Международное частное право

Цель взаимности - обеспечение физическим и юридическим лицам пользования конкретными правами за границей. Из-за того что законодательства стран существенно отличаются друг от друга, часто возникают проблемы в отношении взаимности. Именно из-за этих проблем возник специальный правовой институт, который различает материальную и формальную взаимность.

Материальная взаимность - это предоставление физическим и юридическим лицам иностранного государства в стране пребывания правомочий, которые аналогичны тем, какие предоставляются местным гражданам и юридическим лицам в стране, к которой принадлежат указанные иностранцы.

Формальная взаимность - это предоставление физическим и юридическим лицам иностранного государства правомочий, которые вытекают из положений местного законодательства; иностранцы могут быть поставлены в одинаковое положение с местными гражданами и юридическими лицами.

По смыслу принципа формальной зависимости иностранцы в России пользуются теми же правами, что и граждане Российской Федерации, но иностранцы не вправе требовать предоставления им прав, которыми они обладают у себя на родине, если это противоречит законодательству РФ.

Некоторые из международных договоров, которые действуют в России, рассматривают взаимность в качестве обязательного условия закрепления за физическими и юридическими лицами конкретных полномочий.

Понятие взаимности в международном частном праве существует в широком и узком смыслах.

Взаимность в широком смысле - одно из начал международного сотрудничества, которое позволяет обеспечивать на основе равенства и взаимной выгоды права и интерес государств, их граждан и организаций.

Взаимность в узком смысле - это предоставление государствамиконкретно определенного режима (национального ил и режима наибольшего благоприпятствования).

Существуют три основных правила, в соответствии с которыми в международном частном праве определяется отношение к взаимности:

1. от взаимности ни в какой степени не зависит применение норм иностранного права;

2. соблюдение взаимности может предусматриваться нормами отдельных законов, и в этом случае норма иностранного права должна применяться исключительно при наличии взаимности;

3. если применение нормы иностранного права зависит от взаимности, то считается, что взаимность существует до тех пор, пока не будет доказано обратное.

Таким образом, иностранное право не применяется, если в соответствующем государстве российское право по аналогичным вопросам и в аналогичных ситуациях не применяется. Однако российские суды применяют иностранное право без условия о взаимности. Это означает, что, придя к выводу о наличии оснований для его применения, российский суд не должен выяснять, применяется ли российское право в иностранном государстве.

С вопросом взаимности связано введение так называемых ответных ограничений - реторсий, цель которых - восстановление принципа взаимности. Реторсии - это правомерные с точки зрения международного права принудительные действия государства, совершаемые в ответ на дискриминационные акты (т.е. акты, специально нарушающие права и интересы граждан и организаций) другого государства.

Реторсии по сути должны быть соразмерны, адекватны ограничениям, введенным дискриминационным актом.

В ст. 1194 ГК РФ реторсии определяются как ответные ограничения в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц.

Ответные меры по защите экономических интересов России, муниципальных образований в области внешнеторговой деятельности могут быть введены в соответствии со ст. 34 Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности». Основания для их введения: принятие иностранным государством мер, нарушающих экономические интересы России, а также невыполнение иностранным государством принятых им по международным договорам обязательств перед Россией. Право установления ответных ограничений (введения ответных мер) предоставлено Правительству РФ, осуществляющему исполнительную власть в России.

Существование реторсий еще обусловлено затруднительным положением, в котором оказались наши соотечественники после распада Советского Союза. Негативное отношение к русскоязычному населению в некоторых государствах влечет за собой ограничение социально-экономических прав граждан. В этом случае Россия может применять соответствующие меры, допускаемые современным международным правом к этим государствам. К таким мерам относятся:

О сокращение торгово-экономических связей; 0 изменение таможенного режима; 0 отмена льгот физическим и юридическим лицам, осуществляющим свою деятельность на территории России.

В соответствии с положениями международного права применение ограничительных мер в отношении определенного иностранного государства (его органов, юридических лиц и граждан) в качестве реторсии (ответной меры) не может рассматриваться как нарушение принципа недискриминации. Согласно ст. 47 Венской конвенции «О дипломатических сношениях» 1961 г. не считается дискриминацией, если государство пребывания применяет какое-либо из положений Конвенции ограничительно из-за ограничительного применения этого положения к его представительству в аккредитующем государстве.

Механизм действия реторсий несколько схож с взаимностью. Если в иностранном государстве установлены ограничения прав российских граждан и юридических лиц, то Правительство РФ может установить аналогичные ответные ограничения.

22. Обратная отсылка и отсылка к третьему закону

Скрытые коллизии представляют собой основную причину конфликта квалификаций. Скрытые коллизии принято называть «коллизиями коллизий», т.е. столкновением коллизионных принципов. Позитивные коллизии коллизий - когда два и более правопорядка одновременно претендуют на регулирование одного и того же отношения. Негативные коллизии коллизий - ни один из возможно применимых правопорядков не соглашается регулировать спорное правоотношение.

Скрытые коллизии лежат в основе теории отсылок: обратной отсылки и отсылки к третьему закону. Обратная отсылка означает, что избранное на основе коллизионной нормы страны суда иностранное право отсылает обратно к закону суда. Отсылка к третьему закону имеет место в случае, когда избранный иностранный правопорядок не содержит материального регулирования данного отношения, а предписывает применить право третьего государства. Причины появления отсылок не только скрытые коллизии, но и характер коллизионной нормы: это норма абстрактного, общего характера, отсылающая к иностранному правопорядку в целом, в том числе не только к материальному, но и к коллизионному праву. Непосредственной причиной возникновения отсылок являются негативные коллизии коллизий.

Проблема отсылок имеет принципиально различное правовое регулирование в законодательстве разных стран:

1) государства, предусматривающие применение всей системы отсылок в полном объеме, в том числе отсылок третьей, четвертой и т.д. степеней, пока не будет выявлено право, предусматривающее материальное регулирование спорного отношения (Австрия, Польша, Финляндия, государства бывшей Югославии);

2) государства, в праве которых предусмотрена возможность применения отсылок первой и второй степени, но такая возможность оговорена какими-либо принципиальными условиями (Мексика, Чехия, ФРГ);

3) государства, предусматривающие возможность применения только обратной отсылки (Венгрия, Венесуэла, Румыния, Япония);

4) государства, предусматривающие возможность применения отсылок первой и второй степени либо только обратной отсылки в случаях, конкретно оговоренных в законе (Италия, Швейцария, Швеция, Россия);

5) государства, законодательство которых полностью запрещает применение отсылок (Бразилия, Греция, Перу);

6) государства, законодательство которых в принципе не содержит регулирования этого вопроса (Алжир, Аргентина, Китай).

Институт отсылок - одна из наиболее важных и сложных проблем, поэтому необходима унификация правил об отсылках на международном уровне. Гаагская Конвенция 1995 г. о регулировании коллизий между национальным законом и законом домицилия является одной из попыток разрешить проблему скрытых коллизий в формуле прикрепления «личный закон». Эта попытка не увенчалась успехом - Конвенция не вступила в силу и не оказала заметного влияния на национальное законодательство.

Право и практика всех государств содержат общее исключение из применения отсылок: они не применимы в договорных обязательствах. Теория отсылок не совместима с автономией воли, так как стороны при выборе права имеют в виду именно конкретное материально-правовое регулирование. Применение отсылок способно извратить автономию воли, поскольку установления коллизионного права могут предопределить применение права совсем другого государства, что не соответствует намерениям сторон.

23. Оговорка о публичном порядке

Применение норм иностранного права не должно нарушать основы местного правопорядка. В МЧП выработан особый институт - оговорка о публичном порядке, которую можно определить следующим образом: избранное на основе отечественной коллизионной нормы иностранное право не применяется, и субъективные права, возникшие на его основе, не признаются, если последствия такого применения противоречат публичному порядку данного государства.

Оговорка о публичном порядке - это понятие международного частного права, с помощью которого ограничивается применение определенных норм иностранного права, к которым отсылает коллизионная норма.

При применении данной оговорки происходит ограничение действия коллизионной нормы. Законодательство РФ устанавливает, что норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) РФ. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы России (оговорка о публичном порядке закреплена в ст. 1193 ГК РФ).

Оговорка о публичном порядке - один из классических механизмов коллизионного права. В соответствии с этой оговоркой иностранное право не может быть применено, в случае если последствия такого применения явно противоречили бы основам отечественного правопорядка, т.е. публичному порядку.

Дать определение публичному порядку довольно сложно. В каждом конкретном случае орган, рассматривающий спор, будет по своему усмотрению решать этот вопрос. Можно весьма обобщенно сказать, что речь идет об основных принципах, на которых построена правовая система государства.

Публичный порядок РФ - это основы общественного строя государства.

Рассматриваемая оговорка возможна исключительно в случаях, когда применение иностранного закона может породить результат, который недопустим с точки зрения национального правосознания РФ.

24. Императивные нормы международного частного права: понятие, виды, последствия применения

Термин императивные нормы, используемые в ст. 1192 ГК не совпадает в занчительной мере с тем понятием императивных норм, которое известно из курса теории права.

Дискуссия относительно вида, применения императивных норм ведется и по сей день.

Неодназначна и практика применения международного и национального права в этом аспекте.

Вывод:

1. говоря об императивных нормах МЧП следует иметь в виду, что идет речь о 3-х разновидностях этих императивных норм:

- императивные нормы права страны суда;

- императивные нормы того иностранного права, которое подлежит применению на основании отечественной коллизионной нормы;

- императивная норма того иностранного права, с которым правоотношения наиболее тесно связано.

2. иперативные нормы устраняют действие иных норм, как национального, так и международного права, а также права, избранного сторонами.

3. по прежнему дискуссионным остается вопрос - о каких императивных нормах идет речь?

точки зрения на это:

-1- коли речь идет о регулировании частно-правовых отношений, то императивные нормы должны содержаться в частном праве.

-2- коли речь идет об императивных нормах, следовательно они должны находиться в публичном праве.

-3- императивные норма, о которых идет речь в международном праве, - это те нормы, которые находятся на "пограничье" частного и публичного права. Иными словами речь идет о тех нормах, которые содержатся в актах публичного права, но эти правовые акты предназначены для регулирования частно-правовых отношений. (например, закон о валютном регулировании, закон об основах регулирования внешнеторговой деятельности, закон об обороте земель с/х назначения и т.д.).

Эта проблема характерна для континентального права.

Как отличить эти императивные нормы от других норм?

Существуют 2 критерия, признака:

1) императивный характер самой нормы вытекающей из ее содержания;

2) повышенная значимость для обеспечения прав и интересов участников соответствующего правоотношения.

В РФ практика применения императивных норм весь не велика, поэтому следует учитывать и руководствоваться той практикой. которая существует в странах с длительным применением таких норм. (у нас появилось только в 2002 году).

Призваны защищать:

- интересы более слабой стороны в рамках тех или иных правоотношений.

- входят в состав антимонопольного законодательства, которые по сути дела защищают интересы более слабых юридических фирм, организаций.

- регулируют отношения, связанные с приобретением земельных отношений, в особенности где выступают иностранцы.

4. Проблема установления содержания императивной нормы:

- наличие двух противоречащих друг другу постулатов.

- подготовка юриста по своему праву. (мы изучаем российское право).

- коли ты судья, ты должен знать любое право, которое ты должен применить (jura notiv curia - судья должен знать закон).

Первейший постулат, который закреплен в законодательстве все стран звучит:

- судья устанавливает содержание иностранного права по статусу своему.

- понимая сложность ситуации, законодатель закрепляет перечень тех средств, которые помогают судье (правоприменителю) в установлении содержания иностранного права.

25. Установление содержания иностранного права: виды, процедура

Цель установления содержания иностранного права - определение нормативной правовой основы принимаемого решения, как это требуется нормами законодательства.

Содержание норм иностранного права может устанавливаться судами общей юрисдикции, арбитражными судами» третейскими судами и другими органами, которые имеют право применять иностранное право. В ст. 1191 ГК РФ определены методы установления содержания норм: учет официального толкования; практики применения и доктрины в соответствующем иностранном государстве.

Способы получения нужной информации об иностранном праве: обращение в установленном порядке за содействием и разъяснением к компетентным органам в стране и за границей; привлечение экспертов.

ГК РФ регламентирует право сторон - участников спора о предоставлении документов, подтверждающих содержание соответствующих норм иностранного права.

Если содержание нормы иностранного права не установлено, то применяются нормы российского права. Этот подход свойственен странам континентальной правовой системы.

Страны англосаксонской правовой системы придерживаются мнения о том, что применяться должно только национальное право, а иностранное право - это только определенное обстоятельство, выступающее одновременно с другими обстоятельствами поданному делу в качестве доказательства.

Обе стороны спора обязаны представить суду доказательства. Доказательства, которые связаны иностранным правом, должна предъявлять заинтересованная сторона судебного разбирательства.

Суд только оценивает доказательства, которые были представлены сторонами, в том числе и по вопросам содержания определенного правила иностранного права и обоснованности притязаний на основе данного правила. Следовательно, можно сделать вывод, что суд иностранное право в качестве обязательного предписания не применяет, а использует его как фактическое доказательство по делу.

В российском праве действует правило, обязывающее правоприменителя применять нормы материального права, которое выбрали стороны спора. Если стороны соглашения по данному вопросу не достигли, то нормы должны быть определены в соответствии с коллизионными нормами, которые правоприменитель считает необходимыми к применению в конкретном случае.

Правоприменитель имеет право обращаться с вопросами установления содержания иностранного права в Министерство юстиции РФ и его представительства, а также и другие уполномоченные органы и учреждения на территории Российской Федерации и за границей.

Судом также могут привлекаться эксперты, специалисты научно-исследовательских учреждений, сотрудники дипломатических и консульских представительств за рубежом.

26. Понятие и содержание права собственности по законодательству различных стран

Право собственности является центральным институтом гражданского права.

Правовое регулирование этого института представляет практическую и теоретическую проблему.

Являясь одним из старейших институтов мчп, институт права собственности в разных странах осуществляется с учетом многочисленных традиций, возникших на протяжении веков.

Даже на сегодняшний день, правовое регулирование института права собственности осуществляется на основе норм национального права.

На международном уровне можно говорить лишь о наличии нескольких конвенций. которые в той или иной степени затрагивают данные вопросы. (например, две гаагские конвенции: 15 июля 1952 о праве применимом к международной купле-продаже товаров, вступила в силу с 01 сентября 1964 года, количество участников - 8 стран; 22 декабря 1986 года, о праве применимом к контрактам международной купли-продажи товаров. в силу не вступила, ратифицировали только Аргентина; гаагская конвенция от 2002 года о праве применимом к ценным бумагам, находящихся у 3-их лиц. в 2006 году была принята одноименная конвенция, предыдущая перестала действовать).

Основным способом регулирования права собственности - это коллизионно-правовой способ.

Ключевым вопросом являются вопросы относящиеся к юридической квалификации имущества.

В рамках этой коллизионной проблемы можно выделить 3 основных вопроса:

- вопрос о делении имущества на движимое и недвижимое;

- вопрос относительно того, находится ли имущество в гражданском обороте или изъято из него;

- является ли имущество отчуждаемым или неотчуждаемым.

По мнению большинства авторов наиболее значимым является первый вопрос, хотя сперва нужно определить 2-ой вопрос.

Во многих странах к движимому и недвижимому праву применяются различные коллизионные привязки.

Отсюда вытекает следующая коллизия - она заключается в выборе компетентного суда.

В России - на недвижимое имущество действует закон, по месту нахождения этого имущества.

Следующая проблема - порядок возникновения, изменения, прекращения права собственности.

По разному решается вопрос законодателем о моменте перехода права собственности.

Следующий вопрос - объем вещных прав.

По разному регулируются так называемые ограничения (сервитуты в российском законодательстве).

В настоящее время в большинстве стран мира действует единый подход, единое правило, по выбору права применимого как к движимому так и недвижимому (ст. 1205 ГК РФ), но в ряде стран и в ряде случаев в отношении движимого имущества по прежнему действует старое правило, т.е. личный закон собственника.

Например, соответствующие нормы содержатся в праве Южной Америка).

В ряде стран мира личный закон собственника по прежнему применяется в отношении движимого имущества супругов, и в отношении движимого имущества наследодателя.

Например, при разводе - недвижимое имущество - применяется закон места нахождения имущества, а движимое имущество - личный закон супругов.

В некоторых странах, в частности, в Венгрии и Бразилии, выделяют такую категорию движимого имущества, как вещи, находящиеся у лица и используемые (предназначенние) для постоянного пользования.

Особые коллизионные привязки применяются, закрепляются в законодательстве многих стран, в том числе в РФ, в отношении отдельных видов движимого имущества, в частности:

- вещи, находящиеся в пути;

- движимого имущества, подлежащего гос. регистрации;

- ценные бумаги.

27. Коллизионные привязки в сфере права собственности: содержание и особенности применения

Исходным началом для разрешения большинства коллизионных вопросов права собственности в МЧП является использование привязки (закон места нахождения вещи), в соответствии с которой определяются круг и содержание вещных прав, условия их возникновения, прекращения, изменения и перехода права собственности.

Практически во всех странах мира коллизионная формула «место нахождения вещи» признается основополагающей в отношении прав и обязанностей на недвижимое имущество (земельные участки, строения). Применительно же к движимому имуществу (ценные бумаги, транспортные средства, личные вещи и т.д.) это правило не является таким безусловным.

Содержание коллизионного регулирования права собственности и вещных прав может быть условно сведено к двум главным положениям:

1) если лицо правомерно приобретает за границей какую-либо вещь, то при перемещении ее в иное государство это лицо сохраняет вещь в собственности даже в том случае, если в последнем подобный порядок приобретения вещи в собственность невозможен;

2) объем правомочий собственника будет во всех случаях определяться на основании закона того государства, в котором в настоящее время данная вещь находится, следовательно, не имеет значения, какие права принадлежали собственнику вещи до ее перемещения в соответствующее государство.

Коллизионное регулирование вещных прав в российском законодательстве установлено в ст.ст. 1205-1207, 1213 ГК РФ. Генеральной коллизионной привязкой всех вещных прав признается закон места нахождения вещи.

Страны общего права распространяют действие принципа местонахождения вещи главным образом на отношения, связанные с вещными правами на недвижимое имущество. Применительно же к движимому имуществу в этих государствах принято использовать особую группу привязок, основной из которых является привязка «личный закон собственника».

Некоторой спецификой при определении применимого права при регулировании отношений имущественного характера обладает законодательство Франции. В этой стране в большинстве случаев процедура перехода права собственности на движимое имущество определяется законом местонахождения вещи. Однако в области наследственных правоотношений, авторского права и права на товарный знак в случае установления права собственности на имущество ликвидируемого предприятия с иностранным капиталом или филиала зарубежной компании предпочтение отдается личному закону автора, наследодателя или соответствующего юридического лица.

Необходимо отметить, что п. 2. ст. 1205 ГК РФ позволяет также проводить классификацию понятий коллизионных норм о собственности. Так, в российском праве выделяются две нормы о недвижимом имуществе:

1) о форме сделки в отношении недвижимого имущества (п. 3 ст. 1209 ГК РФ);

2) о договорах в отношении недвижимого имущества (ст. 1213 ГК РФ).

Для применения этих статей, прежде всего, следует квалифицировать вещь в качестве недвижимой.

Законом места нахождения вещи определяется возникновение и прекращение вещных прав (ст. 1206). Все спорные вопросы, связанные с возникновением вещных прав, должны рассматриваться не по законам страны, где вещь находится, а по законам страны, где вещь находилась в момент возникновения самого права. Возникновение и прекращение вещных прав определяется по праву страны, где это имущество находилось в момент, когда имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для возникновения или прекращения права собственности и иных вещных прав.

В случае возникновения вещного права в силу приобретательной давности учитывается момент окончания срока приобретательной давности (п. 3. ст. 1206 ГК РФ). Итак, можно сделать вывод, что если известна страна, на территории которой находится вещь, все вопросы решаются по праву этой страны, за исключением двух случаев. Первое исключение касается движимых вещей, находящихся в пути. В данной ситуации основной является привязка к праву страны, из которой вещь отправлена. На основе этой привязки решаются вопросы возникновения и прекращения права собственности (п. 2 ст. 1206 ГК РФ). Второе исключение касается воздушных, морских и космических объектов. В отношении последних используется привязка «место регистрации» (ст. 1207 ГК РФ): если соответствующие объекты зарегистрированы в РФ, то их правовой режим будет определяться по российскому праву.

Особо следует остановиться на вопросе о переходе риска случайной гибели или порчи имущества с отчуждателя на приобретателя в тех случаях, когда приобретение права собственности происходит по договору, например, купли-продажи. Проблема здесь заключается в том, что законодательство различных стран по-разному определяет момент такого перехода. В некоторых странах (Швейцария, Япония, Нидерланды) господствует принцип римского права - риск переходит на покупателя в момент заключения контракта, независимо от того, перешло ли в этот момент право собственности. Другие государства (Россия, Великобритания, ФРГ) придерживаются начала «риск несет собственник», т.е. момент перехода риска совпадает с моментом перехода права собственности, который также может быть по-разному определен. Так, например, в соответствии со ст. 1138 Французского Гражданского кодекса переход права собственности и рисков с отчуждателя на приобретателя вещи определяется моментом совершения контракта, а согласно § 446 Германского Гражданского уложения для передачи собственности и перехода рисков требуется передача владения вещью. В свою очередь п. 1 ст. 223 Гражданского кодекса РФ определяет, что «право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором».

Переход права собственности и переход риска - это различные гражданско-правовые категории. В первом случае налицо проблемы вещно-правового статута, во втором - обязательственного. Гаагская Конвенция о праве, применимом к переходу права собственности в случаях международной продажи движимых материальных вещей 1958 г., устанавливает самостоятельное коллизионное регулирование для момента перехода права собственности и момента перехода риска.

28. Международные договоры в правовом регулировании отношений собственности в международном частном праве

Конкретных договоров, посвещ. только праву собственности - нет. есть договоры, кот. регулир. отдельные аспекты права собственности. в частности - Конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров с поправками, внесенными Протоколом об изменении Конвенции об исковой давности в международной купле-продаже товаров (1974), договоры, регулир. перевозки, венская конвенция, договоры, применит. к инвестициям, Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров (1980).

Универсального договора - нет, регулируются отдельные аспекты теми договорами, кот. относятся к тем или иным областям права собственности. нет причин создавать единую конвенцию.

Ст. 17 Всеобщей декларации прав человека 1948 г. предусматривает, что «каждый человек имеет право владеть имуществом как единолично, так и совместно с другими» и «никто не должен быть произвольно лишен своего имущества». Более последовательно и объемно защита права частной собственности проводится в Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. в рамках Совета Европы.

Правовое регулирование иностранных инвестиций осуществляется на международном и национальном уровнях. К международным соглашениям в этой области относятся: Вашингтонская конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами 1965 г., Сеульская Конвенция об учреждении многостороннего агентства по гарантиям инвестиций 1985 г.

Эти Конвенции позволили создать международный механизм защиты прав инвесторов. Вашингтонская конвенция была принята с целью защиты инвесторов - физических и юридических лиц - от иммунитета государства-реципиента (государства, на территории которого находится объект инвестирования). Такая защита предусматривала изъятие инвестиционных споров из юрисдикции национальных судов и передачу их на рассмотрение специально созданного Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС).

Еще в 1952 г. Генеральная Ассамблея ООН в своей Резолюции № 626 "О праве свободной эксплуатации естественных богатств и ресурсов" подтвердила право народов свободно распоряжаться своими естественными богатствами и ресурсами и свободно их эксплуатировать. В этом документе содержалась прямая рекомендация всем государствам - членам ООН воздерживаться от всякого рода действий, направленных на ограничение суверенных прав любой страны в отношении ее естественных богатств. В то же время в резолюции не были закреплены какие-либо положения, препятствующие государству осуществлять меры по национализации иностранной собственности или самостоятельно определять условия такой национализации.

В 1974 г. в Декларации об установлении нового международного экономического порядка Генеральная Ассамблея ООН еще раз подчеркнула, что для охраны своих ресурсов "каждое государство имеет право осуществлять эффективный контроль над ними есть Инкотермс 2010 (новая редакция). накапливается практика правового регулирования, изменяются подходы к регулированию.

29. Понятие и правовое регулирование иностранных инвестиций

Иностранные инвестиции - это материальные и нематериальные ценности, принадлежащие юридическим и физическим лицам одного государства и находящиеся на территории другого государства с целью извлечения прибыли.

В перечень иностранных инвестиций входят, помимо движимого и недвижимого имущества, имущественные права, имеющие денежную оценку, исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальная собственность), а также услуги и информация.

Инвестиции можно разделить на прямые и портфельные. Под прямыми инвестициями понимаются инвестиции, дающие возможность инвестору прямо и непосредственно участвовать в управлении предприятием. Портфельные инвестиции не предусматривают непосредственного участия в управлении предприятием, а предполагают получение иностранными инвесторами дивидендов на капитал, вложенный в это предприятие.

Правовое регулирование иностранных инвестиций осуществляется на международном и национальном уровнях. К международным соглашениям в этой области относятся: Вашингтонская конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами 1965 г., Сеульская Конвенция об учреждении многостороннего агентства по гарантиям инвестиций 1985 г.

Эти Конвенции позволили создать международный механизм защиты прав инвесторов. Вашингтонская конвенция была принята с целью защиты инвесторов - физических и юридических лиц - от иммунитета государства-реципиента (государства, на территории которого находится объект инвестирования). Такая защита предусматривала изъятие инвестиционных споров из юрисдикции национальных судов и передачу их на рассмотрение специально созданного Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС).

В рамках МЦУИС предусмотрено осуществление двух видов разбирательств: примирительной и арбитражной процедуры. Примирительная процедура направлена на достижение соглашения между спорящими сторонами и основана на их личном волеизъявлении. Результатом арбитражной процедуры является вынесение решения, которое обязательно для спорящих сторон и не подлежит обжалованию, за исключением случаев, которые прямо предусмотрены в Конвенции.

На основании Сеульской Конвенции, принятой с целью защиты иностранных инвесторов от некоммерческих (политических) рисков, была учреждена межгосударственная организация, занимающаяся страхованием инвестиционных рисков, - Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МАГИ). Согласно Конвенции, инвесторы заключают гарантийные соглашения с Агентством, на основании которых будут осуществляться выплаты денежных компенсаций при наступлении страхового случая.

В Конвенции определяются следующие виды некоммерческих рисков:

· перевод валюты (введение государством-реципиентом ограничения на перевод валюты и прибыли, полученных в результате деятельности инвестора, за границу);

· экспроприация и аналогичные меры (любые действия государства, в результате которых инвестор лишается права собственности на свои капиталовложения);

· нарушение договора (отказ государства-реципиента от договора с инвестором);

· война и гражданские беспорядки.

На национальном уровне регулирование иностранных инвестиций осуществляется как посредством коллизионных, так и материальных норм.

В законодательстве Российской Федерации в качестве национальной коллизионной нормы выступает общая норма о праве собственности, закрепленная в ст. 1205 ГК РФ. Анализ этой нормы позволяет подчинить правоотношение российскому правопорядку в случае, если иностранные инвестиции вложены на территории России. Таким образом, регулирование будет осуществляться специальными нормативными актами Российской Федерации, принятыми по данному вопросу. К числу таких актов, в первую очередь, относится Федеральный закон РФ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» 1999 г. и Федеральный закон «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» 2008 г.

Закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» закрепляет основные принципы деятельности иностранных инвесторов и гарантии, предоставляемые им при ее осуществлении. Положения данного закона предусматривают в исключительных случаях возможность национализации иностранной собственности с выплатой адекватной и своевременной компенсации.

Под национализацией понимается изъятие имущества, находящегося в частной собственности, и передача его в собственность государства. В результате национализации в собственность государства переходят не отдельные объекты, а целые отрасли экономики.

Иностранные инвесторы и предприятия с иностранными инвестициями могут осуществлять свою хозяйственную деятельность и в свободных экономических зонах. Под свободными экономическими зонами (СЭЗ) понимают обособленные территории государств, где созданы особые благоприятные условия для деятельности иностранных предприятий.

Российское законодательство предоставляет такие дополнительные льготы, как:

· упрощенный порядок регистрации предприятий с иностранными инвестициями;

· льготный налоговый режим;

· особый таможенный режим;

· пониженные ставки платы за пользование землей и иными природными ресурсами;

· упрощенный порядок въезда и выезда иностранных граждан.



30. Национализация: понятие, правовое регулирование

Национализация - это переход объектов из частной собственности в собственность государства.

Применительно национализации речь идет не об отдельных объектах, а о целых отраслях промышленности.

В праве используется три термина:

- собственно термин национализация;

- экспроприация (от лат. слов экс пропас - из частного);

- конфискация.

Правая природа акта о национализации лежит в государственном суверенитете.

Государство, как суверен в пределах соответствующей территории в праве регулировать любые отношения, в том числе, собственности.

Вывод:

Акт о национализации являющийся актом суверена обладает трансграничным характером, иными словами, он должен признаваться и за пределами этого государства.

Факт проведения национализации без выплаты компенсации не меняет правовой природы этого акта, как акта суверена.

Национализации может быть подвергнута любая собственность, в том числе собственность иностранца.

Существует 2 подхода:

1) при национализации собственности иностранца, применяется право иностранца (личный закон собственника)

2) лекс реситая - регулируется законом места нахождения этого имущества.

Любой из этих подходом имеет право на существование, и в силу национального характера национализации государство в праве само определять порядок и процедуру проведения национализации.

В законодательстве могут определятся гарантии по национализации иностранного имущества.

Либо это может определятся международными договорами (например, закон о взаимной защите инвестиций).

В нашей стране было предпринято 7 или 9 попыток принятия подобного закона ("спящего" закона о национализации).

Но ни один не был принят.

Но защита национализации иностранного инвестора указано во всех договорах России с соответствующими странами (двусторонние договоры).

На международном уровне есть ряд резолюций ГенАссамблеи ООН 1962, 1973 и 1974 гг., которые содержат определенные положения об национализации.

В них подчеркивается право государств на проведение национализации, а также акт проведения национализации без выплаты компенсации не меняет юридической природы этого акта.

Все эти три резолюции были приняты по предложению развивающихся стран.

Есть два вида национализации:

- жесткая;

- мягкая.

"Жесткая" - это такая национализации, при которой компенсация не выплачивается.

Классический пример - национализации в Советской России 1918 года.

В настоящее время даже самое Левое правительство (коммунисты) не прибегают к жесткой национализации.

Мягкая - национализация, при которой выплачивается компенсация.

Тут получили развитие 2 подхода:

1) соответствующая компенсация - это такая компенсация, когда:

а) объем компенсации определяет само государство;

б) сроки выплаты определяется государством;

в) формы выплаты также государством определяется.

2) быстрая, достаточная или эффективная. Такая формулировка как правило закреплена в двусторонних договорах взаимного сохранения инвестиций и в других законах и договорах.

Достаточная -> Сумма компенсации определяется по рыночной стоимости имущества.

Быстрая -> максимально короткие сроки выплаты компенсации.

эффективная -> компенсация выплачивается в мировых валютах.

Закон 1999 года об инвестициях - содержится такая же формулировка.

Национализация это достаточно распространенное явление.

К национализации прибегали и прибегают даже самые развитые страны.

Национализация после второй мировой войны в странах восточной Европы тоже национализировали практически всё и вся.

Опыт показывает что государство прибегает к национализации в след. случаях:

- те отрасли промышленности, которые по мнению государства имеют общенациональное значение.

- спасение терпящих банкротство предприятий и отраслей промышленности, которые опять же имеют общенациональное значение.

Во втором случае, как правило, через несколько лет эти национализируемые объекты возвращаются в частную собственность, т.е. приватизируются.

31. Понятие, этапы правового регулирования и основные виды внешнеэкономической деятельности

Внешнеэкономическая (Внэк) деятельность - легального определения нет. Его расматрвиают с двух позиций:

- широкий;

- узкий.

В широком смысле внеэк. деятельность представляет собой отрасль национальной экономики, в рамках которой происходит взаимодействие экономических агентов имеющих разную юрисдикцию(?).

Ее изучает экономика (раздел мировой экономики).

В узком смысле - это деятельность субъектов права, направленная на ввоз/вывоз объектов гражданских прав, регулируемая различным отраслями права.

виды внэк деятельности:

1) внешнеторговая деятельность - наиболее распространенный вид внек деятельность.

Сама внэк деятельность выросла из внешнеторговой деятельности.

По различным подсчетам внешней торговая деятельность занимает порядка 80 % внэк деятельности.

2) внешнеэкономическая инвестиционная деятельность.

Это удел развитых стран.

3) международная торговля услугами.(туристические услуги, банковские услуги).

40% ВВП Великобритании за счет банковских услуг.

4) научно-техническое сотрудничество.

Во многих случаях особенно в тех странах, где остальные, помимо внешнеторговой деятельности развиты недостаточно, отождествляют внэк и внешнеторговую деятельность (Россию это тоже касается)

Любая эконом. деятельность, в том числе внэк, находит своё отражение в действиях ее участников.

Действия субъектов гражданского права по установлению, изменению, прекращению их гражданских прав и обязанностей - это сделка.

Российское право не закрепило эти понятия (сделка, экономическая сделка).

В законе 2003 года Об основах государственного регулирования внешне торговой деятельности раскрывается значение 23 понятий.

В 1926 году двумя советскими учеными (Челышев и Токарев) было издано пособие для тех кто занимался внешнеторговой деятельностью.

В ней было дано определение внэк деятельности.

Факторы (если они есть, то перед нами внешнеторговая сделка):

- факт пересечения товара через таможенную границу;

- различная гос. принадлежность участников сделки.

Новые подходы, критерий был сформулирован в Венской конвенции 1980 года.

В конвенции говорится под договором международной купли-продажи товаров, понимается договор, в котором коммерческие представители сторон находятся в разных странах.

Если у одной из сторон (или у обеих сторон) имеется несколько коммерческих предприятий в разных странах, то во внимание принимается то коммерческое предприятие с которым договор имеет тесную связь.

Этот же подход закреплен в Конвенции 1988 году " о международном финансовом лизинге".

Ранее использовавшиеся критерии перешли из категории императивных признаков в категорию факультативных.

В нашей доктрине существует мнение относительно наименования подобных сделок.

В доктрине принято выделять след. этапы развития:

- с момента возникновения внешнеэкономической деятельности;

- регулирование осуществлялось на основе норм обычного права (купеческое право).

Гайдейский союз.

- принятие в 1994 года принципов международных коммерческих контрактов и в 1995 года появляются принципы международного контракта.



32. Понятие и содержание термина «1ех mercatoria». Роль обычаев в правовом регулировании внешнеэкономической деятельности

lex mercatoria (буквально - «право торговцев», «право купцов»), которым большей частью принято обозначать некую автономность, обособленность регламентации международных торговых сделок от каких-либо национальных систем правового регулирования. В теории lex mercatoria получили отражение существующие тенденции и результаты взаимодействия права с его материальной основой в части международных экономических (преимущественно торговых в широком смысле слова) отношений, конкретно - растущая динамика мирохозяйственных связей и определенное отставание развития национального законодательства, обеспечивающего их регулирование. Кроме того, появление lex mercatoria, мыслящегося как «вненациональный» комплекс правовых и не правовых норм, призванных обеспечивать необходимое регулирование международных торговых операций, должно было бы снять определенное противоречие между международным характером таких операций и регламентацией их преимущественно внутригосударственными средствами. lex mercatoria может быть датирована 50--60-ми гг. XX столетия, хотя сам рассматриваемый термин активно использовался много раньше. Теория lex mercatoria не имеет однозначно понимаемого всеми содержания. Ее последователи (Б. Голдман, А. Голдштейн, Ф. Кан, Ф. Фушар, К. Шмитхофф) не всегда даже придерживаются этого термина и порой оперируют такими категориями, как «транснациональное право», «вненациональное право» (Шмитхофф, Фушар) и др. К составляющим lex mercatoria элементам иногда относят нормы международного публичного права, унифицированные акты, общие принципы права, рекомендательные нормы документов международных организаций, обычаи и обыкновения, арбитражные решения (О. Ландо), причем большей частью, помимо международных конвенций, в lex mercatoria включают модельные законы, разрабатываемые в международном масштабе для целей использования при выработке актов национального законотворчества, а также обычаи международной торговли, которые трактуют нетрадиционно широко, подразумевая в том числе и торговые (деловые) обыкновения, типовые договоры (контракты), общие условия, всевозможные своды единообразных правил и проч. Это прежде всего выведение права международной торговли за рамки какой-либо конкретной правовой системы, будь то международная или национальная, с одной стороны, включение в его состав предписаний не правового характера, с другой стороны. Далеко не все страны разделяют доктрину lex mercatoria как регулирующую систему. Например, в практике Российской Федерации отношение к lex mercatoria подкрепляется соответствующими правовыми нормами. Закон Российской Федерации «О международном коммерческом арбитраже» "Российская газета", N 156, 14.08.1993 1993 г. прямо устанавливает: «Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства...» (п. 1. ст. 28).

В правовом регулировании международной торговли важную роль играют деловые обычаи и обыкновения. Обычаи и обыкновения - это устойчивые правила поведения, сложившиеся в практике делового оборота.

В разных местностях складываются разные обычаи, что может привести к сложностям в отношениях между сторонами коммерческих операций, каждая из которых исходит из знакомого ей порядка. Для устранения таких недостатков торговые палаты обобщают и систематизируют обычаи, издавая типовые унифицированные правила. Инкотермс - правила толкования международных коммерческих терминов, издаваемые Международной торговой палатой.

Правила Инкотермс дают определения наиболее распространенных терминов, используемых в договорах международной купли-продажи и поставки товаров. Правилами определяются:

распределение расходов по транспортировке;

момент перехода риска случайной гибели товара от продавца к покупателю; распределение обязанностей по таможенной очистке и уплате таможенных пошлин; обязанность по страхованию.

Инкотермс регулируют некоторые аспекты прав и обязанностей продавца и покупателя по международному контракту и не регулируют правоотношения отправителя, перевозчика и грузополучателя.

Правила Инкотермс не относятся к универсальным, так как некоторые из них традиционно используются только в морских или речных перевозках, например FOB, CFR, C1F.

Инкотермс регулируют лишь самые основные условия поставки товаров, а не все обязательства сторон по договору метлу народной купли-продажи в полном объеме.

За рамками Инкотермс остаются:

конкретный способ доставки продавцом товара в пункт назначении; распределение расходов по погрузке/выгрузке товара; срок страховки, также условия страхования выше минимальных; действия, в совершение которых контрагентом целесообразно или желательно при конкретных условиях поставки товаров; переход права собственности (титула); условия перевозки.

Такие обязательства сторон должны быть оговорены в контракте.

Кроме того, Инкотермс не предусматривают совершение сторонами действий, которые целесообразны и желательны при данных условиях поставки товаров.

Один из главных вопросов, не урегулированный Инкотермс, - переход права собственности или титула на товар. Момент, в который право собственности и связанные с этим права и обязанности переходят от продавца к покупателю, должен определяться по правилам соответствующего национального законодательства.

Инкотермс детально регламентируют переход риска случайной гибели товара, но риск случайной гибели не всегда переходит к покупателю в тот же момент, что и право собственности. В национальных законодательствах можно встретить два основных подхода для определения момента перехода права собственности.

Неодинаковы и коллизионные нормы различных стран по вопросам, связанным с правом собственности, т.е. определения того, право какой стороны по международному контракту подлежит применению в случае отсутствия ссылки на него в самом контракте.

33. Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности в Российской Федерации: общая характеристика

В центре РВД - лежит автономия воли. как закреплена автономия воли в РФ - ст 1210, 1009, ч.3 162;

Далее - национальное регулирование (состоит из сегментов - гражд. право (как регулир. некоторые аспекты в ГП - так и в МЧП); публичное право (конституция ст. о собственности, ст.71, 72; рад законов - об основах внешнеторг деят, о валютном контроле, об инвестициях); обычай делового оборота);

Далее - международн. - универс., двусторон. и одностор. конвенции (юр. обязательные, нормы диспозитивные - конвенция 80 года например, лекс меркатория - междунар. обычай).

Основные нормы, сформулированные во второй части Конвенции, касаются вопросов порядка и формы отправки оферты и акцепта, к которым относятся:

· требования к содержанию оферты, момент вступления оферты в силу, условия отмены и отзыва оферты;

· требования к акцепту и момент вступления его в силу, условия отмены акцепта, момент заключения договора.