надлежащим. Ответчика определяет истец. Поэтому, прежде всего истец должен дать согласие на устранение из дела названного им ответчика и замену его другим ответчиком, у которого предположительно имеется связь с обязанностью отвечать по данному иску. При согласии истца на замену ответчика суд постановляет определение, которым освобождает ненадлежащего ответчика от обязанности участвовать в процессе и откладывает дело для привлечения в процесс надлежащего ответчика. Если истец не соглашается на замену ответчика, суд не может устранить из дела первоначального ответчика по своему усмотрению и должен рассмотреть дело по предъявленному иску.

Процессуальное правопреемство -- особый случай замены в гражданском процессе стороны или третьего лица. Если выбывает одна из сторон в спорном или установленном судебным решением правоотношении (смерть гражданина, реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга и другие случаи перемены лицу в обязательствах), суд допускает замену этой стороны ее правопреемником. Правопреемство возможно на любой стадии процесса. Замена стороны или третьего лица происходит, как правило, в результате правопреемства, имевшего место в материальном праве, т. е. в спорном материальном правоотношении.

Основания процессуального правопреемства аналогичны основаниям правопреемства в материальном правоотношении. Если правопреемство в материальном правоотношении допускает переход прав и обязанностей от одного лица к другому, то возможно и процессуальное правопреемство. Как правило, это бывает тогда, когда происходит перемена лиц в обязательстве, новый субъект права полностью или частично принимает на себя права и обязанности своего правопредшественника. Универсальное правопреемство возможно в тех случаях, когда происходит переход субъективных прав и обязанностей одного лица к другому, например, в порядке наследования.

В некоторых случаях процесс в этой ситуации должен быть продолжен а лицо, в интересах которого иск был первоначально предъявлен прокурором, может быть привлечено в процесс в качестве соответчика (например, по иску о признании брака недействительным или о признании сделки недействительной. На прокурора, возбудившего дело, не будет распространяться законная сила судебного решения. Форма и содержание иска, заявления прокурора в суд должны соответствовать требованиям, предусмотренным. Иными являются процессуальные права прокурора, если он вступает в уже начавшийся по инициативе других лиц процесс.

В ряде случаев участие прокурора в деле предусмотрено материальным или процессуальным законом (это дела особой значимости). Вступая в уже начавшийся процесс, прокурор занимает активную позицию в деятельности по рассмотрению спора: он опрашивает истца и ответчика, иных лиц, участвующих в деле; участвует в допросе свидетелей, экспертов, исследует вещественные и письменные доказательства, представленные сторонами. По всем вопросам, возникающим в ходе судопроизводства, прокурор дает заключение о том, как они должны быть разрешены с точки зрения Закона. Прокурор должен активно участвовать в исследовании доказательств, давать заключения по вопросам, возникающим во время разбирательства дела и по существу дела в целом, руководствуясь принципами законности, состязательности и равноправия сторон [11].

2.2 Понятие, процессуальные права и обязанности сторон

В правоведении понятие сторон определяется неоднозначно. В большинстве случаев оно применяется к лицам, участвующим в делах искового производства. Но существует и другое определение понятия сторон как субъектов спорных материально-правовых отношений, выступающих в защиту своих материально-правовых и процессуальных интересов, на которых распространяется законная сила судебного решения и которые, как правило, несут судебные расходы по делу. Такое определение понятия сторон охватывает как исковое производство, так и производство по делам, возникающим из публичных правоотношений, а в некоторых случаях и особое производство. Это определение соответствует этимологии термина «стороны», т. е. стороны определяются как лица, спор которых о субъективном праве или охраняемом законом личном интересе суд должен разрешить. В законе стороны названы первыми среди лиц, участвующих в деле.

Стороны относятся к тем лицам, участвующим в деле, для которых характерны следующие признаки: 1) они имеют как ма­териально-правовую, так и процессуально-правовую заинтересованность в исходе дела; 2) выступают в процессе от своего имени и в защиту своих интересов. Стороны -- основные участники гражданского процесса. Они имеют противоположные материально-правовые интересы, которые противостоят друг другу. Спор о праве между сторонами раз­решается судом с максимумом правовых гарантий правильного его рассмотрения. Предметом судебной деятельности служит спорное материальное правоотношение. Оно определяет существование субъектного состава конкретного дела по спору, в котором обязательно действуют две стороны и между которыми ведется спор о праве. Это обстоятельство предопределяет то, что сторонами становятся те лица, которые являются предполагаемыми субъектами спорного материального правоотношения. Закон связывает понятие сторон с понятием субъектов материальных правоотношений.

Один из субъектов спорного материального правоотношения выступает в качестве предполагаемого обладателя спорного права, которым он распоряжается в целях его защиты по своему усмотрению, а другое лицо -- предполагаемый носитель правовой обязанности. Без сторон не может быть искового производства, в порядке которого разрешается большинство споров [12]. Одной из сторон является лицо, которое обращается в суд за защитой своего субъективного права или охраняемого законом интереса, поскольку оно считает, что другое лицо нарушило или неосновательно оспаривает его права или охраняемые законом интересы. В качестве другой стороны выступает лицо, которое указывается как предположительный нарушитель прав и законных интересов лица, обратившегося в суд. Лицо, которое обращается в суд за защитой спорного права путем предъявления иска, называется истцом, а лицо, привлекаемое к ответу, к которому истец предъявляет свое исковое требование, именуется ответчиком. Поскольку стороны в процессе находятся в состоянии спора, вопрос о принадлежности прав или охраняемых законом интересов, а также о необходимости защиты этих прав и интересов может быть разрешен только в итоге судебного разбирательства.

Сторонами (истцом и ответчиком) участники конкретно­го спора становятся с момента возбуждения гражданского дела. Следовательно, только суд может дать окончательный ответ на вопрос, принадлежит ли истцу спорное право и нарушено ли оно ответчиком. В момент предъявления иска и возбуждения дела существует лишь предположение о том, что истец -- это лицо, которое предполагается субъектом спорного права или охраняемого законом интереса, а ответчик -- то лицо, которое предположи­тельно считается субъектом спорной обязанности, оспаривает права истца. Итак, как истец, так и ответчик -- предполагаемые субъекты спорного материального правоотношения.

Истец -- это лицо, которое предположительно является обладателем спорного права или охраняемого законом интереса и ко­торое обращается в суд за защитой, поскольку считает, что его право неосновательно нарушено или оспорено ответчиком. Так, в современной литературе высказано мнение, что существуют «две основные формы участия истца в гражданском процессе». Однако в данном случае речь идет не о «двух формах участия», а об истце как предполагаемом субъекте спорного материального правоотношения, каковым он является в случае возбуждения им Дела, и когда иск в защиту его интересов предъявлен так называемым «процессуальным истцом».

Ответчик -- это лицо, которое по заявлению истца либо наруши­тель его прав и интересов, либо неосновательно, по мнению истца, оспаривает его права и которое вследствие этого привлекается к ответу по иску и против которого поэтому возбуждается дело. Объединяет стороны то обстоятельство, что именно их спор о праве гражданском суд рассматривает и разрешает по существу. Стороны участвуют в процессе для защиты своих прав, выступают в процессе от своего имени. Процесс, как правило, начинается по заявлению того лица, которое считает, что его право или охраняемый законом интерес нарушены. Наряду с этим заявление в суд за защитой нарушенного или оспоренного права может подать не только то лицо, которое является субъектом спорного права.

Согласно закону суд приступает к рассмотрению гражданского дела по заявлению лица, обращающегося за защитой своего права, или охраняемого законом интереса по заявлению других лиц, имеющих по закону право выступать в защиту чужих интересов, а также прокурора, государственных органов, органов местного самоуправления и др. Лицо, в интересах которого дело начато по заявлению лиц, обращающихся в суд за защитой прав, свобод и охраняемых законом интересов других лиц, извещается судом о возникшем процессе и участвует в нем в качестве истца [13]. В случае отказа прокурора от заявления, поданного в защиту охраняемых интересов другого лица, рассмотрение дела по существу продолжается, если это лицо или его законный представитель, не заявит об отказе от иска. При отказе истца от иска суд прекращает производство по делу, если это не противоречит закону или не нарушает прав и законных интересов других лиц.

Аналогичные последствия наступают в случае отказа органов, организаций или граждан поддерживать требование, заявленное ими в интересах другого лица, а также отказа истца от иска (ГПК РК). Степень юридической заинтересованности сторон наиболее высока по сравнению с другими участниками гражданского процесса и обусловлена именно тем обстоятельством, что от их действий зависит движение процесса по каждому делу, переход из одной стадии в другую. Стороны характеризуются юридическими свойствами правоспособности и дееспособности. Гражданская процессуальная правоспособность граждан возникает с момента рождения и прекращается со смертью гражданина. Гражданская процессуальная правоспособность связана с гражданской правоспособностью. Способность иметь гражданские права и нести, обязанности (гражданская правоспособность) признается в равной мере за все­ми гражданами. В то же время гражданская процессуальная правоспособность нетождественное гражданской правоспособности. Она в определенной степени носит самостоятельный характер.

В порядке гражданского судопроизводства защищаются различные права и охраняемые законом интересы, вытекающие из жилищных, авторских, брачно-семейных и других отношений. Поэтому гражданская правоспособность не может иметь определяющего значения для всех дел. Процессуальная правоспособность суда, свидетелей, экспертов, прокурора и некоторых других участников гражданского процесса не связана с их гражданской правоспособностью. Гражданская процессуальная правоспособность признается в равной мере за всеми гражданами и организациями, обладающими согласно законодательству Республики Казахстан правом на судебную защиту права, свобод и охраняемых законов интересов. В качестве сторон или третьих лиц в гражданском процессе, как известно, могут участвовать юридические лица.

В силу закона юридическое лицо может иметь гражданские права, соответствующие целям деятельности, предусмотренным в его учредительных документах, и нести связанные с этой деятельностью обязанности. Правоспособность юридического лица наступает с момента его государственной регистрации и прекращается в момент завершения его ликвидации. В отношении юридических лиц по существу понятие правоспособности и дееспособности не различается, поскольку их правоспособность возникает и прекращается одновременно. Гражданская процессуальная дееспособность -- это способность своими действиями осуществлять процессуальные права, выполнять процессуальные обязанности и поручать ведение дела представителю, которая принадлежит в полном объеме граждан, достигшим возраста 18 лет, и организациям [14].

Именно с момента достижения совершеннолетия (согласно ГК РК совершеннолетие наступает по достижении восемнадцати­летнего возраста) граждане могут лично или через представителей участвовать в процессе по гражданскому делу и самостоятельно распоряжаться принадлежащими им правами и нести обязанности. Вместе с тем имеются исключения из общего правила. В случаях, предусмотренных законом, по делам, возникающим из граж­данских, семейных, трудовых, публичных и иных правоотноше­ний, несовершеннолетние граждане в возрасте от 14 до 18 лет вправе лично защищать в суде свои права, свободы и охраняемые законом интересы. Однако суд вправе привлечь к участию в таких делах законных представителей несовершеннолетних.

Права, свободы и охраняемые законом интересы несовершеннолетних, а также граждан, ограниченных в дееспособности, признанных недееспособными, защищают в процессе их законные представители: родители, усыновители, опекуны, попечители. В случае, когда законом допускается вступление в брак до достижения восемнадцати лет, гражданин, не достигший восемнадцатилетнего возраста, приобретает дееспособность в пол­ном объеме со времени вступления в брак. При наличии уважительных причин органы местного самоуправления по месту государственной регистрации заключения брака вправе по просьбе лиц, желающих вступить в брак, разрешить вступить в брак лицам, достигшим возраста шестнадцати лет. Участие в деле нескольких истцов или ответчиков. Иск может быть предъявлен совместно несколькими истцами или к нескольким ответчикам. Однако каждый из них по отношению друг к другу выступает в процессе самостоятельно.

Основанием соучастия служат однородность заявленных требований и их взаимная связь, а целью его - экономия времени и судебных расходов. Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан. Соучастие может быть необходимым, когда раздельное рассмотрение однородных требований недопустимо. Основанием обязательного, соучастие является общее право или долг. В случаях, когда соучастие преследует лишь цель процессуальной экономии, оно может быть допущено по усмотрению суда. Каждый из участников - самостоятельный субъект процесса, он не связан волей остальных и не связывает их в свою очередь. Гражданский процесс. Замена ненадлежащей стороны в процессе. Надлежащая сторона в процессе - обладатель либо спорных прав, либо спорных обязанностей. Ненадлежащие стороны - лица, в отношении которых по материалам дела исключается предположение о том, что они являются субъектами спорного правоотношения.

В соответствии с ГПК суд, установив во время разбирательства де-ла, что истец или ответчик ненадлежащие, может, не прекращая дела, с согласия истца допустить замену первоначального истца или ответчика надлежащим истцом или ответчиком. Если первоначальный истец не желает выбыть из процесса, надлежащего истца суд извещает о возможности вступления в дело в качестве третьего лица с самостоятельными исковыми требованиями. Когда первоначальный истец не согласен выбыть из процесса, а надлежащий не хочет вступить в него, дело продолжается без замены, и суд в иске отказывает. При вступлении нового истца в процесс суд ведет процесс, с двумя истцами и в зависимости от обстоятельств дела выносит решение применительно к истцу надлежащему, а ненадлежащему же истцу отказывается в иске.

При выбытии ненадлежащего истца из процесса и вступлении в него надлежащего процесс начинается сначала. На замену ответчика также требуется согласие истца. Если оно получено, суд освобождает первоначального ответчика от участия в деле и привлекает нового. Процесс начинается сначала. Если же истец не согласится на замену ответчика, суд оставляет его стороной в деле, привлекает надлежащего, проводит процесс, с двумя ответчиками и выносит окончательное решение. Процессуальное правопреемство - от замены ненадлежащей стороны в процессе следует отличать процессуальное правопреемство. Основание его - правопреемство в материальных правоотношениях, являющихся предметом спора; переход в течение процесса прав или обязанностей по спорному правоотношению к другому лицу вследствие наследования или прекращения существования юридического лица с переходом прав и имущества к другой организации. Этот случай носит название общего правопреемства. Возможно, и частичное правопреемство по причине перевода долга или уступки права требования другому лицу.

Однако следует иметь в виду, что правопреемство недопустимо по правам и обязанностям, имеющим личный характер, например, по алиментам и бракоразводным делам, о праве на авторство и т.п. Правопреемство допустимо в любой стадии процесса. Процесс продолжается с того момента, когда возник вопрос о правопреемстве, а не сначала. Все действия, совершенные до вступления правопреемника в процесс, обязательны для него в той мере, в какой они были бы обязательны для лица, которое он заменил. Гражданский процесс [15]. Гражданские права человека -- это группа прав, воплощающих индивидуальную свободу человека (личности). Ими от рождения обладает каждый человек, и они призваны гарантировать индивидуальную автономию и свободу, защищать личность от произвола со стороны власти и других людей.

В отличие от других прав человека, где личность выступает в качестве политического деятеля (политические права), труженика и собственника (экономические права), участника социальной и культурной жизни (социальные и культурные права), в гражданских правах воплощаются интересы человека как индивидуальности, т.е. личности, обладающей неповторимыми и своеобразными особенностями. Эти права индивидуализируют личность, способствуют наилучшему проявлению духовных интересов, склонностей, личных способностей. Они гарантируют возможность беспрепятственного выбора различных вариантов поведения в сфере индивидуальной свободы. Их содержание определяется тем, что они призваны обеспечить такие существенные блага этой свободы как неприкосновенность жизни, честь и личное достоинство, личную безопасность, блага частной и семейной жизни.

В отличие от других прав человека (например, политических) гражданским правам присущ индивидуальный, а не коллективный способ реализации. Как известно, Всеобщая декларация прав человека начинается с перечисления гражданских прав человека. И это не случайно. Первостепенное место гражданских прав среди всего каталога прав человека объясняется не только тем, что исторически они были признаны ранее всех остальных, но и их социальной значимостью. Ведь без обладания жизнью, достоинством, свободой и личной безопасностью теряют смысл все остальные права и свободы человека.

Разумеется, это обстоятельство не может быть истолковано как средство принижения, ограничения или ликвидации других прав человека. Общую схему гражданских прав человека, можно представить в следующем виде: 1) право пользования определенными благами индивидуальной свободы; 2) право требовать от обязанных лиц не препятствовать пользованию этими благами; 3) право прибегнуть в необходимых случаях к мерам государственного принуждения для защиты возможностей пользования указанными благами; 4) каждый вправе обращаться и в международные органы для защиты своих прав. Защита субъективных гражданских прав и охраняемых законом интересов осуществляется в предусмотренном законом порядке, т.е. посредством применения надлежащей формы, средств и способов защиты.

Под формой защиты понимается комплекс внутренне согласованных организационных мероприятий по защите субъективных прав и охраняемых законом интересов. Различают две основные формы защиты юрисдикционную и неюрисдикционную. Юрисдикционная форма защиты есть деятельность уполномоченных государством органов по защите нарушенных и оспариваемых субъективных прав. Суть ее выражается в том, что лицо, права и законные интересы которого нарушены неправомерными действиями, обращается за защитой к государственным или иным компетентным органам (в суд, вышестоящую инстанцию и т.д.), которые уполномочены принять необходимые меры для восстановления нарушенного права и пресечения правонарушения.

В рамках юрисдикционной формы защиты, в свою очередь, выделяются общий и специальный порядок защиты нарушенных прав. По общему правилу, защита гражданских прав и охраняемых законом интересов осуществляется в судебном порядке [16]. Основная масса гражданско-правовых интересов рассматривается районными, городскими и областными судами. В качестве средства судебной защиты гражданских прав и охраняемых законом интересов выступает, по общему правилу, иск, т.е. обращенное к суду требование об отправлении правосудия, с одной стороны, и обращенное к ответчику материально-правовое требование о выполнении лежащей на нем обязанности или о признании наличия или отсутствия правоотношения, с другой стороны.

В отдельных случаях средством судебной защиты заявление, в частности по делам особого производства. Судебный или, как его нередко называют, исковой порядок защиты применяется во всех случаях, кроме тех, которые особо указаны в законе. Специальный порядок защиты гражданских прав и охраняемых законом интересов, в соответствии со ст. 9 ГК, следует признавать административный порядок их защиты. Он применяется в виде исключения из общего правила, т.е. только в прямо указанных в законе случаях. В таком порядке происходит, например, защита прав и охраняемых законом интересов граждан и организаций от действий лиц, самоуправно занявших жилое помещение.

Средством защиты гражданских прав, осуществляемой в административном порядке, является жалоба, подаваемая в соответствующий управленческий орган лицом, права и законные интересы которого пострадали в результате правонарушения. В некоторых случаях в соответствии с законом применяется смешанный, т.е. административно-судебный порядок защиты нарушенных гражданских прав. В этом случае потерпевший, прежде чем предъявить иск в суд, должен обратиться с жалобой в государственный орган управления. Неюрисдикционная форма защиты охватывает собой действия граждан и организаций по защите гражданских прав и охраняемых законом интересов, которые совершаются ими самостоятельно, без обращения за помощью к государственным и иным компетентным органам.

В новом ГК указанные действия объединены в понятие самозащита гражданских прав и рассматриваются в качестве одного из способов защиты гражданских прав (ст. 10 ГК). Самозащита гражданских прав с теории - это форма их защиты, допускаемая тогда, когда потерпевший располагает возможностями правомерного воздействия на нарушителя, не прибегая к помощи судебных или иных правоохранительных органов. В рамках этой формы защиты обладатель нарушенного или оспариваемого права может использовать различные способы самозащиты, которые должны быть соразмерны нарушению и не выходит за пределы действий, необходимых для его пересечения (ст. 9 ГК). К допускаемым мерам самозащиты, относятся, в частности, действия лица в состоянии необходимой обороны (ст. 919 ГК) и крайней необходимой обороны, (ст. 920 ГК), применение к нарушителю так называемых, оперативных санкций, например, отказ совершить определенные действия в интересах неисправного контрагента (отказ оплаты, от передачи вещи и т.п.), поручение выполнения работы не сделанной должником, другому лицу за счет должника (ст. 356 ГК) и некоторые другие действия.

Защита гражданских прав и охраняемых законом интересов обеспечивается применением предусмотренных законом способов защиты. Под способом защиты субъективных гражданских прав понимаются закрепленные законом материально-правовые меры принудительного характера, посредством которых производится восстановление (признание) нарушенных (оспариваемых) прав и воздействие на нарушителя. Общий перечень этих мер дается в ст. 9 ГК, где говорится, что гражданские права, защищаются путем: признания права; восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; признания оспоримой сделки недействительной и применения последствий ее недействительности, применения последствий недействительности ничтожной сделки; признания недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления; самозащиты права; присуждения к исполнению обязанности в натуре; возмещения убытков; взыскания неустойки; компенсации морального вреда; прекращения или изменения правоотношения; неприменения судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего закону; иными способами, предусмотренными законом.

В ГПК РК названы одиннадцать способов защиты гражданских прав. Только два из них включены в перечень впервые. Это компенсация морального вреда и самозащита. Однако новым является лишь сам термин "самозащита", т.к. некоторые из ее приемов, например: удержание, были известны гражданскому законодательству и ранее. Среди названных в статье 9 можно выделить: способы, применение которых возможно лишь судом (признание оспоримой сделки недействительной, признание недействительным акта государственного органа и т.д.); способы, которые могут быть использованы стороной правоотношения как с помощью суда, так и самостоятельно (возмещение убытков, взыскание неустойки и др.); самозащиту, защиту гражданских прав без участия суда. Ряд перечисленных в статье 9 способов может быть применен не только судом, но и государственными органами, которые в случаях, предусмотренных законом, осуществляют защиту гражданских прав в административном порядке. Например, антимонопольные органы при совершении действий, запрещенных ст. 5 и 6 Закона о конкуренции, и нарушении тем самым прав граждан и юридических лиц вправе применить к нарушителю, занимающему доминирующее положение на товарном рынке, ряд мер защиты, перечисленных статье 9 ГК.

Например направить предписание, обязывающее заключить или расторгнуть договор либо внести в него изменения дать предписание о прекращении использования монопольно высоких цен и др. Однако, при отказе выполнить предписание необходимо обратиться в суд, т.к. только суд может принять обязательное для всех решение о признании договора недействительным, об изменении или расторжении договора и т.д. Перечень способов защиты не является исчерпывающим (практике известны и иные способы) [17].

2.3 Общегражданское представительство и судебное представительство

В своем же выступлении я бы хотел остановиться на некоторых вопросах применения норм гражданского права в судебном представительстве. Понятие представительство имеется как в Гражданском кодексе Республики Казахстан, так и Гражданском процессуальном. Участники гражданских отношений обычно совершают сделки для себя, сами, но в жизни могут быть обстоятельства, когда требуется, чтобы вместо одного лица действовало другое, при этом правовые последствия этого действия были такими, как если бы их вызвал сам для себя представляемый. Для разрешения таких ситуаций существует институт представительства. В гражданском праве под представительством понимается заключение одним лицом (представителем) в пределах принадлежащего ему полномочия сделки от имени другого лица (представляемого).

Представительство характеризуется следующими признаками. 1.представитиель заключает сделку от имени представляемого, то есть заявляет третьему лицу, что эта сделка совершается от имени представляемого, и она вызывает правовые последствия непосредственно представляемому; 2.представитель действует от имени, представляемого в пределах принадлежащих ему полномочий, то есть права выступать представителем представляемого; 3.правовое последствие сделки, которая заключается представителем от имени представляемого в пределах принадлежащего представителю полномочия, наступает непосредственно представляемому и не затрагивает правовой сферы представителя. Гражданское процессуальное законодательство также предусматривает понятие представительства - судебное представительство.

Под судебным представительством понимается, деятельность одного лица в интересах другого осуществляемая на основании предоставленных ему полномочий в суде от имени, представляемого в целях получения наиболее благоприятного решения, а также для оказания представляемому помощи в реализации своих прав, предотвращения их нарушения в прав и оказания суду содействия в отправлении правосудия по гражданским делам. Необходимость судебного представительства может быть вызвана различными обстоятельствами. Невозможностью участия в судебном разбирательстве самой стороной. Не все участвующие в деле лица обладают гражданской процессуальной дееспособностью несовершеннолетние граждане, лица, признанные судом недееспособными [18]. Недееспособные граждане не могут вести свои дела в суде лично, их права защищают представители.

Потребность в представительстве может быть обусловлена и желанием заинтересованных лиц получить квалифицированную юридическую помощь при рассмотрении гражданских дел в суде. Представительство в суде содействует реализации права граждан на судебную защиту. Судебное представительство возможно по всем категориям дел во всех судебных инстанциях, при пересмотре вступивших в законную силу решений по вновь открывшимся обстоятельствам и при исполнении судебных решений. При внешнем сходстве судебного представительства с понятием представительства по гражданскому законодательству, оно является самостоятельным институтом и существенно отличается от представительства в гражданском праве: по целям и характеру отношений между представителем и представляемым; по субъектному составу; по основаниям возникновения и правовым последствиям. Для выполнения поставленных задач судебный представитель вступает в процессуальные отношения с судом. Эти отношения регулируются нормами гражданского процессуального прав и имеют процессуальный характер. Отношения же представителя и представляемого регулируются нормами материального права (гражданского, семейного трудового и другими) и являются по своему характеру материально-правовыми отношениями.

Отношения, возникающие из договора поручения, являются гражданско-правовыми отношениями, отношения между родителями и детьми - семейно-правовыми. В отличие от представительства в материальном праве, которое предусматривает невозможность участия представителей в некоторых правоотношениях, представительство в процессуальном праве не ограничено. Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан представителем в суде может быть любое дееспособное лицо, имеющее надлежащим образом оформленное полномочие на ведение дела в суде, основанное на доверенности, законодательстве, решении суда, административном акте, за исключением лиц установленных ст.60 Гражданского процессуального кодекса. Гражданско-процессуальные действия не являются гражданско-правовыми сделками. Поэтому прямое применение предписаний Гражданского кодекса Республики Казахстан о представительстве к ним не применимо.

Однако эти предписания могут применяться к судебному представительству по аналогии, если их применение не противоречит сущности процессуального представительства, отраженной в гражданском процессуальном кодексе. «Судебное представительство - специальный вид общегражданского, отличающийся тем, что поверенный заменяет своего доверителя не в сфере его гражданско-правовых отношений к другим частным лицам, а в процессе, получая право совершать процессуальные действия по отношению к суду и приходя, таким образом, в соприкосновение с органом государственной власти.

В виду этого к процессуальному представительству применяются правила, имеющие силу для общегражданского представительства, но с некоторыми видоизменениями». Необходимо отметить, что значительное количество процессуальных норм находится в кодифицированных и не кодифицированных актах материального права. Имеет место отдельная регламентация представительства и в других нормативных правовых актах. Так, по Закону «О банкротстве» при вынесении решения о признании юридического лица банкротом его представителем является конкурсный управляющий. Указанные нормы могут быть исключительными, детализирующими или дополнять общие правила.

В связи с чем, знание и правильное применение этих норм наряду с процессуальными нормами имеет существенное значение для правильного. рассмотрения дела, поскольку нарушение норм права по обеспечению надлежащего представительства в суде является нарушением норм материального и процессуального права влекущего отмену судебного акта. Представители делятся на тех, кто непосредственно оформляет договор на представительство с гражданином, на представителей, назначаемых судом, и на тех представителей, которые являются таковыми по закону. Статьей 59 ГПК РК предусматривает представительство по поручению определенного круга лиц [19]. К ним относятся: адвокаты; работники юридических лиц - по делам, этих юридических лиц; уполномоченные профессиональных союзов - по делам рабочих, служащих, защита прав и интересов, которых осуществляется этими профессиональными союзами; уполномоченные организаций, которым законом, уставом или положением предоставлено право защищать права и интересы членов этих организаций; уполномоченные организации, которым законом уставом или положением предоставлено право защищать права и интересы других лиц; один из соучастников по поручению других соучастников; другие лица, допущенные судом по просьбе лиц, участвующих в деле.

В основе договорного представительства лежит трудовой договор (контракт) или договор поручения, а в определенных случаях - агентский договор. Данное представительство возникает на основании соглашения сторон. Следует отметить, что никто не вправе требовать от адвоката и его доверителя предъявления соглашения об оказании юридической помощи для вступления адвоката в дело. В основном договорное представительство интересов граждан и организаций осуществляют адвокаты. При этом в качестве адвокатов в гражданском процессе могут в соответствии со ст. 7 закона "Об адвокатской деятельности" выступать лица, получившие установленный данным законом статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность. Кроме адвокатов на основании договора дела граждан и юридических лиц вправе вести в судах общей юрисдикции также и различные юридические фирмы (юрисконсульты), дееспособные граждане, занимающиеся предпринимательской деятельностью в качестве частнопрактикующих юристов без образования юридического лица. На представительство, которое оформляется договором на оказание юридической помощи, должна быть выдана еще и доверенность. Еще один вид представительства - общественный.

Общественное представительство - это представительство общественных объединений в защиту интересов его членов. В соответствии законом "Об общественных объединениях" под общественным объединением понимается добровольное, самоуправляемое, некоммерческое формирование, созданное по инициативе граждан, объединившихся на основе общности интересов для реализации общих целей, указанных в уставе общественного объединения. Общественные объединения могут создаваться в таких организационно-правовых формах, как общественная организация, общественное движение, общественный фонд, общественное учреждение и орган общественной самодеятельности. Общественные объединения имеют право представлять и защищать свои права, законные интересы своих членов и участников, а также других граждан в органах государственной власти, органах местного самоуправления и общественных объединениях. Возможность представительства в суде прав своих членов обязательно должна быть отражена в уставе соответствующего общественного объединения.

Примером общественного представительства можно привести то, что интересы своих членов вправе защищать в суде союзы и общества потребителей, объединения, созданные представителями творческих профессий, и т.д. Что касается законных представителей (ГПК РК), то их полномочия подтверждаются документами, удостоверяющими их статус, чаще всего это паспорт. Согласно действующему законодательству законными представителями могут быть родители, усыновители, попечители и др. Об этом будет рассказано далее. Представителями, назначаемыми судом, являются адвокаты. Право адвоката на выступление в суде в качестве представителя, назначенного судом, удостоверяется ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием (ч. 3 ст. 62 ГПК РК). Если же адвокат-представитель наделяется специальными полномочиями, такими как подписание искового заявления и др. (ст. 61 ГПК РК), они должны быть отражены в доверенности.

В качестве представителей в суде недееспособных или не обладающих полной дееспособностью граждан выступают их законные представители, т.е. лица, которые имеют такие полномочия в силу закона, - родители, усыновители, опекуны, попечители. В качестве законных представителей могут выступать родители, приемные родители, усыновители, опекуны, попечители, консулы, капитаны морских судов, конкурсные управляющие и другие лица. Законное представительство устанавливается в отношении граждан, которые лишены гражданской процессуальной дееспособности. Законное представительство родителей возникает на основании родительских отношений. В соответствии с Законом «О браке и семье» они являются законными представителями своих детей и выступают в защиту их прав и интересов в отношениях с любыми физическими и юридическими лицами, в том числе в судах, без специальных полномочий.

Право представительства от имени и в интересах ребенка имеют в равной степени оба родителя. Усыновители (усыновитель) приравниваются к родителям по происхождению. Законное представительство опекунов и попечителей возникает на основании административного акта об их назначении опекуном или попечителем. Эти лица выступают в защиту своих подопечных в любых органах (организациях), в том числе судебных, без специальных полномочий. Опека и попечительство устанавливаются для защиты прав и интересов недееспособных или не полностью дееспособных граждан. Опека и попечительство над несовершеннолетними устанавливаются также в целях их воспитания. Соответствующие этому права и обязанности опекунов и попечителей определяются законодательством о браке и семье.

Опекуны и попечители выступают в защиту прав и интересов своих подопечных в отношениях с любыми лицами, в том числе в судах, без специального полномочия. Опека и попечительство над несовершеннолетними устанавливаются при отсутствии у них родителей, усыновителей, лишении судом родителей родительских прав, а также в случаях, когда такие граждане по иным причинам остались без родительского попечения, в частности, когда родители уклоняются от их воспитания либо защиты их прав и интересов.

Опекунами и попечителями граждан, в том числе несовершеннолетних, нуждающихся в опеке или попечительстве и находящихся или помещенных в соответствующие воспитательные, лечебные учреждения, учреждения социальной защиты населения и другие аналогичные учреждения, являются эти учреждения. Полномочия: же законных представителей могут быть подтверждены такими документами, как: 1) паспорт, метрики, соответствующие документы, выданные органами записи актов гражданского состояния, - для родителей; 2) копия вступившего в законную силу решения суда об установлении усыновления (удочерения) ребенка, соответствующие документы, выданные органами записи актов гражданского состояния, - для усыновителей; 3) копии решений органов опеки и попечительства - для опекунов и попечителей. Законное представительство может возникнуть также и в отношении ликвидируемых организаций, а также предприятий, в отношении которых назначено внешнее управление либо конкурсное производство в связи с рассмотрением дел о несостоятельности (банкротстве), - назначаемое (уполномоченное) законное представительство.

Так, с момента назначения ликвидационной комиссии к ней переходят полномочия по управлению делами юридического лица, в том числе ликвидационная комиссия от имени, ликвидируемого юридического лица выступает в суде. В рамках конкурсного производства конкурсный управляющий выступает представителем соответствующих юридических лиц, в том числе и в суде. Законные представители, не являясь участвующими в деле лицами, вправе для ведения дела в суде самостоятельно избрать другого представителя, поручив ему осуществление защиты прав и интересов, представляемых ими граждан, в том числе в целях получения квалифицированной юридической помощи. Законное представительство может возникнуть также и в том случае, когда гражданин призван безвестно отсутствующим лицом.

Суд в особом производстве выносит решение о признании его безвестно отсутствующим. Имущество данного гражданина при необходимости постоянного управления им передается на основании решения суда лицу, которое определяется органом опеки и попечительства и действует на основании договора о доверительном управлении, заключаемого с этим органом. Также орган опеки и попечительства может и до истечения года со дня получения сведений о месте пребывания отсутствующего гражданина назначить управляющего его имуществом. В заключении хотелось бы обратить внимание на то, что изучение вопросов правоприменительной практики норм как материального, так и процессуального права, регулирующих отношения представительства, позволит определить их эффективность или причины их недостаточной эффективности.

А это в свою очередь, позволит выработать каким должно, быть содержание правового регулирования обсуждаемых отношений, что бы выправить положение дел по обеспечению защиты прав и интересов граждан в гражданском процессе. Так, например, анализ норм права регулирующих участие адвоката в гражданском процессе позволяет прийти к выводу о том, что имеющаяся в Казахстане, система бесплатной юридической помощи, основанная на постановлении Правительства не отвечает требованиям конституционным нормам, гарантирующим права граждан на квалифицированную юридическую помощь. В отличии от российского законодательств нет специального закона «Об оказании бесплатной квалифицированной юридической помощи», необходимо повышение статуса адвокатов в соответствии с международными нормами. На сегодняшний день адвокатов недостаточно для обеспечения правовой помощи в судах [20].

2.4 Представительство в суде

Представительство в суде. Основной целью работы является исследование правового положения и ответственности участников гражданского процесса, а точнее представителя. Каждый имеет право на получение квалифицированной юридической помощи. В случаях предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно. Само слово представительство (англ. representation) - правоотношение, в соответствии с которым одно лицо (представитель) на основании имеющегося у него полномочия выступает от имени другого (представляемого), непосредственно создавая (изменяя, прекращая) для него права и обязанности. Представитель может совершать от имени представляемого различные сделки (купли-продажи, найма, обмена жилой площади и т.п.).

Практически все сферы нашей жизни и деятельности подчинены закону. Чаще всего мы об этом даже не задумываемся. Закон, как невидимый страж, выходит из тени лишь в случае необходимости. Однако как быть, если возникли проблемы и ситуация уже доведена до предела где без судебного разбирательства не обойтись? В этом случае также необходимо заручиться квалифицированной юридической помощью. Процессуальное законодательство допускает судебное представительство. Также в Гражданском процессуальном кодексе Республики Казахстан посвящена Глава 6 «Представительство в суде», однако данная глава содержит только полномочия, оформление полномочий представителя, и виды представителей кто может быть представителем и кто не может быть представителем в суде [21]. Представительство по поручению имеет характерную черту, заключенную в том, что оно основано на «совпадении двух встречных волеизъявлениях» представляемого лица и его представителя, которые находят свое отражение в соответствующем соглашении между ними. На сегодняшний день это самый распространенный вид судебного представительства не только от имени граждан, но также и от имени организаций.

Название данного вида судебного представительства говорит за себя, поскольку между представителем и представляемым заключается договор. В соответствии со ст. 846 ГК РК по договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. По сделке, совершенной поверенным, права и обязанности возникают непосредственно у доверителя. Необходимо отметить тот факт, что договор регулирует исключительно внутренние отношения, то есть отношения между представителем и представляемым и является всего лишь своего рода основание возникновения представительства. В связи с чем, ни суд, ни другой субъект гражданских правоотношений не вправе требовать ни предоставления данного договора, ни его исполнения представляемым. В качестве судебных представителей в гражданском процессе, согласно ст. 58 ГПК РК, могут выступать любые дееспособные лица, имеющие надлежащим образом оформленные полномочия. Но, несмотря на достаточно широкий круг лиц, которые вправе быть представителями по поручению, на первом месте стоят - адвокаты. Прежде всего, это связано с тем, что судебная практика показывает, что в основном представителями в суде выступают адвокаты, а также с тем, что именно они обладают специальными знаниями в области права, и оказывают юридическую помощь на профессиональной основе. Так, адвокатская деятельность определяется законом, как квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и интересов [22].

В соответствии с п. 1 ст. 13 ЗРК «Об адвокатской деятельности» адвокат, для участия в гражданском процессе, должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый Президиумом коллегии адвокатов или доверенностью, в случае оказания юридической помощи индивидуально. Тем самым в юридической литературе обосновывается мнение, согласно которому общие полномочия адвоката в гражданском судопроизводстве удостоверяются ордером, а специальные полномочия адвоката на совершение распорядительных действий, указанных в п. 1 ст. 61 ГПК РК должны подтверждаться исключительно доверенностью. В соответствии с п. 3 ст. 62 ГПК РК, где урегулирован порядок оформления полномочий представителя, прямо указано, что ордер, выданный Президиумом коллегии адвокатов, удостоверяет право конкретного адвоката на выступление в суде в качестве представителя, а это не является подтверждением наличия у него определенных полномочий.

Для всех представителей по поручению подтверждением полномочий является представление суду доверенности, выданной и оформляемой в соответствии с законодательством. Таким образом, ордер, выдаваемый адвокату, всего лишь подтверждает связь и статус с определенным адвокатским образованием, а доверенность, выдаваемая доверителем, дает право на реализацию процессуальных прав. Существует мнение, согласно которому ордер удостоверяет общие полномочия адвоката, а также предоставляет ему возможность использовать специальные процессуальные права представителя в гражданском процессе.

Где к первым относятся права и обязанности, закрепленные в ЗРК «Об адвокатской деятельности», а вторые - специальные полномочия адвоката, то есть его права и обязанности при участии в гражданском судопроизводстве в качестве представителя. Однако не позволяется смешивать самостоятельные права адвоката и специальные процессуальные права его как представителя в гражданском процессе. Ордер подтверждает статус адвоката и позволяет ему самостоятельно пользоваться правами, закрепленными в ЗРК «Об адвокатской деятельности», а доверенность, дает ему возможность быть наделенным специальными правами. Так, в соответствии с п. 2 и 5 ст. 59 ГПК РК, представителями по поручению в суде могут работники юридических лиц - по делам этих юридических лиц и уполномоченные организаций, которым законом, уставом или положением предоставлено право защищать права и интересы других лиц - уставное представительство. Представитель, выступающий от имени юридического лица, либо от организации, предоставляет суду также доверенность.