Проблема різноджерельного права: дослід порівняльного правознавства

У зв'язку з цим підкреслюється, що вже сьогодні нормами звичаю і моралі урегульовані стосунки в багатьох неформальних спільнотах - у школі, міському кварталі, на селі, на фабриці (Г. Берман). Внутрішні правила таких асоційованих форм, як церкви, клуби, університети і профспілки, є правом (Л. Фуллер).

На думку англомовних правників, у період кризи законності необхідний більш широкий погляд на право. Той, хто визначає право занадто вузько, як корпус правил, не дозволяє нам зрозуміти західну традицію права. Позитивно-аналітична юриспруденція є значною перешкодою на шляху цього розуміння. У зв'язку з цим аналізується роль Папської революції, Лютеранської Реформації, кальвінізму, економічного детермінізму Маркса і політичного детермінізму Вебера у розвитку західної традиції права.

Робиться висновок про те, що необхідно затверджувати інтегративну, або різноджерельну юриспруденцію.

У третьому розділі "Інші види соціального устрою і різноджерельне право" досліджуються закономірності виникнення, розвитку, функціонування і сучасні тенденції у сфері звичаєвого, договірного, законодавчого, доктринального і судового права країн східного світу.

У підрозділі 3.1. "Східна традиція права як проблема" розкрито своєрідність правоустроїв країн Сходу і виявлено принципи азійсько-мусульманського права.

З'ясовано, що головним чинником, що обумовив своєрідність східної традиції права, є характер світогляду. Якщо ціле і доконечне всіх речей європейці, починаючи з Платона, називали Ідеєю, то мусульмани - Богом, індуїсти - Брахмою, китайці і японці - Дао. Політика, економіка, право, мораль, мистецтво, побут вважалися частками єдиної, вселенської гармонії. Частка ж не в змозі відрізнятися від цілого по своїй суті. Йдеться про теорію гештальта, а відтак, про концептуальну єдність, насамперед, права, моралі й релігії. Тож східна традиція права, подібно до західної, не пізнається емпірично або позитивно, а лише трансцендентно. Але якщо європейці пізнавали ціле і доконечне всіх речей за допомогою розуму (логосу), то східні народи - за допомогою мистецтва, поезії чи релігії.

Важливим чинником, що обумовив своєрідність східної традиції права, є і принцип організації суспільства. Кастовий устрій, який віддзеркалює світову гармонію, або порядок, протилежний фундаментальній ідеї рівності людей на Заході. Ця ідея має глибоке релігійне обґрунтування в християнстві й ісламі (усі рівні перед богом), з одного боку, і світське, розвинене ліберально-персоналістськими доктринами, - з іншого. Подібний лібералізм, як і персоналізм, були чужими східним суспільствам. Кастово-ієрархічний устрій, який уособлює родовий світогляд, зумовив традиційний пріоритет обов'язків перед правами; поняття суб'єктивних прав було відсутнє і появилося лише внаслідок вестернізації правоустроїв Сходу (ХІХ ст. - початок ХХ ст.).

Підкреслюється, що в традиції народів Азії, які живуть під сильним впливом буддійської і конфуціанської філософії, суспільна гармонія більш важливіша, ніж "віддати кожному по заслугам". Та "кожний" і не мислиться окремо від його суспільства чи від всесвіту, "кожний" - це невід'ємна частина системи суспільних відносин, які підпорядковані Принципу Неба. Тому в давніх цивілізаціях Азії підкреслювалися традиційні, колективні, інтуїтивні сторони життя, а сторони інтелектуальні, аналітичні і правові були з ними злиті і їм підпорядковані. Конфуціанська Азія й сьогодні віддає перевагу не рівності, а ідеалу синівських стосунків, де існують уважне правління і шанобливе підкорення. Людина не мусить настоювати на своїх правах, бо обов'язок кожного - прагнути до згоди і забувати про себе заради інтересів всіх. Основні добродійні якості - скромність і готовність усе вирішувати в добрій згоді.

У суфійській традиції Близького Сходу існує розповідь про те, як Ходже Насреддіну вперше довелося бути мировим суддею. Позивач так переконливо викладає свою справу, що Насреддін вигукує: "На мою думку, ти правий!" Секретар суду просить його стриматися, бо ще не виступав відповідач. Слухаючи відповідача, Насреддін знову так захоплюється, що вигукує: "На мою думку, ти правий!" Секретар суду, дивуючись, каже: "Ваша честь, але вони не можуть бути обидва правими". "На мою думку, ти правий", - відповідає йому на це Насреддін. Відповідь неможливо знайти, запитавши: "Хто правий?" Запропоноване рішення має бути добровільно визнане сторонами, які вважають його справедливим, і при цьому ніхто не мусить почувати себе ошуканим. Першочергове місце має займати виховання і переконання, а не влада і примус.

Підкреслюється, що в східних правоустроях держава має значення лише як служниця встановленої релігії чи моралі. Звідси субсидіарний до шаріату, Брахми, Дао, звичаєвих рит та гірі характер позитивного права і його другорядна роль. Позитивне право прагне схематично, спрощено і типізовано врегульовувати людські взаємини. І тому воно не в змозі враховувати всі численні варіанти, які властиві соціальному становищу учасників можливої суперечки. Ригористичність юридичних норм і зв'язаний з ними примус, категоричність судових рішень або юридичний формалізм - все це викликає різке невдоволення.

Робиться висновок про те, що субсидіарний характер позитивного права у країнах Сходу мав своїм наслідком відсутність до недавнього часу професійної самостійної юридичної еліти, з одного боку, і позасудове й понині вирішення суперечок (партнерство, дружні переговори, узгоджувальні процедури) - з іншого. Звернення до правоустроїв країн Далекого Сходу показує, що існують спільноти, де для вирішення суперечок застосовується інша техніка, аніж з участю державного судді. Позитивне право не є єдиним засобом, котре регулює стосунки між окремими громадянами. Позитивне право пропонує спосіб з'ясування в тих випадках, які неможливо вирішити за допомогою домовленостей. Китайське і японське право є найбільш виразним тому підтвердженням. Виокремлено і систематизовано принципи азійсько-мусульманського права, а саме: 1) трансцендентність права; 2) невіддиференційованість права і релігії (мусульманський теоцентризм, індуїстській брахмацентризм); 3) невіддиференційованість права і моралі (китайський і японський даоцентризм); 4) легітимація держави і права; 5) субсидіарний до релігії чи моралі харак-тер позитивного права; 6) різноджерельність права або різність юрисдикцій у межах одного суспільного устрою; 7) незалежність права від політики влади, пріоритетність щодо неї і зобов'язання держави правом.

Східноазійське право привертає увагу західних дослідників. Стверджується, що сучасну кризу західної законності можливо подолати за допомогою діалогу з незахідним правом. Сьогодні світ підозріло ставиться до західної законності, ще підозріліше, ніж раніше. Людина Сходу і Людина Півдня пропонують інші альтернативи. Слід вивчати системи і традиції права, які не належать Заходу, вивчати те, яким чином зустрічаються західне і незахідне право і як виробляється спільна правова мова людства.

У підрозділі 3.2. "Мусульманське право" розкрито гетерогенність, комплементарність і ієрархія правових джерел.

З'ясування природи мусульманського різноджерельного права потребувало висвітлення таких питань, як невіддиференційованість права і релігії ісламу, співвідношення канонічного і мусульманського права, теорія джерел мусульманського права, вестернізація мусульманського права і його пристосування до сучасного світу, сучасна ісламістика про угрупування правових систем мусульманських країн.

Підкреслюється, що джерелами ісламського права є: Коран, сунна, іджма, кіяс, звичай, договір, закон, судова практика. Верхнє місце в ієрархії джерел права займає іджма. Вестернізація мусульманського права не вплинула на субсидіарний характер позитивного права.

У підрозділі 3.3. "Індуїстське право" розкрито гетерогенність, комплементарність і ієрархію правових джерел.

З'ясування природи індуїстського права потребувало висвітлення таких питань, як невіддиференційованість права і релігії індуїзму, джерела права індуської общини, вплив мусульманського і англійського панування на індуїстське право, поняття територіального права Індії, рецепція англійського права і належність Індії до сім'ї загального права.

Підкреслюється, що джерелами права Індії і країн Південно-Східної Азії є: шастри індуїзму: дхарма, артха, кама; звичай, закон, судова практика (прецедент). Верхнє місце в ієрархії джерел права займає судова практика, узгоджена зі справедливістю, неупередженістю і добросовісністю. Оскільки вченням про справедливість є дхарма, то стає очевидним неминущий вплив на сучасне право Індії дхармашастр. Цим самим індуїстське право солідаризується з мусульманським правом, в ієрархії джерел якого верхнє місце займає правова доктрина (іджма). Вестернізація індуїстського права не вплинула на субсидіарний характер позитивного права.

У підрозділі 3.4. "Китайське право" розкрито гетерогенність, комплементарність і ієрархію правових джерел.

З'ясування природи китайського права потребувало висвітлення таких питань, як китайська філософія та її вплив на формування правоустрою, невіддиференційованість права і моралі, субсидіарний характер позитивного права і його другорядна роль, школа легістів, революція 1911 року, вестернізація китайського права і збереження традиційних ідей, комуністичний Китай, марксизм-маоізм і еволюція китайського комунізму.

Підкреслюється, що джерелами китайського права є: філософські класичні книги китайської вченості: книга порядку, книга змін, книга історії та ін.; звичаєві рити, совість і справедливість, закон. Верхнє місце в ієрархії джерел права займають звичаєві рити, узгоджені зі справедливістю і совістю. Оскільки вченням про справедливість є класичні книги китайської вченості, зокрема конфуціанство, то стає очевидним їх неминучий вплив на сучасне право Китаю. Вестернізація китайського права не вплинула на субсидіарний характер позитивного права.

У підрозділі 3.5. "Японське право" розкрито гетерогенність, комплементарність і ієрархію правових джерел.

З'ясування природи японського права потребувало висвітлення таких питань, як вплив буддизму і конфуціанства на формування правоустрою Японії, невіддиференційованість права і моралі, субсидіарний характер позитивного права і його незначна роль, вестернізація японського права і збереження традиційних ідей, позасудове вирішення суперечок і роль мирових угод. правовий англосаксонський європейський

Підкреслюється, що джерелами японського права є: філософські книги китайської вченості, зокрема конфуціанство, звичаєві гірі, совість і справедливість, закон. Верхнє місце в ієрархії джерел права займають звичаєві гірі, узгоджені зі справедливістю і совістю. Вестернізація японського права не вплинула на субсидіарний характер позитивного права.

У четвертому розділі "Проблема вітчизняного різноджерельного права" проаналізовано дорадянське різноджерельне право, соціалістичну законність, гетерогенність, комплементарність і ієрархію джерел сучасного українського права.

У підрозділі 4.1. "Дорадянські правові школи про різність джерел права" висвітлюється плюралізм поглядів на право і доводиться, що різні правові школи по-різному обґрунтовують джерело, яке живить право зобов'язуючою силою.

З'ясовано, що прибічники природно-правової школи первісні засади права висновують з людської свободи, волі і визначають право за цим першоджерелом. Представники соціологічної школи права виходять із закладеної у відносинах власності нормативності, з якою і пов'язують обов'язковість правових норм (правові норми відбивають або виражають цю нормативність). Представники психологічної школи права виходять із природно властивих людині психічних, "імперативно-атрибутивних переживань", з якими і пов'язують обов'язковість правових норм (природні норми виражають природну імперативно-атрибутивну нормативність людських переживань). Представники історичної школи права вбачали джерело права в дусі народу, з яким і пов'язували обов'язковість приписів права. Обов'язковість правових норм в юридичному позитивізмі забезпечується їх державним запровадженням.

У дорадянській вітчизняній юриспруденції були представлені всі з названих шкіл.

Найбільш виразним було протистояння між прибічниками природного і позитивного права. Сутнісними ознаками всіх природно-правових вчень є: метафізика права, реальність ідеї або духу права, тотожність права з ідеєю трансцендентної справедливості. І, навпаки, сутнісними ознаками всіх юридико-позитивістських вчень є: заперечення будь-якої метафізики права, заперечення будь-якої трансцендентної справедливості, заперечення будь-якої ідеї природного права, пізнається лише позитивна реальність.

У підрозділі 4.2. "Принцип соціалістичної законності" виявлено теоретичні вади філософського позитивізму і проаналізовано законність як кредо юридичного позитивізму.

Стверджується, що плюралізму вітчизняних дорадянських шкіл права було покладено край на Першій всесоюзній нараді юристів (1938 р.). Офіційною в державі було проголошено доктрину юридичного позитивізму.

Встановлено, що законність - кредо юридичного позитивізму. Оскільки методологією юридичного позитивізму є філософський позитивізм, або діалектичний і історичний матеріалізм, то виявлено і проаналізовано недоліки цієї методології, а саме детермінізм і заперечення концепції свободної волі. Наслідком такого заперечення стало домінування соціального над індивідуальним. У діалектичному матеріалізмі людину вважають частиною природи, яка визнає на собі дію її законів. Однак завдяки волі духовне життя людини не зумовлюється тією механічною причинністю, яка панує у фізичному світі. Людина прагне змінити дійсність згідно із своїми цілями й ідеалами. В історичному матеріалізмі політика і право є лише частиною "ідеологічної надбудови", яка створюється економічним базисом, відбиває, але не зумовлює його, і допомагає його збереженню. Ці догми зведені в систему, і вони визначають характер усієї аргументації марксистів.

У метафізиці, навпаки, свободу мислять як постулат, як "уроджене право" людини, захист якого є обов'язком держави. Свободу неможливо нізвідки виснувати, у ній можна лише первісно перебувати (М. Бердяєв).

Доведено, що вади, які властиві позитивній методології, увібрав у себе тотожний їй галузевий метод у правознавстві, яким є юридичний позитивізм. З філософської точки зору, хиба позитивного вчення про право полягає в тому, що воно обмежує функції права покірним відбиттям фактів, тоді як право може керувати цими фактами; ще один недолік зв'язаний з тим, що це вчення настоює на кропіткому і часто неточному детермінізмі навіть тоді, коли людська воля може запропонувати свої варіанти вибору.

З'ясовано, що соціалістичні правові системи з вчення про всемогутність держави виснували правило абсолютного суверенітету закону і повного підпорядкування йому інших джерел права, включаючи справедливість і судову практику. Сформувалися справді диктаторські правові системи. У правовій державі, на відміну від держави законності, влада обмежена природним, або різноджерельним, правом і суспільним договором. Санкціонування державою звичаю, договору, доктрини чи прецеденту підтверджує їхню нормативну, або зобов'язуючу, силу як джерел права; несанкціонуванння - не позбавляє цієї сили.

У підрозділі 4.3. "Проблема різноджерельного права в сучасній Україні" розкрито гетерогенність, комплементарність і ієрархію правових джерел.

Підкреслюється, що успішне вирішення проблеми різноджерельного права в сучасній Україні потребує, насамперед, осмислення усталених кореляцій європейського політико-правового досвіду і виявлення ступеня узгодженості з ними сучасного українського права. На думку автора, існують чотири усталених кореляцій. Перша: доктрина юридичного позитивізму співвідноситься з політичною теорією державного етатизму, а доктрина природного права - з політичними теоріями суспільного договору і правової держави. Друга: доктрина юридичного позитивізму визнає єдиним джерелом права закон (інший юридичний припис), тоді як природне право різноджерельне. Третя: принцип персоналізму співвідноситься з доктриною лібералізму і приватним правом, а принцип колективізму - з доктриною колективної власності на засоби виробництва й обміну, з владою держави. Четверта: доктрина юридичного позитивізму співвідноситься з емпіричною, або позитивною, методологією, а доктрина природного права - з метафізичною, або трансцендентальною, методологією. Найважливішою є остання з кореляцій, з якої, власне, має розпочинатися оцінювання сучасного правоустрою України. Природне, або різноджерельне, право знаходить своє обґрунтування і виправдання саме в метафізичній, або трансцендентальній, філософії.

Тоді, ґрунтовного аналізу потребує асиметрія названих кореляцій, що спостерігається в теорії і практиці сучасного українського права, коли, з одного боку, відмова від радянського державного етатизму не привела до відповідного перегляду доктрини юридичного позитивізму, а з іншого - конституційне закріплення природного права не привело до утвердження різноджерельного права. Аналогічно відмова від державного етатизму не привела до утвердження принципу індивідуальності, або персоналізму, а конституційне визнання природного права - до поширення метафізичної, або трансцендентальної, методології.

Зазначена асиметрія свідчить про повільний розвиток сучасного українського права, що, однак, буває завжди, коли порушені основи правової системи.

У роботі утверджується положення: якщо прагнути опрацьовувати проблему різноджерельного права на рівні європейських і світових стандартів, то маємо, щонайперше, орієнтуватися на принцип універсалізму науки права і основний закон компаративістики. У світовій компаративістиці під універсалізмом науки права розуміють спільні ознаки, які властиві праву різних країн. Те, що спільне для всіх, є принципом, або закономірністю. Формула основного закону компаративістики: "одні й ті самі правові проблеми однаково чи здебільшого однаково вирішується в усіх розвинених правоустроях світу" (К. Цвайгерт, Х. Кьотц).

Тоді, принципово важливим для України стає утвердження преторіанської системи права, коли загальні принципи права застосовують як норми закону. Таке утвердження актуалізує як проблему дискреційних повноважень українських суддів, так і проблему "вертикальної" і "паралельної" юрисдикції прецедентів.

Підкреслюється, що в сучасному національному правознавстві відсутнє опрацювання проблеми різноджерельного права на підґрунті природного права, тоді як конституційне визнання природного права основою правоустрою України створює сприятливі можливості для цього. Дискусія стосовно правової природи рішень Конституційного Суду України не має принципового значення, оскільки точиться вона в межах позитивного, а не природного, зокрема преторіанського права.

У різноджерельному праві першочерговими є проблеми гетерогенності, комплементарності й ієрархії правових джерел.

Проблему звичаєвого права в Україні неабияк актуалізує прагнення нашої держави стати учасницею Світової організації торгівлі. У наші дні звичаєвим є все торгове право, включно з морським. Звичаєвими нормами урегульовані й ділові стосунки у сфері бізнесу. Ці звичаї є традиційними нормами ділової етики. До їх числа можна віднести bona fides, boni mores, aeguitas, норму-заборону зловживати правом, норму "обман знищує всі юридичні наслідки". Важливими із звичаєвих норм є ті, де йдеться про "втрату доброго імені" або доброї ділової репутації і безчестя. Нормами звичаєвого права врегульовані й щоденні людські стосунки в професійних групах, політичних партіях, етнічних групах, релігійних спільнотах тощо.

Сучасна трансформація України в державу економічного лібералізму і ринкової економіки неабияк актуалізує й проблему договірного права. Варто нагадати, що європейські кодифікації не створили нових основ приватного права. Приватне право залишилося римським. Реальні й концесуальні договори римського права складали групу не за формою (довільно) укладених контрактів. Ці договори мали повну силу закону на підставі однієї лише згоди. Держава мала поважати волю правоустановчих сторін у договорі. Отже, право регулює певні суспільні відносини примусовим чином, що становить сферу публічного права. В інших галузях відносин держава вдається до іншого заходу: вона не регулює їх від себе і примусово, а надає можливість їх регулювання приватній волі і приватним угодам. Це і є сфера приватного, або цивільного, права.

Стосовно поширення в Україні доктринального права слід виходити з конституційного визнання природного, або невідчужуваного, права основою сучасного правоустрою (статті 3, 21). Оскільки конституційні норми є нормами прямої дії та вищої юридичної сили, то визнання природного права джерелом української правової системи і таким, що займає вищий щабель в ієрархії правових джерел, є очевидним.

Підкреслюється, що норма, вироблена правовою доктриною, є нормою-принципом. Норми-принципи виражають право, яке передує Конституції. Таким первісним правом є природне право. Фундаментальні принципи природного права, якими є свобода, власність і справедливість, на підставі своєї невідчужуваності є надконституційними принципами. Вони складають основу інститутів приватного і політичного життя громадян в демократичних країнах і обов'язкові для виконання навіть за відсутності законодавчих текстів.

Загальні принципи класифіковано за різноджерельною природою права. Насамперед, виокремлюються фундаментальні політико-правові принципи, а саме: природних прав людини, народного суверенітету, суспільного договору, поділу влади, верховенства права, правової держави, громадянського суспільства. Названі принципи, хоча і зародилися в греко-римську епоху, є повноцінними здобутками теорії природного права доби європейської Просвіти ХVІІ-ХVІІІ ст. Усі ці принципи сьогодні закріплює й чинна Конституція України, що, знову-таки, засвідчує визнання нами європейської традиції природного права та її нинішню актуальність.

У розглянутому співвідношенні судового, звичаєвого, договірного і доктринального права виражається його комплементарність. Санкціонування названих джерел права державою означає їх комплементарність із законодавчим правом.

З огляду на різноджерельне право оновчо переосмислено такі актуальні проблеми сучасного українського державознавства і правознавства, як безпосередня демократія, розподіл влади, верховенство права, правова держава, громадянське суспільство. Конститутивним елементом усіх цих оновчих понять стає різноджерельне право.

Обґрунтовано, що різноджерельне право утворює підґрунтя всеохоплюючої концепції права, і виокремлено такі складові концепції, як методологія, універсалізм науки права, трансцендентність права, легітимація права, природне і позитивне право, об'єктивне і суб'єктивне право, герменевтика права, смисл права, цінність права, мета права.

Доведено необхідність зміни соціальної значимості юриспруденції. У позитивізмі право поєднується з державою і стає її знаряддям. Воно редикується до рівня державних атрибутів, і в такій ситуації не мусить виникати конфліктів між правом і державою. Однак право не в змозі задовольнятися суто службовою функцією щодо держави. Воно не лише знаряддя зміцнення, але й обмеження влади та захисту від її зловживань і сваволі. У самому понятті права має міститися елемент зобов'язання і з боку держави.

ВИСНОВКИ

Узагальнені підсумки дослідження, сформульовані теоретико-методологічні положення і практичні рекомендації, що заслуговують на пріоритетну увагу, виокремленні актуальні проблеми, на дослідженні яких доцільно зосередити зусилля науковців.

На основі теоретичного узагальнення власного, європейського, азійського і міжнародного досвіду різноджерельного права започаткувано і зроблено пріоритетним принципово новий вектор у дослідженні сучасного українського права. Йдеться про необхідність трансформації українського права в напрямі різних юрисдикцій. Ця трансформація унеможливлює повернення етатизму держави і забезпечує громадянську свободу в Україні. Такі джерела або форми права, як звичай, договір, правова доктрина, судова практика є виявом творчої і свідомої ініціативи їх творців. Позитивізм, навпаки, обмежив кількість джерел права примусовим законодавством держави, якому інші джерела, насамперед, звичай, прецедент і справедливість, підпорядковані або нероздільні з ним.

На основі вивчення й аналізу Інституцій, Дигест, чи Пандект, і імператорських Конституцій Deo auctore, Omnem i Tanta виявлено принципи римського права і доведено, що через рецепцію ці принципи стали основоположними засадами й сучасної континентально-європейської правової сім'ї, включаючи і право Європейського Союзу. Такими принципами є: 1) трансцендентність права; 2) легітимація держави і права; 3) невіддиференційованість права і моралі; 4) субсидіарний (щодо моралі) характер позитивного права; 5) поділ права на природне (jus naturale) і позитивне (jus positivus); 6) поділ права на приватне (jus privatum) і публічне (jus publicum); 7) різноджерельність права або різність юрисдикцій в межах одного суспільного устрою; 8) незалежність права від політики влади, пріоритетність щодо неї і зобов'язання держави правом.

Розкрито феномен нового права держав-учасниць Євросоюзу і Ради Європи. Вступ до Ради Європи і Європейського Союзу являє собою фундаментальну конституційну зміну щодо джерел права. Оскільки правові системи Євросоюзу і Ради Європи характеризуються різними джерелами права і правовими засадами Євросоюзу є пряма дія, пряме застосування і верховенство, доводиться, що різноджерельне право Євросоюзу і Ради Європи спонукає до необхідності трансформації у напрямі різних юрисдикцій й українське право. Як результат, правові системи Євросоюзу і Ради Європи стають джерелами права країн-учасниць цих міжнародних спільностей.

Норми західних і східних правоустроїв типологізовано за суб'єктом правотворчості, а саме: 1) встановлені звичаєм; 2) встановлені договором; 3) створені державним законодавцем; 4) вироблені правовою доктриною; 5) створені судовою практикою. Виявлено закономірності виникнення, розвитку, функціонування і сучасні тенденції у сфері звичаєвого, договірного, законодавчого, доктринального і судового права. Проаналізовано тенденцію "антиформалізму у праві" як елемент стилю романо-германського права і природу трасту як стильової особливості англосаксонського права.

Шляхом дослідження договірної, доктринальної і суддівської норми встановлено, що базовими нормами західної сім'ї права є норми преторіанського типу. Проаналізовано витоки, природу, значення, підставу обов'язковості преторіанської норми, і у зв'язку з цим, розкрито сутність дискреційних повноважень суддів. Доведено, що природу походження концесуальних договорів рецепійованого римського права необхідно шукати у здійсненні правосуддя преторами.

Обґрунтовано, що єдність романо-германської і англо-американської сімей права обумовлюють, насамперед, базові норми преторіанського типу. З'ясовано, що ці сім'ї сформовані на підґрунті елліністичної правової культури, і вони, природно, відображають усі характерні особливості цієї культури. Єдність обох правових сімей обумовлена спільними цінностями західної цивілізації, насамперед, свободою, власністю і справедливістю.

Типологізовано правові вчення азійсько-мусульманських країн як теоцентристські, брахмацентристські й даоцентристські і виявлено принципи східноазійського права. Такими принципами є:

1) трансцендентність права; 2) невіддиференційованість права і релігії (мусульманський теоцентризм, індуїстській брахмацентризм); 3) невіддиференційованість права і моралі (китайський і японський даоцентризм); 4) легітимація держави і права; 5) субсидіарний до релігії чи моралі характер позитивного права; 6) різноджерельність права або різність юрисдикцій у межах одного суспільного устрою; 7) незалежність права від політики влади, пріоритетність щодо неї і зобов'язання держави правом.

Розкрито гетерогенність, комплементарність і ієрархію джерел східноазійського права. Доведено, що вестернізація права азійсько-мусульманських країн не вплинула на субсидіарний характер позитивного права.

Встановлено, що у вітчизняній дорадянській юриспруденції мав місце плюралізм правових шкіл. Найбільш виразним було протистояння між прибічниками природного і позитивного права. З'ясовано, що сутнісними ознаками усіх природно-правових вчень є: метафізика права, реальність ідеї або духу права, тотожність права з ідеєю трансцендентної справедливості. І, навпаки, сутнісними ознаками всіх юридико-позитивістських вчень є: заперечення будь-якої метафізики права, заперечення будь-якої трансцендентної справедливості, заперечення будь-якої ідеї природного права, пізнається лише позитивна реальність.

Осмислено усталені кореляції європейського політико-правового досвіду і виявлено міру узгодженості з ним сучасного українського права. Таких кореляцій чотири. Перша: доктрина юридичного позитивізму співвідноситься з політичною теорією державного етатизму, а доктрина природного права з політичними теоріями суспільного договору і правової держави. Друга: доктрина юридичного позитивізму визнає єдиним джерелом права закон (інший юридичний припис), тоді як природне право різноджерельне. Третя: принцип персоналізму співвідноситься з доктриною лібералізму і приватним правом, а принцип колективізму - з доктриною колективної власності на засоби виробництва і обміну, з владою держави. Четверта: доктрина юридичного позитивізму співвідноситься з емпіричною або позитивною методологією, а доктрина природного права - з метафізичною, або трансцендентальною методологією. Найважливішою є остання з кореляцій, з якої, власне, має розпочинатися оцінювання сучасного правоустрою України. Природне або різноджерельне право знаходить своє обґрунтування і виправдання саме в метафізичній або трансцендентальній філософії.

Тоді, ґрунтовного аналізу потребує асиметрія названих кореляцій, що спостерігається в теорії і практиці сучасного українського права, коли, з одного боку, відмова від радянського державного етатизму не привела до відповідного перегляду доктрини юридичного позитивізму, а з іншого - конституційне закріплення природного права не привело до утвердження різноджерельного права. Аналогічно, відмова від державного етатизму не привела до утвердження принципу індивідуальності, або персоналізму, а конституційне визнання природного права до поширення метафізичної, або трансцендентальної методології.

Зазначена асиметрія свідчить про повільний розвиток сучасного українського права, що, однак, буває завжди, коли порушені основи правової системи.

З огляду на універсалізм науки права і основний закон компаративістики, доведено необхідність упровадження в Україні преторіанської системи права, коли загальні принципи права застосовують як норми закону. Таке упровадження актуалізує як проблему дискреційних повноважень українських суддів, так і проблему "вертикальної" і "паралельної" юрисдикції прецедентів. Розкрито гетерогенність, комплементарність і ієрархію джерел сучасного українського права. Переосмислено такі актуальні проблеми сучасного українського державознавства і правознавства, як безпосередня демократія, розподіл влади, верховенство права, правова держава, громадянське суспільство. Різноджерельне право утворює підґрунтя всеохоплюючої концепції права; виокремлено такі складові концепції, як методологія, універсалізм науки права, трансцендентність права, легітимація права, природне і позитивне право, об'єктивне і суб'єктивне право, герменевтика права, смисл права, цінність права. Доведено необхідність зміни соціальної значимості юриспруденції. Право не лише знаряддя зміцнення, але й обмеження влади та захисту від її зловживань і сваволі. У самому понятті права має міститися елемент зобов'язання й з боку держави.

Результати дисертаційного дослідження можуть використовуватися як для опрацювання концептуально-методологічних положень правової науки, так і для практичного реформування інститутів українського права на основі новітньої концепції права.

ОСНОВНІ ПОЛОЖЕННЯ ДИСЕРТАЦІЙНОГО ДОСЛІДЖЕННЯ ВИКЛАДЕНО У ТАКИХ ПУБЛІКАЦІЯХ АВТОРА

Монографії:

1. Корчевна Л.О. Проблема різноджерельного права: Дослід порівняльного правознавства: Моногр. - К.: Ін-т держави і права ім. В.М. Корецького НАН України, 2004. - 360 с.

Рецензії:

Іванов В.М. Фундаментальне наукове дослідження різноджерельного права // Держава і право: Зб. наук. ст. - 2004. - Вип. 26. - С. 689-690.

Петрова Л.В. Щодо деяких спірних моментів при оцінці наукового дослідження // Право України. - 2005. - № 8. - С. 124-125.

Акуленко В.І. Джерела права: гетерогенність, комплементарність, ієрархія // Право України. - 2005. -- № 11. - С. 158-159.

Статті у наукових фахових виданнях України та інших країн:

2. Корчевна Л.О. Джерела західного права // Ринкова економіка: Сучасна теорія і практика управління: Зб. наук. пр. - О.: Астропринт, 2002. - Т. 5 (вип. 5). - С. 218-226.

3. Корчевна Л.О. Пандектне право Риму // Вісник Нац. ун-ту внутр. справ. - 2002. - Вип. 20. - С. 146-150.

4. Корчевна Л.О. Джерела права (до постановки проблеми) // Вісник Одес. ін-ту внутр. справ. - 2002. - Вип. 3. - С. 3-9.

5. Корчевна Л.О. Нормативний і дескриптивний підходи до права // Право і безпека. - Х., 2002. - № 4. - С. 20-22.

6. Корчевна Л.О. Преторське право Риму // Держава і право: Зб. наук. пр. (Юрид. і політ. науки). - К.: Ін-т держави і права ім. В.М. Корецького НАН України, 2003. - Вип. 19. - С. 61-66.

7. Корчевна Л.О. Співвідношення загального права і права справедливості (на прикладі правової системи Англії) // Держава і право: Зб. наук. пр. (Юрид. і політ. науки). - К.: Ін-т держави і права ім. В.М. Корецького НАН України, 2003. - Вип. 22. - С. 27_32.

8. Корчевна Л.О. До проблеми "позитивізм проти природного права" // Актуальні проблеми державного управління: Зб. наук. пр. - Х., 2003. - Вип. 1 (15). - С. 48-54.

9. Корчевна Л.О. Справедливість як принцип правової держави (за працями Д. Ролса і Р. Нозіка) // Актуальні проблеми державного управління: Зб. наук. пр. - Х., 2003. - Вип. 3 (18). - С. 38-43.

10. Корчевна Л.О. Договірна теорія держави і права О. Хеффе // Право і безпека. - Х., 2003. - № 2. - С. 28-31.

11. Корчевна Л.О. До критики поняття "механізм правового регулювання" // Право України. - 2003. - № 1. - С. 117-119.

12. Корчевна Л.О. Договір як джерело західного права (до постановки проблеми) // Вісник Нац. ун-ту внутр. справ. - 2003. - Вип. 22. - С. 170-174.

13. Корчевна Л.О. Співвідношення прецедентного і статутного права (на прикладі правових систем Англії і США) // Актуальні проблеми держави і права: Зб. наук. пр. - О., 2003. - Вип. 18. - С. 31-37.

14. Корчевна Л.О. Східна традиція права як проблема // Держава і право: Зб. наук. пр. (Юрид. і політ. науки). - К.: Ін-т держави і права ім. В.М. Корецького НАН України, 2004. -Вип. 24. - С. 18-24.

15. Корчевна Л.О. Європейські витоки сучасного українського права // Актуальні проблеми державного управління: Зб. наук. пр. - Х., 2004. - Вип. 1. - С. 169-176.

16. Корчевна Л.О. Дискреційні повноваження суддів // Актуальні проблеми державного управління: Зб. наук. пр. - Х., 2004. - Вип. 2. - С. 158-165.

17. Корчевна Л.О. Мета права як проблема (політико-правовий аналіз) // Юрид. Україна. - 2004. - № 1. - С 16-19.

18. Корчевна Л.О. Концепція права: до постановки проблеми // Право і безпека. - Х., 2004. - № 3'1. - С. 13-16.

19. Корчевна Л.О. Основні поняття права у позитивізмі: критичний дослід // Право і безпека. - Х., 2004. - № 3'2. - С. 18-21.

20. Корчевна Л.О. Римське право і право Європи // Закон и жизнь: Междунар. науч.-практ. правовой журн. - Кишинев, 2004. - С. 14-18.

21. Корчевна Л.О. Нове в праворозумінні // Вісник Луганської академії внутр. справ МВС ім. 10-річчя незалежності України. - 2004. - Вип. 2. - С. 84-93.

22. Корчевна Л.О. Методологія права як проблема // Вісник Луганської академії внутр. справ МВС ім. 10-річчя незалежності України. - 2004. - Вип. 3. - С. 3_15.

23. Корчевна Л.О. Дигести Юстиніана як видатна пам'ятка юридичної літератури // Держава і право: Зб. наук. пр. (Юрид. і політ. науки). - К.: Ін-т держави і права ім. В.М. Корецького НАН України, 2004. - Вип. 26.- С. 67-73.

24. Корчевна Л.О. Українське право і романо-германська традиція // Право України. - 2004. - № 5. - С. 19-22.

25. Корчевна Л.О. До питання про концептуальну єдність моралі та права // Юрид. Україна. - 2004. - № 6. - С. 11-14.

26. Корчевна Л.О. Доктрина як джерело права // Юрид. Україна. - 2004. - № 11. - С. 4-7.

27. Корчевна Л.О. Феномен "нового права" держав-учасниць Євросоюзу і Ради Європи // Часопис Київ. ун-ту права НАН України. - 2005. - № 1. - С. 27-32.

Конференції:

28. Корчевна Л.О. Пандектне право Риму // Роль юристів у демократичному суспільстві: Міжнародний семінар (м. Одеса, 9 жовтня 1998 р.). - Одеса: Юридична література, 1998. - С. 20-24.

29. Корчевна Л.О. Справедливість як принцип правової держави (за працями Д. Ролса і Р. Нозіка) // Декларація прав людини - 50 років: Круглий стіл (м. Одеса, 11 грудня 1998 р.). -- Одеса: Видавництво "Черноморье", 1998. - С. 38-43.

30. Корчевна Л.О. Нормативний і дескриптивний підходи до права: Материалы 57-й научной конференции профессорско-преподавательского состава и научных работников экономико-правового факультета ОНУ им. И.И. Мечникова (г. Одесса, 2-6 января 2002 г.). - Одеса: Юридичний інститут НУВС, 2002. - С. 20-22.

31. Корчевна Л.О. Нове в право розумінні // Трансформація ринкових відносин в Україні: організаційно-правові та економічні проблеми: Міжнародна науково-практична конференція (м. Одеса, 15 травня 2003 р.). - Одеса: Астропринт, 2003. - С. 52-54.

32. Корчевна Л.О. Правова природа, розвиток та сучасний стан прецедентного і статутного права України (на прикладі правових систем Англії і США): Материалы 58-й научной конференции профессорско-преподавательского состава и научных работников экономико-правового факультета ОНУ им. И.И. Мечникова (г. Одесса, 20-21 ноября 2003 г.). - Одеса: Юридичний інститут НУВС, 2003. - С. 11-13.

33. Корчевна Л.О. Концепція права: до постановки проблеми // Таможенное право: Науково-практична конференція (Молдавія, 29 березня 2004 р.). - Молдавія: Дом печати, 2004. - С. 16-19.

34. Корчевна Л.О. Дискреційні повноваження суддів // Как обустроить Украину в качестве демократичного, социального и правового государства: Круглий стіл (м. Київ, 12 квітня 2004 р.). - Київ: Юридична думка, 2004. - С. 14-22.

35. Корчевна Л.О. Римське право і загальне право Європи // Международное право после 11 сентября 2001 года: Міжнародна науково-практична конференція (м. Одеса, 21-22 травня 2004 р.). - Одеса: Юридичний вісник, 2004. - С. 140-144.

36. Корчевна Л.О. Джерела західного права (до постановки проблеми): Материалы 59-й научной конференции профессорско-преподавательского состава и научных работников экономико-правового факультета ОНУ им. И.И. Мечникова (г. Одесса, 22-24 ноября 2004 г.). - Одеса: Юридичний інститут НУВС, 2004. - С. 13-18.

АНОТАЦІЇ

Корчевна Л.О. Проблема різноджерельного права: дослід порівняльного правознавства. - Рукопис.

Дисертація на здобуття наукового ступеня доктора юридичних наук за спеціальністю 12.00.01 - теорія та історія держави і права; історія політичних і правових учень. - Інститут держави і права ім. В.М. Корецького НАН України. - Київ, 2005.

Дисертацію присвячено новітній, всеохоплюючій концепції права. Зазначена мета реалізується через осмислення різноджерельного права або різних юрисдикцій в межах одного суспільного устрою.

Виявлено принципи римського права і доведено, що через рецепцію ці принципи стали основоположними засадами й сучасної континентально-європейської правової сім'ї, включаючи і право Європейського Союзу. Розкрито феномен нового права держав-учасниць Євросоюзу і Ради Європи.

Норми західних і східних правоустроїв типологізовано за суб'єктом правотворчості. Виявлено закономірності виникнення, розвитку, функціонування і сучасні тенденції у сфері звичаєвого, договірного, законодавчого, доктринального і судового права.

Класифіковано правові вчення азійсько-мусульманських країн і виявлено принципи східноазійського права. Доведено, що вестернізація права азійсько-мусульманських країн не вплинула на субсидіарний характер позитивного права. Осмислено усталені кореляції європейського політико-правового досвіду і виявлено ступінь узгодженості з ними сучасного українського права. Розкрито гетерогенність, комплементарність і ієрархію джерел українського права. З огляду на універсалізм науки права і основний закон компаративістики, доведено необхідність упровадження в Україні преторіанської системи права.

Ключові слова: універсалізм науки права, основний закон компаративістики, звичаєве право, договірне право, законодавче право, доктринальне право, судове право, гетерогенність, комплементарність і ієрархія правових джерел, преторіанська система права.

Корчевная Л.А. Проблема разных источников права: опыт сравнительного правоведения. - Рукопись.

Диссертация на соискание научной степени доктора юридических наук по специальности 12.00.01 - теория и история государства и права; история политических и правовых учений. - Институт государства и права им. В.М. Корецкого НАН Украины. - Киев, 2005.

Диссертация посвящена новейшей, всеохватывающей концепции права. Данная цель реализуется путем осмысления разных источников права, или разных юрисдикций, в пределах одного общественного устройства.

На основании изучения и анализа Институций, Дигест, или Пандект, и императорских Конституций Deo auctore, Omnem i Tanta выявлены принципы римского права и доказано, что путем рецепции эти принципы стали основополагающими началами в современной континентально-европейской правовой семье, включая и право Европейского Союза. Раскрыто феномен нового права государств-участников Евросоюза и Совета Европа.

Нормы западных и восточных правовых систем типологизированы по субъекту правотворчества, а именно: 1) установленные обычаем; 2) установленные договором; 3) установленные государственным законодателем; 4) выработанные правовой доктриной; 5) установленные судебной практикой. Выявлены закономерности образования, развития, функционирования и современные тенденции в сфере обычного, договорного, законодательного, доктринального и судебного права. Обосновано, что доминирующее место в иерархии источников права занимают общие принципы права, выраженные в кодифицированном и некодифицированном, или естественном, неписаном, праве.

Путем исследования договорной, доктринальной и судебной нормы установлено, что базовыми нормами западной семьи права являются нормы преторианского типа. Анализируются истоки, природа, значение, основание обязательности преторианской нормы, и в этой связи, раскрыто сущность дискреционных полномочий судей. Обосновано, что природу возникновения концессуальных договоров рецепированного римского права следует искать в осуществлении правосудия преторами.

Классифицированы такие правовые учения азиатско-мусульманских государств, как теоцентристские, брахмацентристские и даоцентристские, и выявлены принципы восточноазиатского права. Обосновано, что вестернизация права азиатско-мусульманских государств не оказала влияния на субсидиарный характер позитивного права.

Осмыслены общепризнанные корреляции европейского политико-правового опыта и выявлена степень соотнесенности с ними современного украинского права. На основании универсализма науки права и основного закона компаративистики обоснована необходимость утверждения в Украине преторианской системы права, когда общие принципы права применяют как нормы закона. Такое утверждение актуализирует как проблему дискреционных полномочий украинских судей, так и проблему "вертикальной" и "параллельной" юрисдикции прецедентов. Раскрыты гетерогенность, комплементарность и иерархия источников украинского права. Классифицированы общие принципы права и обоснована их приоритетная роль в иерархии источников права. Доказана необходимость изменения социальной значимости юриспруденции. Право не только инструмент укрепления, но и ограничения власти и защита от злоупотребления нею и произвола.

Ключевые слова: универсализм науки права, основной закон компаративистики, обычное право, договорное право, законодательное право, доктринальное право, судебное право, гетерогенность, комплементарность и иерархия правовых источников, преторианская система права.

Korchevna L.О. The problem of the law based on various sources: an attempt of comparative jurisprudence. - Manuscript.

Thesis for the degree of the Doctor of Sciences in Law. Speciality 12.00.01. - state and legal theory and history; history of political and legal studies. - V.M. Korezkiy's State and Law Institute of Ukrainian National Academy of Sciences. - Kiev, 2005.

The dissertation focuses on the new al-around conception of law. This objective is implemented via the comprehension of the law based on various sources or various jurisdictions within the bounds of one social system.

The principles of Roman law are revealed and it is proved that these principles became basic for modern Continental-European law system including the law of European Union. The phenomenon of the new law of European Union and Council of Europe states parties is also revealed.

The standards of western and eastern law systems are classified. The legitimacies of the beginning, development, functioning and modern tendencies in the sphere of customary, treaty, legislative, doctrine and court law are disclosed.

The legal studies of Asian-Muslim countries are classified and the principles of their law are pointed out. It is proved that the extension of western trends in Asian-Muslim countries law didn't influence on the subsidiary character of positive law.

The coordination of modern Ukrainian and European law systems is viewed. The heterogeneity, complementarity and hierarchy of Ukrainian law sources are disclosed. Taking into consideration the universality of law studies and the basic rule of comparative investigation the necessity of praetorian law system introducing in Ukraine is verified.

Key-words: universality of law studies, basic rule of comparative investigation, customary law, treaty law, legislative law, doctrine law, court law, heterogeneity, complementarity and herarchy of law sources, praetorian law system.

Размещено на Allbest.ru