Представительство в суде

За всеми тяжущимися признавалось право присылать вместо себя в суд поверенных. Последние могли совершать все те процессуальные действия, которые Устав давал право совершать представляемым; исключения из этого правила устанавливались законом. Это позволяло избегать отдельного указания во всех нормах Устава тяжущихся и представителей и, вместе с тем, не исключало случаев, когда законом будет прямо установлено, что какое-либо процессуальное действие может быть совершено только тяжущимся или тяжущимся и поверенным, если тот прямо наделен соответствующими полномочиями. Основным положением этой системы было то, что представитель наделялся таким же объемом процессуальных прав, как и представляемый, а все действия представителя, совершенные в пределах выданной доверенности, являлись обязательными для доверителя. Указанные нормы распространялись на случаи участия поверенных и в мировых, и в общих судебных установлениях, за положительно установленными изъятиями, установленными ст. 48 Устава, о чем будет сказано ниже.

Устав допускал, а судебная практика поощряла участие в процессе за несколько истцов или несколько ответчиков одного общего представителя.

Поскольку за тяжущимися признавалась полная процессуальная дееспособность (за изъятиями, указанными выше), то гражданское процессуальное право и не устанавливало обязанности тяжущихся действовать в процессе только через представителей. Утверждение противного противоречило бы не только букве, но и духу Устава гражданского судопроизводства, хотя споры по вопросу возможности и необходимости полного замещения представителями тяжущихся в процессе неоднократно вспыхивали в среде разработчиков Устава, о чем со ссылкой на многие источники свидетельствует И.В. Гессен в своей книге «История русской адвокатуры». Гессен, И.В. История русской адвокатуры: Адвокатура, общество и государство / И.В. Гессен. - М.: Юристъ, 1997.- Т 1 - С.376. Однако с принятием Устава право тяжущихся самостоятельно участвовать в процессе было законодательно подтверждено. Последующая судебная практика также жестко придерживалась этой позиции.

Так, Кассационный департамент дважды указывал, что предоставление тяжущимся ведения дела поверенному не может лишить его права являться самому в суде вместе со своим поверенным, заступать на его место во всех тех случаях, когда он признает это нужным, и представлять самому на рассмотрение суда вместо своего поверенного все те объяснения, какие он признает необходимыми для ограждения своих интересов. Гессен, И.В.Указ. соч. - С.377.

Устав гражданского судопроизводства 1864 г. уделял представительству большое внимание. Кроме пяти из двадцати семи статей Общих положений Устава гражданского судопроизводства, поверенным целиком были посвящены вторая глава книги первой «Порядок производства в мировых судебных установлениях» и глава вторая книги второй «Порядок производства в общих судебных местах». Там же. - С.378.

Разграничение по объекту регулирования норм о присяжных поверенных, содержащихся в Учреждении судебных установлений, и норм о поверенных в суде, содержащихся в уставе гражданского судопроизводства составители Устава гражданского судопроизводства формировали следующим образом: «Правила об учреждении сословия присяжных поверенных помещены в устав судоустройства; к гражданскому судопроизводству относятся лишь те правила о поверенных вообще, которыми определяется право тяжущегося представлять себя на суде через поверенного, не принадлежащего к сословию присяжных поверенных». Там же. - С.379.

Поверенными в мировых судах (мировых судебных установлениях) могли быть присяжные поверенные, частные поверенные, а также иные лица в случаях и на основаниях, указанных в Учреждении Судебных Установлений. Судебные уставы от 20 ноября 1864 г., с изложением рассуждений, на коих они основаны.- СПб., 1867.- Ч. III.- С. 13. Таким образом, представительство в мировых судебных установлениях (мировых судах) отличалось своего рода демократизмом. Для этого звена дореволюционной судебной системы не была характерна «жесткая» адвокатская монополия, когда представительствовать разрешалось только присяжным поверенным.

Поверенными в общих судебных местах могли быть только присяжные поверенные и лишь там, где не было достаточного их числа, поверенными могли быть частные поверенные или иные лица в случаях, указанных в Учреждении судебных установлений. Монополия на представительство в судах присяжными поверенными была предметом многочисленных и долгих дискуссий, как в среде разработчиков законопроектов, так и в среде присяжных поверенных.

Присяжные поверенные в большинстве своем стояли за введение жесткой адвокатской монополии, при которой представителями в судах могли бы выступать только они сами. Аргументы при этом приводились самые разные, начиная от ссылок на западноевропейские традиции и связанные с этим блага, как для тяжущихся, так и для присяжных поверенных и судебной системы в целом, заканчивая указаниями на общинный уклад русской жизни, когда доверием могут пользоваться только «близкие» люди, особо уполномоченные общиной. Результатом многолетней полемики стал компромисс, в соответствии с которым адвокатская монополия должна была быть установлена там и тогда, где и когда будет достигнут «комплект» присяжных поверенных, т.е. такое их количество, которое бы удовлетворяло государство.

По вопросу достижения комплекта должен был быть издан специальный акт. Однако русская адвокатская общественность, так и не дождалась ни одного такого акта вплоть до 1917 г. Причины этого видятся и в недостаточности присяжных поверенных, и в общественном мнении, которое продолжало высказываться против адвокатской монополии, и в явном нежелании монополии властями.

Очевидно, что признание названного «комплекта» повлекло бы за собой резкое увеличение влияния адвокатуры на общественную жизнь. Поскольку же адвокатура традиционно и не без оснований считалась либеральным институтом, постольку административная власть не хотела желать ее усиления. Все это привело к тому, что процессуальное законодательство и для общих судебных установлений не допустило существования адвокатской монополии. Джаншиев, Г. А. Указ. соч. - С.52.

С самого начала существования адвокатуры, особенно в Санкт-Петербурге и в Москве, были установлены достаточно жесткие условия для принятия в присяжные поверенные.

Однако, в отличие от других западноевропейских государств, Россия избежала легальной наследственности адвокатуры, продажи должности или звания адвоката, а также узаконенного разделения труда между присяжными поверенными и стряпчими. Без преувеличения можно сказать, что русская адвокатура была самостоятельным либерально настроенным профессиональным сословием, которое играло одну из важнейших ролей в общественной жизни послереформенной России. Закономерно, что историю русской адвокатуры в ряде исследований представляют как историю борьбы адвокатов с административной властью, общественным мнением, традиционно настроенным против присяжных поверенных, недобросовестными членами сословия и, наконец, с собственными сомнениями относительно этичности профессии.

Устав гражданского судопроизводства допускал представительство и частным поверенным, которые, однако, имели право представительствовать в вышестоящих судах (начиная с окружного суда) только при получении специального свидетельства и только в суде, который указан в свидетельстве. Законодательство допускало и исключения из этого правила. Так, частный поверенный мог продолжать вести дело даже в Правительствующем Сенате без специального свидетельства, если он принял поручение на ведение этого дела, когда оно находилось в мировых судебных установлениях. Там же. - С. 28.

С точки зрения здравого смысла, подталкиваемого логикой закона и стремлениями административной власти, поступление в присяжные поверенные не имело практического смысла. Об этом говорила, и судебная статистика того времени.

Так, в тверском суде в 1867 г. присяжные провели 108 гражданских дел (частные ходатаи 169 дел), за то же время по всем 127 рассмотренным уголовным делам защитники были назначены. Там же. - С. 44. Таким образом, число обязательных защит превысило число гражданских дел.

Зачастую сведущие люди не вступали в присяжные поверенные только потому, что хотели сохранить неприкосновенность своей самостоятельности. Звание же присяжного поверенного возлагало только одни тяготы, не представляя в то же время никаких выгод. Положение ходатаев во всех отношениях было удобнее и выгоднее. Ходатаи занимались только теми делами, какие их устраивали, а присяжные поверенные были стеснены частными обязательными защитами по уголовным делам и защитами лиц, пользующихся «правом бедности». Ходатаи могли действовать по всей Империи, а для присяжных поверенных практика провинциальных судов установила, что они не могут действовать в чужих округах.

Порядок наделения полномочиями представителей сторон в мировых судебных установлениях был достаточно демократичным. Статья 46 Устава гражданского судопроизводства требовала от тяжущихся заявить суду на словах или на письме об избранных ими поверенных.

Выдача доверенности оставлялась на усмотрение самих представляемых. Устное заявление заносилось в журнал мирового судьи, а письменное заявление об избрании представителя могло быть сделано или в самом прошении, или в доверенности. К письменному заявлению предъявлялось лишь одно требование, чтобы подпись на нем была удостоверена (засвидетельствована) мировым судьей, нотариусом, полицией или волостным начальством.

Наделение полномочиями представителей для участия в общих судебных местах зависело от статуса представителя. Если последний являлся присяжным поверенным, то его полномочие могло быть удостоверено доверенностью, в которой подпись доверителя за свидетельствовалась полицией, нотариусом или мировым судьей, а также словесным объявлением доверителя и поверенного, записанным в журнал суда (имелся в виду протокол, поскольку в соответствии со ст. 163 Учреждения судебных установлений журнал не мог содержать этих сведений).

Во всех иных случаях полномочия представителя могли быть подтверждены только доверенностью, засвидетельствованной в установленном порядке. Следует особо отметить, что выдаваемый присяжным поверенным ордер на ведение дела не являлся документом, на основании которого лицо становилось поверенным.

Порядок и последствия прекращения представительства в суде также регулировались процессуальным законодательством.

При участии в делах, ведущихся в мировых судебных установлениях, поверенный имел право в любое время отказаться от представительства. Устав гражданского судопроизводства налагал на него запрет на поступление в поверенные противной стороны. Он был также обязан уведомить доверителя об отказе заблаговременно, чтобы доверитель мог явиться в суд сам или прислать нового поверенного.

Прекращение доверенности доверителем также было возможно в любое время. Доверенность считалась прекращенной с момента письменного или устного уведомления мирового судьи, поэтому все действия, совершенные поверенным до получения мировым судьей уведомления, считались совершенными уполномоченным представителем. При прекращении доверенности доверителем мировой судья не обязан был по этой причине ни отсрочивать производства, ни ожидать назначения и явки нового поверенного. Там же. - С. 35.

Аналогичные нормы регулировали участие представителей в общих судебных местах. Дополнительно Устав возлагал обязанность на поверенных, представляющих интересы тяжущихся в общих судебных местах, сообщать о своем отказе от представительства суду одновременно с отсылкой уведомления об отказе доверителю.

Прекращение полномочий поверенного в суде также отличалось своеобразием. Они прекращались не с момента уведомления представляемого или суда. Председатель суда, учитывая расстояние от места жительства доверителя до суда, а также иные обстоятельства дела, определял срок, по истечении которого поверенный признавался свободным от своих обязанностей. До этого момента он был обязан ходатайствовать по делу в пределах своих полномочий. Председатель суда мог также освободить поверенного от представительства, назначить вместо него присяжного поверенного впредь до избрания тяжущимся нового поверенного.

Этими нормами устанавливалось право председателя суда контролировать действия поверенных с тем, чтобы их отказ от представительства не был во вред доверителю, а также не влек за собой затягивания процесса, являющегося обязательным следствием отложения рассмотрения дела.

Безусловно, право председателя суда устанавливать срок, в течение которого поверенный был обязан действовать в интересах доверителя, являлось действенной мерой по защите прав тяжущихся только в том случае, когда суд имел возможность какого-либо воздействия на поверенных (на присяжных поверенных через Советы, созданные в Москве и Санкт-Петербурге, а в иных местах и на частных поверенных непосредственно).

Смерть поверенного влекла за собой приостановление производства по делу до момента назначения тяжущимся нового поверенного или до заявления ходатайства противной стороной о вызове отсутствующего тяжущегося установленным порядком (ст. 255 Устава). Там же. - С. 67.

Устав гражданского судопроизводства содержал полный список лиц, которым было запрещено быть поверенными в суде. Едва ли целесообразно перечислять всех лиц, которые были лишены этого права.

Отметим лишь, что их можно условно разделить на следующие группы: лица, положение которых несовместимо с деятельностью в качестве поверенного; лица не полностью правоспособные в силу решений компетентных органов; лица не полностью дееспособные; лица, не имеющие возможности быть поверенными (куда отнесем обучающихся лиц, а также неграмотных, которые, впрочем, имели право быть поверенными в мировых судебных установлениях). Там же. - С. 68.

Следует заметить, что противная сторона имела право заявить отвод представителю, если он не мог быть поверенным в соответствии с Уставом гражданского судопроизводства.

В случае подачи иска лицом, не имеющим полномочия, если заявление не было возвращено, допускалось последующее одобрение действий неуполномоченного представителя представляемым, что не имело юридического значения в случае, если противник не приобрел связанных с просрочкой процессуальных прав. Действия поверенного, выходящие за пределы предоставленных ему полномочий, не имели юридической силы. Однако процессуальный противник не имел права оспаривать действия поверенного, выходящие за пределы доверенности, таким правом обладал только доверитель.

Поверенный в дореволюционном гражданском процессе был самостоятельным и полноправным субъектом, с самим участием или неучастием которого в процессе закон связывал возникновение, изменение или прекращение определенных правоотношений.

Декрет о суде №1 отменил имевшиеся ранее ограничения на участие в деле, распространявшиеся на присяжных и частных поверенных. В качестве представителей по гражданским делам могли допускаться все неопороченные граждане обоего пола, пользующиеся гражданскими правами. Инструкция Наркомюста от 23 июля 1918 г. установила, что в качестве правозаступников по гражданским делам могут допускаться лишь лица, состоящие в коллегии правозаступников.

Кроме них к выступлению в процессе допускались близкие родственники тяжущихся и представители учреждений, организаций и предприятий. Таким образом, российское законодательство фактически вернулось к адвокатской монополии практически в том виде, в каком она существовала до революции. Однако больший круг вопросов был отдан на разрешение суда. Так, по несложным гражданским и бракоразводным делам народный суд мог особым определением не допускать участия правозаступников в деле. Чибиряев, С.А. История Государства и права России: Учебник для вузов / С.А. Чибиряев. М.: 1998. - С. 217.

Положение о народном суде 30 ноября 1918 г. «исправило» сложившуюся практику, в соответствии с которой правозаступники - бывшие присяжные и частные поверенные, составлявшие основную часть новой российской адвокатуры, в своей организации и деятельности руководствовались дореволюционным законодательством, применяли методы и формы работы, характерные для присяжной и частной адвокатуры «дооктябрьского» периода.

С принятием указанного Положения адвокатура как независимый институт перестала существовать на долгие годы. Было установлено, что все члены коллегии защитников, обвинителей и представителей сторон в гражданском процессе являются должностными лицами Советской Республики и получают содержание в размере оклада, определенного для судей, по смете Народного комиссариата юстиции.

В свою очередь, и плата за участие в процессе члена коллегии взималась в доход государства.

Задачей членов коллегии, выступавших в гражданском процессе в качестве представителей, было содействие суду в целях наиболее полного освещения всех обстоятельств дела, касающихся интересов сторон. Назначение представителя производилось Советом коллегии по просьбе заинтересованного лица. Впрочем, Совет коллегии, ознакомившись с существом дела, мог отказать в удовлетворении такой просьбы, а постановление об отказе могло быть обжаловано в народном суде, рассматривающем дело. В качестве лиц, имеющих право выступать процессуальными представителями, допускались члены коллегий, близкие родственники (родители, дети, супруги, братья и сестры) и юрисконсульты советских учреждений. О народном суде Российской Социалистической Федеративной Советской Республики (Положение). Декрет ВЦИК от 30 ноября 1918 г У/СУ РСФСР. 1977. № 85. Ст. 889.

Положение о народном суде от 21 октября 1920 г. совершенно исключило из состава лиц, имеющих право быть представителями правозаступников (адвокатов). С этого времени представителями сторон в гражданском процессе могли выступать лишь близкие родственники тяжущихся, а также представители и консультанты советских учреждений по уполномочию руководящих органов. Гуценко, К.Ф.Уголовный процесс / К.Ф. Гуценко. - Зерцало, 2005. - С.187.

НЭП потребовал перестройки гражданского процессуального законодательства, как инструмента, гарантирующего реализацию «новой экономической политики» и обеспечивающего большую защиту и стабильность гражданского правопорядка.

Вместе с тем, советское государство не желало расставаться с функциями управления обществом. В связи с изложенным Гражданский процессуальный кодекс, принятый 7 июля 1923 г. и вступивший в силу с 1 сентября 1923 г., рассматривал суд как активного, инициативного и самодеятельного субъекта. Статья 5 ГПК РСФСР 1923 г. возлагала на суд обязанность всемерно стремиться к уяснению действительных прав и взаимоотношений тяжущихся, не ограничиваясь представленными объяснениями и материалами.

Целью установления такого порядка провозглашалась защита прав трудящихся, дабы юридическая неосведомленность, малограмотность сторон и тому подобные обстоятельства не могли быть использованы им во вред. Вмешательство суда в ход процесса стало широчайшим, однако определенные черты состязательности гражданский процесс того времени все же сохранил.

С этого времени значительные полномочия в гражданском процессе получает и прокурор. Прокурор мог начать процесс, вступить в процесс на любой стадии, если, по его мнению, этого требует охрана интересов государства или трудящихся масс (ст. 2 ГПК РСФСР 1923 г.)^. Гражданский процессуальный кодекс РСФСР [Электронный ресурс] / Режим доступа:// http:// ru.wikipedia.org /wiki. В процессе прокурор имел право дать заключение по рассматриваемому делу (ст. 12 ГПК РСФСР 1923 г.), опротестовать решение в кассационном (ст. 245 ГПК РСФСР 1923 г.) и в надзорном порядке (ст. 254 ГПК РСФСР 1923 г.).

Предъявление иска осуществлялось прокурором от своего имени в защиту прав и интересов тех лиц, которые самостоятельно не осмеливались или не имели возможности обратиться в суд за помощью. Прокурор в этом случае выступал не только как сторона в процессе, но и как представитель государства, особо заинтересованного в защите слабейшей стороны для восстановления справедливости и социалистической законности. ГПК РСФСР 1923 г. использовал термин «лица, участвующие в деле» (ст. 110, 112, 235), но не разъяснял, кто из субъектов гражданского процесса относится к указанным лицам, в частности, является ли представитель лицом, участвующим в деле.

Таким образом, система представительства, идея которой была заложена при введении Устава 1864 г., до конца реализована не была - адвокатская монополия отсутствовала, также не была отражена в законодательстве двойственность положения процессуального представителя как деятеля публичного и частного.

Вместе с тем, развитый институт процессуального представительства благоприятно повлиял на российский гражданский процесс, позволив ему стать действительно состязательным, что особо актуально в настоящее время. Нормы Устава гражданского судопроизводства 1864 г. в некоторых случаях могут быть взяты за основу при реформировании современного гражданского процесса. Дальнейшее развитие процессуального представительства показало его невостребованность в системе следственного типа процесса, частичным замещением его институтом участия прокурора. Гуценко, К.Ф. Указ. соч. - С.188.

Развитие процессуального представительства в современном российском праве обусловлено многими факторами.

Однако, на наш взгляд, первичные причины, вызвавшие необходимость повышенного внимания к этому институту права в современной России, носят отнюдь не правовой, а экономический характер.

К такому выводу можно прийти, отталкиваясь от материалистического тезиса, состоящего в том, что любое изменение правовой действительности, как элемента надстройки, являет собой проявление, симптом соответствующего изменения экономической жизни общества.

Социально-экономические изменения, произошедшие в Советском Союзе, а затем и в России за последние десять лет, повлекли колоссальные изменения не только в политической системе страны, но и в системе правовых отношений.

Подверглись серьезной ревизии и сами основы, принципы, на которых базировались различные отрасли права, изменилась роль и место государства в системе правового регулирования и в правовых отношениях. Зильберштейн, П.Л. Прокуратура и гражданский процесс / П.Л. Зильберштейн // Вестник советской юстиции. - 1923. - № 7. С. 179. Традиционные отрасли права получили свое развитие совсем не таким образом, как это предполагалось даже десять лет назад.

Формирование новых отраслей права (например, бюджетное право и процесс, налоговое право, экологическое и земельное право и т.д.) происходит чрезвычайно быстрыми темпами. Новые экономические условия не просто изменили нашу правовую действительность, они потребовали коренной реформы российского права. Там же. - С.180. Вместе с тем, правовые институты наибольшее влияние испытывают не непосредственно при изменении экономических отношений, а при переменах, происходящих в соответствующих отраслях права.

Например, институт гражданского процессуального представительства должен претерпеть изменения именно при изменении гражданского процессуального права.

Делая этот вывод, нужно исходить из того, что процессуальное представительство является элементом выстраиваемой государством системы защиты прав, в которой главную роль играет суд. Иначе говоря, процессуальное представительство понимается, прежде всего, как институт вспомогательный по отношению к деятельности суда.

Безусловно, лицо, осуществляющее функции процессуального представителя, как правило, совмещает это занятие с консультированием и иными формами оказания правовой помощи.

Представительство в суде в этом случае является лишь частью его деятельности, а представительство в целом призвано обслуживать гражданский и публичный оборот. Однако для целей настоящей работы особое значение имеет представительство именно в суде, где представитель является вспомогательным звеном в системе судебной защиты.

2. Виды представительства в гражданском процессе

2.1 Законные представители и их характеристика

О законном представительстве можно говорить только применительно к физическим лицам, в силу каких-либо причин, не имеющих возможности защищать свои интересы в суде. Основанием этого вида представительства является: факт происхождения детей от соответствующих родителей, удостоверенный в установленном порядке (глава 10 СК РФ); 2) факт усыновления детей (глава 19 СК РФ); 3) административный акт о назначении опеки или попечительства (глава 20 СК РФ). Российская Федерация. Законы. Семейный кодекс Российской Федерации: федер. закон от 29.12.1995 г. №223 ФЗ [по состоянию на 30 июня 2008 г. № 223 ФЗ] // Собрание законодательства Российской Федерации. - 1996. - № 1. - Ст. 16.

Законные представители, как и все судебные представители должны быть совершеннолетними и дееспособными. Законное представительство необходимо для защиты прав и охраняемых законом интересов недееспособных, не обладающих полной дееспособностью, и граждан, признанных в установленном порядке ограниченно дееспособными (статьей 52 ГПК). В качестве законных представителей указанных лиц могут выступать родители, усыновители, опекуны или попечители. В соответствии со статьей 64 СК РФ, родители являются законными представителями своих детей и выступают в защиту их прав и интересов в отношениях с любыми физическими и юридическими лицами, в том числе в судах, без специальных полномочий. Родители не вправе представлять интересы своих детей, если органами опеки и попечительства установлено, что между интересами родителей и детей имеются противоречия. В этом случаю орган опеки и попечительства назначает представителя для защиты прав и интересов детей. В таких случаях дети вправе самостоятельно обращаться в органы опеки и попечительства за защитой своих прав, а по достижении 14 летнего возраста - в суд (часть 2 статьи 56 СК РФ).

Не вправе быть законными представителями ребенка родители, лишенные родительских прав в установленном законом порядке (статьи 71 СК РФ). Согласно статье 31 ГК РФ опекуны и попечители выступают в защиту прав и интересов своих подопечных в отношениях с любыми лицами, в том числе в судах, без специального полномочия.

Функции опекунов и попечителей могут выполнять не только совершеннолетние дееспособные граждане, но и соответствующие органы, а именно воспитательные, лечебные учреждения, учреждения социальной защиты населения и другие аналогичные учреждения.

Родители не лишённые родительских прав, являются законными представителями своих несовершеннолетних детей в силу родства. Такое представительство носит название - представительство на основании родства или усыновления. Оно осуществляется родителями и усыновителями в соответствии с семейным кодексом РФ и ГПК РФ без специальных полномочий.

Законное представительство назначается также по делу, в котором должен участвовать гражданин, признанный в установленном порядке безвестно отсутствующим. Представителю передается в доверительное управление имуществом безвестно отсутствующего гражданина.

Законное представительство возникает и в отношении ликвидируемых организаций. Так, в соответствии со статьей 62 ГК РФ с момента назначения ликвидационной комиссии к ней переходят полномочия по управлению делами юридического лица, в частности ликвидационная комиссия от имени, ликвидируемого юридического лица выступает в суде.

В случае возбуждения дела о несостоятельности (банкротстве) предприятия арбитражный управляющий при внешнем управлении имуществом и конкурсный управляющий при осуществлении конкурсного производства выступают представителями соответствующих юридических лиц, в том числе и в суде. Законные представители могут поручить ведение дела в суде другому лицу, избранному ими в качестве представителя.

Особенностями данного вида представительства является, по первых, то, что оно возникает независимо от волеизъявления представляемого, и во-вторых, что полномочия представителя непосредственно определены законом.

Представительство в гражданском процессе может осуществляться на основании уставов, положений и других специальных актов.

2.2 Адвокат в гражданском процессе

Адвокатом является лицо, получившее в установленном законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность. Адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам. Адвокат не вправе вступать в трудовые отношения в качестве работника, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности, а также занимать государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, должности государственной службы и муниципальные должности. Адвокат вправе совмещать адвокатскую деятельность с работой в качестве руководителя адвокатского образования, а также с работой на выборных должностях в адвокатской палате субъекта Российской Федерации, Федеральной палате адвокатов Российской Федерации, общероссийских и международных общественных объединениях адвокатов.

Адвокатской деятельностью является квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном законом, физическим и юридическим лицам (далее - доверители) в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию.

Для допуска адвоката-представителя к участию в гражданском судопроизводстве его полномочия должны быть надлежащим образом оформлены. Согласно части 5 ст. 53 ГПК РФ, право адвоката на выступление в суде в качестве представителя удостоверяется ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием. Форма ордера утверждается федеральным органом юстиции (п. 2 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).Российская Федерация. Законы. Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации: федер. закон от 31 мая 2002 г. № 63 ФЗ [по состоянию на 23 июля 2008 г. № 63 ФЗ] // Собрание законодательства Российской Федерации. - 2002. - № 23. - Ст.2102. В настоящее время действует форма ордера, утвержденная Министерством юстиции РФ. Ордер должен быть подписан руководителем адвокатского образования (его филиала), в том числе управляющим партнером адвокатского бюро.

Для совершения так называемых распорядительных действий (действий по распоряжению предусмотренными законом процессуальными средствами защиты, в частности иском) адвокат-представитель должен иметь доверенность с указанием в ней на соответствующие специальные полномочия. Доверенности, выдаваемые адвокату гражданами, могут быть удостоверены в нотариальном порядке (что чаще всего и имеет место) либо организациями, администрацией некоторых учреждений и должностными лицами, названными в ч. 2 ст. 53 ГПК РФ (применительно к представительству, осуществляемому адвокатами, например, администрацией стационарного лечебного учреждения, в котором доверитель находится на излечении, начальником соответствующего места лишения свободы, если лицо находится в таком учреждении).

Доверенность от имени организации выдается за подписью ее руководителя или иного уполномоченного на это ее учредительными документами лица, скрепленной печатью этой организации (ч. З ст. 53 ГПК РФ).

На практике судьи иногда требуют от адвокатов представления доверенности на ведение дела в суде общей юрисдикции (Приложение 3). Это имеет место, в частности, тогда, когда представляемое лицо не участвует в судебном разбирательстве и его полностью заменяет адвокат, выступающий в качестве представителя данного лица. При этом судьи ссылаются на то, что им неизвестно действительное отношение к делу участвующего в нем лица (поддерживает ли истец заявленное им ранее требование, продолжает ли ответчик возражать против иска и т.п.). Однако такая практика расходится с законом, в соответствии с которым для вступления в процесс адвокату достаточно представления ордера. Что же касается опасений, что адвокат, предъявивший суду ордер, будет вести дело при отсутствии желания доверителя продолжать судебную тяжбу, то едва ли они оправданы. Так, например, если истец после заключения с адвокатом соглашения о ведении последним дела в суде по той или иной причине потеряет интерес к делу, то он расторгнет соглашение с адвокатом и на законных основаниях потребует возврата неотработанной адвокатом части ранее уплаченного гонорара, что при нормальном развитии событий и будет сделано. После же возврата этой части гонорара адвокат не будет заинтересован в дальнейшем участии в данном процессе. Если он не возвратит доверителю соответствующую часть гонорара, и будет продолжать вести дело в суде, как бы отрабатывая по собственной инициативе ранее уплаченные доверителем деньги, то доверитель в любой момент может обратиться в суд с заявлением об отказе от иска и производство по делу будет прекращено (Приложение 4).

В отдельных субъектах Российской Федерации, в частности, в г. Москве, укоренилась практика, в соответствии с которой судьи во всех случаях требуют от адвокатов, выступающих в качестве представителей по гражданским делам в судах общей юрисдикции, представления нотариально удостоверенных доверенностей, в том числе и тогда, когда адвокат участвует в судебном заседании совместно со своим доверителем. Иногда даже для ознакомления адвоката с материалами гражданского дела от него требуют представления нотариальной доверенности. Подобная практика явно противоречит закону и лишь осложняет работу адвокатов по оказанию юридической помощи гражданам и организациям.

В некоторых случаях адвокаты также по собственной инициативе представляют вместо ордера доверенность на ведение дела в суде. Однако такое оформление полномочий адвоката-представителя является нецелесообразным по ряду причин. Во-первых, его не требует закон, а значит оно влечет излишние затраты сил и средств. Во-вторых, при данном оформлении полномочий адвокат оказывается приравненным к частнопрактикующим юристам, что не соответствует его статусу лица, осуществляющего публично-правовую функцию. В-третьих, в уполномочивающих представителя документах оказываются отсутствующими сведения о наличии у лица, выступающего в качестве представителя, статуса адвоката вообще (например, при нотариальном удостоверении доверенности) либо об адвокатском образовании, в котором он работает, что может оказаться необходимым знать суду, в частности, если представитель не является в судебное заседание по неизвестной либо не являющейся уважительной причине. В такой ситуации судьям приходится дополнительно выяснять через аппарат адвокатской палаты соответствующего субъекта РФ, является ли данное лицо членом этой адвокатской палаты, и в каком именно адвокатском образовании оно работает. При этом, поскольку в соответствии с действующим законодательством территория деятельности адвоката в пределах Российской Федерации не ограничена, может оказаться, что адвокат, уполномоченный на ведение конкретного гражданского дела в суде, вообще не является членом адвокатской палаты субъекта РФ, на часть или на всю территорию которого распространяется юрисдикция суда, в производстве которого находится дело, и сведения о месте его работы суду представлены не будут. Иногда нотариусы указывают в оформляемых ими доверенностях наличие у представителя статуса адвоката и адвокатское образование, в котором он осуществляет свою деятельность, но такая нотариальная практика не является общепринятой и устойчивой.

Отдельными процессуалистами высказывается мнение, что ордерная процедура оформления полномочий адвоката устарела и предлагается в качестве документа, подтверждающего объем полномочий представителя, доверенность, как наиболее полно отвечающая интересам представляемого и соответствующая принципам состязательности и диспозитивности в гражданском процессе. При этом делается ссылка на возможность использования ордера адвокатом недобросовестно, вопреки интересам доверителя, тем более что ордер оформляется самим адвокатом и чаще всего в отсутствие представляемого. Сидоров, Р.А. Представительство в гражданском процессе. Р.А. Сидоров Тверь, 2003. - С. 136.

По поводу приведенного довода стоит заметить, что и в случаях оформления полномочий адвоката нотариально или иным образом удостоверенной доверенностью их недобросовестное, нарушающее интересы доверителя использование адвокатом в процессе отнюдь не исключается. В практике неоднократно встречались случаи обращения доверителей с жалобами на распорядительные процессуальные действия, совершенные адвокатами по гражданским делам в пределах тех полномочий, которые были оговорены в выданных им нотариально удостоверенных доверенностях. Так, гражданка, являвшаяся истцом в деле и проживавшая на территории Украины, обратилась в адвокатскую палату с жалобой на действия адвоката Б., который, ведя в суде в ее отсутствие дело о взыскании в ее пользу крупной денежной суммы и воспользовавшись наличием у него нотариальной доверенности, уполномочивающий его на совершение распорядительных действий, отказался от иска. При этом адвокат был обвинен в сговоре с противоположной стороной. При рассмотрении в отношении данного адвоката дисциплинарного дела на заседании квалификационной комиссии факт такого сговора не подтвердился, однако было установлено, что адвокат не информировал свою доверительницу надлежащим образом о фактическом положении и юридических перспективах ее дела и отказался от заявленного ею требования без согласования с нею. На основании заключения квалификационной комиссии советом адвокатской палаты к адвокату Б. была применена мера дисциплинарного взыскания за нарушение им норм Кодекса профессиональной этики адвоката. Аналогичные случаи имели место и при признании иска адвокатом, выступавшим в суде в качестве представителя ответчика и уполномоченным на совершение этого действия доверенностью, удостоверенной нотариусом. Таким образом, оформление полномочий адвоката с помощью доверенности, в том числе и нотариальной, отнюдь не является «панацеей» от его недобросовестных или неправомерных действий в отношении доверителя. Сидоров, Р.А. Указ. соч. - С. 138.

Что же касается недобросовестного, вопреки интересам представляемого использования адвокатом не отдельных полномочий, а ордера в целом, т.е. ведения дела в суде адвокатом вообще без согласия на то участвующего в деле лица, то, если не иметь в виду криминальные случаи, которые, в принципе, возможны при любом порядке оформления полномочий адвоката, то оно весьма маловероятно по следующим причинам. Во-первых, при отсутствии соглашения с доверителем такая деятельность окажется неоплачиваемой, а следовательно, невыгодной для адвоката с материальной стороны, во-вторых, столь явное нарушение закона в случае подачи жалобы лицом, от чьего имени осуществлялось лжепредставительство, может повлечь для адвоката в последующем самые серьезные последствия, вплоть до прекращения его статуса.

В то же время, необходимо иметь в виду, что предлагаемое обязательное оформление полномочий адвоката-представителя в гражданском процессе доверенностью приведет к дополнительным затратам времени и средств гражданами, обращающимися за помощью адвокатов, которые потребуются им для оформления нотариально удостоверенных доверенностей, а в ряде случаев и к значительному увеличению сроков начала оказания такой помощи (например, при проживании клиента в сельской местности, другом районе, городе, субъекте Российской Федерации, государстве, с чем нередко приходится сталкиваться адвокатам), чем могут быть существенно нарушены интересы доверителей. Таким образом, нововведение, о котором идет речь, несомненно, пойдет в большей мере во вред рядовым гражданам, чем на пользу им, хотя теоретически оно может показаться правильным.

На первый взгляд, несколько странным является порядок, при котором ордер, выдаваемый таким адвокатским образованием, как адвокатский кабинет, подписывает сам адвокат, которым должно выполняться поручение доверителя. На страницах юридической печати было высказано мнение, о юридической бессмысленности такого подтверждения полномочий адвоката. Приходько, И. Применение правил о представительстве и некоторые процессуальные презумпции / И. Приходько // Хозяйство и право. - 2003. - №2. - С.88. Однако, по существу, ордер - всего лишь документ, формально подтверждающий принятие поручения адвокатом, поэтому закон и допускает подписание его самим адвокатом, учредившим адвокатский кабинет. Как справедливо отмечается некоторыми авторами, занимающимися проблемами адвокатуры, в большинстве стран мира (а может быть, везде, кроме бывшего СССР) адвокаты не знают, что такое ордер. Презумпция честности адвоката и возможная суровая ответственность за нарушение закона позволяют адвокату (лишь подтвердив, что он действительно является адвокатом) осуществлять достаточно широкие полномочия и лишь в необходимых случаях предъявлять письменную доверенность клиента. Ордера же представляют собой пережиток советского законодательства об адвокатуре, но тогда они были оправданы, поскольку соглашение с клиентом заключал заведующий юридической консультацией и потом распределял дела и по соглашению и по назначению среди адвокатов. Ордер подтверждал, кому поручено то или иное дело.

Высказываются, как представляется, и слишком либеральные взгляды на оформление полномочий адвоката-представителя. Так, например, Р. Лисицин предлагает дополнить ст. 54 ГПК РФ положением о том, что перечисленные в ней дополнительные права представителя могут быть специально оговорены не только в доверенности, но и в ордере адвоката. Как полагает названный автор, это можно сделать путем перечисления указанных прав на обратной стороне ордера и удостоверения соответствующего волеизъявления доверителя его подписью, заверенной руководителем адвокатского образования. Реализация данного предложения, по мнению Р. Лисицина, упростит порядок принятия адвокатом поручения по гражданскому делу, а также будет способствовать единообразию процессуальной формы. Лисицин, Р.Для чего адвокату ордер? / Р. Лисицин // Российская юстиция. - 2003. - №8. - С.30. Однако подобное оформление специальных полномочий представителя едва ли приемлемо, поскольку, помимо того, что оно не вписывается в существующую форму ордера, утвержденную Министерством юстиции РФ в соответствии с п. 2 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», в таком случае излишне упрощается порядок оформления полномочий на совершение процессуальных действий, способных весьма существенно затронуть права представляемых лиц. В результате предлагаемое изменение порядка оформления полномочий адвоката-представителя на практике может привести к злоупотреблениям со стороны адвокатов.

В связи с развитием технического прогресса заслуживает внимания высказанное Р.А. Сидоровым мнение о возможности оформления полномочий представителя посредством электронных носителей. В частности, им предлагается в тех случаях, когда доверитель и представитель находятся на значительном расстоянии друг от друга (например, в Москве и Владивостоке), полномочия представителя оформлять доверенностью, переданной посредством электронной почты, позволяющей передавать сообщения в любое место земли за считанные минуты. Доверенность на представительство, как полагает Р.А. Сидоров, можно оформить в любой нотариальной конторе и при помощи компьютера доставить адресату. Единственный же вопрос, который здесь, по его утверждению, необходимо решить - подтверждение факта волеизъявления доверителя на уполномочие представителя: подпись доверителя. Сидоров, Р.А. Указ. соч. - С. 138. Однако эта проблема, как указывает данный автор, в настоящее время уже урегулирована в Федеральном законе от 10 января 2002 г. Об электронной цифровой подписи. Согласно ст. 32 этого Закона, электронная цифровая подпись - реквизит электронного документа, предназначенный для защиты данного электронного документа от подделки, полученный в результате криптографического преобразования информации с использованием электронной цифровой подписи и позволяющей идентифицировать владельца сертификата ключа подписи, а также установить отсутствие искажения информации в электронном документе. Владельцем же сертификата ключа подписи является физическое лицо, на имя которого удостоверяющим центром выдан последний и которое владеет соответствующим закрытым ключом электронной цифровой подписи, позволяющим с помощью средств такой подписи создавать свою электронную цифровую подпись в электронных документах (подписывать электронные документы). Электронный документ с электронной цифровой подписью имеет юридическое значение при осуществлении отношении, указанных в сертификате ключа подписи (ст. 4 указанного Закона). Российская Федерация. Законы. Об электронной цифровой подписи: федер. закон от 10 января 2002 г. N 1-ФЗ [по состоянию на 08 ноября 2007 г.] // Собрание законодательства Российской Федерации. - 2002. - № 2. - Ст. 127.

Вместе с тем к сказанному Р.А. Сидоровым следует добавить, что при нотариальном удостоверении доверенности (а именно о нем и идет здесь речь) одного подписания соответствующего электронного документа доверителем будет недостаточно, поскольку еще на доверенности нотариусом совершается удостоверительная надпись и ставится печать нотариуса. Согласно же ст. 19 Федерального закона «Об электронной цифровой подписи» содержание документа на бумажном носителе, заверенного печатью и преобразованного в электронный документ, может заверяться электронной цифровой подписью уполномоченного лица в соответствии с нормативными правовыми актами или соглашением сторон. В указанных случаях электронная цифровая подпись в электронном документе, сертификат которой содержит необходимые при осуществлении данных отношений сведения о правомочиях его владельца, признается равнозначной собственноручной подписи лица в документе на бумажном носителе, заверенном печатью. В настоящее же время нормативными правовыми актами возможность использования нотариусами электронной цифровой подписи не предусмотрена. Что же касается также указанного в вышеназванном Федеральном законе соглашения сторон, то, очевидно, что здесь имеются в виду стороны электронной переписки. Таким образом, применительно к рассматриваемой ситуации, речь идет о нотариусе, удостоверившем доверенность, и суде, для использования в котором она предназначается. Между тем, на практике соглашения между ними по вопросу об использовании нотариусом электронной цифровой подписи при удостоверении доверенностей на ведение дел в суде или совершение отдельных процессуальных действий не заключаются и едва ли будут заключаться, поскольку, во-первых, это будет увеличивать нагрузку и создавать дополнительные проблемы для судов, во-вторых, такие соглашения реально возможны лишь между нотариусами и судами, находящимися в одной местности. Следовательно, пока не имеется законных оснований для использования нотариусами электронной цифровой подписи при оформлении судебных доверенностей. Для решения же этой проблемы необходимо внесение соответствующих дополнений как в Федеральный закон «Об электронной цифровой подписи», так и в Основы законодательства Российской Федерации о нотариате.

В будущем, по верному замечанию Р.А. Сидорова, с распространением на территории России сообщения между судами посредством телемоста станет возможным заявление представляемым, находящимся в другой местности, в устной форме о допуске того или иного лица к совершению процессуальных действий в качестве представителя, однако для этого потребуется введение в ГПК РФ соответствующей специальной нормы. Сидоров, Р.А. Указ. соч. - С. 140.

В Нижневартовском городском суде было рассмотрено гражданское дело №2-7197/09 по иску Иванова П.П. к Ивановой Е.Б. о признании утратившим право пользования жилым помещением, снятии с регистрационного учёта. Истец указал, что он является нанимателем жилого помещения, в данном жилом помещении зарегистрирована его бывшая жена Иванова Е.Б., которая после расторжения брака в 1996 году выехала с данного жилого помещения на другое место жительства, но с регистрационного учёта не снялась. Истец Иванов и его представитель Савиных П.П. в судебном заседании на требованиях настаивали. Ответчица Иванова Е.Б. в судебное заседание не явилась, извещена надлежащим образом по последнему известному месту жительства. Привлеченный к участию в деле в порядке ст. 50 ГПК РФ в качестве представителя ответчика адвокат в судебное заседание не явился, предоставил заявление о рассмотрении дела в его отсутствие, с исковыми требованиями не согласен. В судебном заседании были допрошены свидетели. Суд, выслушав истца, представителя ответчика, свидетелей, исследовав материалы дела, решил удовлетворить исковые требования Иванова П.П. (Приложение 5).

В Нижневартовском городском суде было рассмотрено гражданское дело №2-

8277/09 по иску Дмитриевой А.А. к Петрову П.П. о взыскании долга и процентов по договорам займа, В судебном заседании представитель истца по доверенности Иванов И.М. и ответчик пришли к мировому соглашению, по условиям которого ответчик обязуется в срок до 30 января 2010 года выплатить истцу сумму долга по договорам займа и судебные расходы в общей сумме 410 000 руб. От остальной части заявленных требований истец отказывается. Условия мирового соглашения занесены в протокол судебного заседания и подписаны представителем истца и ответчиком. Представителю истца и ответчику разъяснены последствия утверждения мирового соглашения и прекращения производства по делу, предусмотренные ст. 221 ГПК РФ (Приложение 6).

2.3 Иные виды представительства

В научной литературе существуют классификации судебного представительства по различным основаниям. В самом общем виде представительство подразделяется на добровольное и обязательное. Данная классификация проводится по характеру отношений представителя и представляемого. Сидоров, Р.А. Указ. соч. - С.141.

Добровольное представительство может возникнуть только при наличии свободного волеизъявления представляемого. Таким представителем может быть любое дееспособное лицо, имеющее надлежащим образом оформленные полномочия (ст. 49 ГПК РФ). В рамках добровольного представительства выделяются договорное и общественное представительство.