Учитывая роль цены заложенного объекта на публичных торгах, следует на наш взгляд, в законе об ипотеке предусмотреть обязанность суда определять начальную продажную цену предмета ипотеки хотя бы с учетом его стоимости, определенной договором.

Что касается договора о залоге движимого имущества, то в нем необходимо как можно полнее указывать реквизиты, позволяющие определить закладываемое имущество. Например, если речь идет о залоге оборудования, то это могут быть технические паспорта, заводские номера, а также какие-либо другие количественные и качественные показатели[49].

Приведем пример из судебной практики.

ОАО "Кузнецкий металлургический комбинат" обратилось в арбитражный суд с иском к ЗАО "БМТ траст" о признании недействительным договора о залоге имущества. Решением суда исковое требование удовлетворено, поскольку спорный договор признан незаключенным. Постановлением апелляционной инстанции решение оставлено без изменения.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указанные судебные акты отменил, дело направил на новое рассмотрение по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, согласно приложению N 1 к договору от 25 декабря 1998 г. N 25-12/98-40, заключенному между ОАО "Кузнецкий металлургический комбинат" (залогодатель) и ЗАО "БМТ траст" (залогодержатель), предметом залога являются рельсы в незавершенном производстве, рельсы в готовой продукции, рельсы экспортные в готовой продукции, квадрат экспортный в готовой продукции. По каждому наименованию имущества указаны его количество, стоимость одной тонны и фактическая стоимость имущества, подлежащего залогу.

При рассмотрении спора по делу суд пришел к выводу об отсутствии возможности на основании названных сведений выделить заложенное имущество из однородного имущества, принадлежащего залогодателю, в связи с неуказанием в договоре его индивидуализирующих признаков (технических характеристик продукции). Поэтому суд в мотивировочной части решения указал, что сделка по залогу является незаключенной, поскольку не достигнуто соглашение о предмете залога.

Между тем вывод суда сделан без исследования вопроса о виде залога, о возможности применения к отношениям сторон положений ст.357 ГК РФ "Залог товаров в обороте".

Указанный вопрос имеет существенное значение, т.к. при залоге товаров в обороте ссылка в договоре на их индивидуализирующие признаки необязательна, поскольку в силу п.1 ст.357 Кодекса залогодатель вправе изменять состав и натуральную форму заложенного имущества при условии, что его общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге.

Таким образом, суд принял решение о признании договора о залоге незаключенным на основании неполно исследованных обстоятельств дела.[50]

Очень важным, особенно с точки зрения защиты прав залогодержателя, является включение в договор информации о правовом статусе предмета залога. В первую очередь, данная информация должна содержать сведения о вещном праве, в силу которого объект принадлежит залогодателю, и о регистрации этого права. Также существенное значение для залогодержателя имеет информация об обременениях объекта, существующих к моменту заключения договора о залоге. От того, насколько полной и достоверной является данная информация, часто зависит, будут ли заключены ипотечный договор и договор, оформляющий основное обязательство1.

Согласно п.2 ст.209 и п.2 ст.335 ГК РФ залогодателем является собственник закладываемого имущества. Исходя из этого необходимо убедиться в том, что право собственности на предмет залога принадлежит залогодателю.

Допускается залог имущества, находящегося в хозяйственном ведении. Юридические лица, обладающие правом хозяйственного ведения, могут заложить без согласия собственника лишь движимое имущество. Для залога недвижимости, закрепленной за организацией на праве хозяйственного ведения, требуется согласие собственника имущества (п.2 ст.295 ГК РФ).

Имущество, закрепленное за учреждениями, финансируемыми за счет средств собственника, не может быть предметом залога. Однако учреждения вправе заложить имущество, которое они приобрели на средства, вырученные от дозволенной предпринимательской деятельности (ст.298 ГК РФ).

Казенные предприятия вправе заложить закрепленное за ними движимое и недвижимое имущество лишь с согласия собственника (часть первая п.1 ст.297 ГК РФ). Казенному предприятию предоставлено право самостоятельно распоряжаться (следовательно, и сдавать в залог) только произведенной им продукцией, если иное не установлено законом или иными правовыми актами (часть вторая п.1 ст.297 ГК РФ).

При заключении договора о залоге следует учитывать также требования, предъявляемые к предмету залога и связанные с этим ограничения. Согласно п.1 ст.336 ГК РФ предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом.

Часть 2 статьи 336 ГК РФ говорит о том, что залог отдельных видов имущества, в частности имущества граждан, на которое не допускается обращение взыскания, может быть законом запрещен или ограничен.

Так, статья 446 Гражданско-процессуального кодекса РФ, закрепляет перечень имущества, на которое не может быть обращено взыскание по исполнительным документам.

Взыскание по исполнительным документам не может быть обращено на следующее имущество, принадлежащее гражданину-должнику на праве собственности:

жилое помещение (его части), если для гражданина-должника и членов его семьи, совместно проживающих в принадлежащем помещении, оно является единственным пригодным для постоянного проживания помещением;

земельные участки, на которых расположены объекты, указанные в абзаце втором настоящей части, а также земельные участки, использование которых не связано с осуществлением гражданином-должником предпринимательской деятельности;

предметы обычной домашней обстановки и обихода, вещи индивидуального пользования (одежда, обувь и другие), за исключением драгоценностей и других предметов роскоши;

имущество, необходимое для профессиональных занятий гражданина-должника, за исключением предметов, стоимость которых превышает сто установленных федеральным законом минимальных размеров оплаты труда;

племенной, молочный и рабочий скот, олени, кролики, птица, пчелы, используемые для целей, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, а также хозяйственные строения и сооружения, корма, необходимые для их содержания;

семена, необходимые для очередного посева;

продукты питания и деньги на общую сумму не менее трехкратной установленной величины прожиточного минимума самого гражданина-должника, лиц, находящихся на его иждивении, а в случае их нетрудоспособности - шестикратной установленной величины прожиточного минимума на каждого из указанных лиц;

топливо, необходимое семье гражданина-должника для приготовления своей ежедневной пищи и отопления в течение отопительного сезона своего жилого помещения;

средства транспорта и другое необходимое гражданину-должнику в связи с его инвалидностью имущество;

призы, государственные награды, почетные и памятные знаки, которыми награжден гражданин-должник.[51]

Перечень имущества организаций, на которое не может быть обращено взыскание по исполнительным документам, определяется федеральным законом.

Так, например, на движимое и недвижимое имущество богослужебного назначения не может быть обращено взыскание по претензиям кредиторов.[52]

Согласно п.2 ст.14 Федерального закона от 7.05.98 г. N 75-ФЗ "О негосударственных пенсионных фондах" фонд в целях охраны интересов участников не вправе принимать на себя поручительство за исполнение обязательств третьими лицами, отдавать в залог пенсионные резервы. Сделки, совершенные с нарушением требований настоящего пункта, признаются ничтожными.[53]

Запасы государственного резерва независимо от места их размещения, здания, сооружения и другое имущество входящих в систему государственного резерва организаций, а также земельные участки, на которых эти организации расположены, и участки недр, которые используются для хранения государственного резерва, являются федеральной собственностью и не могут быть использованы в качестве предмета залога.[54]

Временно вывозимые культурные ценности, постоянно хранящиеся в государственных и муниципальных музеях, архивах, библиотеках, иных государственных хранилищах, не могут быть использованы в качестве обеспечения кредита или служить предметом залога.[55]

Согласно части 5 ст.51 Закона Российской Федерации от 9.10.92 г. N 3612-I "Основы законодательства Российской Федерации о культуре" культурные ценности, хранящиеся в государственных и муниципальных музеях, картинных галереях, библиотеках, архивах и других государственных организациях культуры, не могут быть использованы в качестве обеспечения кредита или сданы под залог.

Вторым существенным условием договора о залоге является условие о том, в обеспечение исполнения какого обязательства возникает залог. Надо сказать, что залог приспособлен для обеспечения только денежных обязательств, то есть обязательств, в содержание которых входит обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму. Денежные обязательства могут быть основаны на различных договорах, основным среди которых следует назвать договор займа и его разновидность - договор банковского кредита. Именно банковское кредитование, как уже говорилось выше, - основная сфера применения залога. В этом нет ничего необычного, поскольку именно банки оперируют сейчас в РФ, да и во всем мире, основной массой денежных средств. То место, которое залог занимает среди способов обеспечения возврата кредитов, выдаваемых банками, дало некоторым авторам основание для выделения самостоятельного вида залога - банковский залог, что, однако, не находит подтверждения в действующем законодательстве2.

Но ни сейчас, ни в будущем нет никаких препятствий для того, чтобы обеспечить с помощью залога других вещей исполнение денежных обязательств, основанных на иных договорах, например, купли-продажи, аренды, подряда и других. Главное, чтобы договор о залоге содержал условие, позволяющее определить существо (то есть существенные условия), размер и срок исполнения должником основного обязательства. Постановление Пленумов Высшего Арбитражного Суда и Верховного Суда РФ от 01.07.96. №6/8 разъяснило, что эти условия следует признавать согласованными, если в договоре залога имеется ссылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия (ч. 2 п. 43). Правда, по непонятной причине действие этого разумного правила ограничено лишь случаями, когда залогодатель и должник совпадают в одном лице.

При заключении договора о залоге следует обратить внимание на то, что договор о залоге должен быть заключен в письменной форме. Форма договора залога зависит от вида закладываемого имущества.

Пункт 2 статьи 339 ГК РФ устанавливает для договора о залоге обязательную письменную форму и квалифицированную форму для договора об ипотеке (п. 3 ст. 339 ГК РФ). Договор о залоге движимого имущества или прав на имущество подлежит обязательному нотариальному удостоверению. Нотариальная форма для договора ипотеки недостаточна; для него также предусмотрена обязательная государственная регистрация. Соответственно, несоблюдение формы договора залога влечет его недействительность.

Договор об ипотеке согласно п.1 ст.10 Закона N 102-ФЗ подлежит государственной регистрации. Согласно п.1 ст.165 ГК РФ несоблюдение требования о государственной регистрации сделки влечет ее недействительность. Такая сделка считается ничтожной.

В обязательности нотариального удостоверения договоров об ипотеке, а также их государственной регистрации особенно отчетливо просматривается то большее значение, которое законодатель придаёт ипотеке как способу обеспечения обязательств.

В соответствии со ст. 9 Закона об ипотеке:

в договоре ипотеки должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой. Кроме того, необходимо указать право (например, собственности, хозяйственного ведения), в силу которого предмет ипотеки принадлежит залогодателю, и наименование госоргана, зарегистрировавшего такое право;

если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре необходимо определить периодичность и размеры соответствующих платежей;

если право залогодержателя удостоверяется закладной, это должно быть отражено в договоре (ст. 9);

договор ипотеки подлежит нотариальному удостоверению и государственной регистрации; в противном случае такой договор считается ничтожным (ст. 10);

государственная регистрация ипотеки осуществляется учреждением юстиции по месту нахождения недвижимости - предмета ипотеки. Для этого необходимо представить заявление, нотариально удостоверенный договор ипотеки, документ об уплате регистрационного сбора, документ, подтверждающий возникновение обеспеченного ипотекой обязательства, закладную (если она есть) (ст. 19, 20).

Пункт 3 ст. 339 ГК затрагивает одну из центральных проблем, а именно публичность залога. Это означает, что существование отношений залога в принципе должно быть очевидным для окружающих.

В случаях, когда предмет залога передается залогодержателю, публичность залога обеспечивается фактом его нахождения во владении последнего. Когда же предмет залога остается у залогодателя, средством публичности является регистрация. В соответствии с Законом о регистрации прав на недвижимость предусмотрена регистрация любого недвижимого имущества и сделок с ним, за исключением прав на воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты (п. 1 ст. 4). Ипотека подлежит государственной регистрации учреждениями юстиции в едином регистрационном реестре прав на недвижимое имущество, по месту нахождения имущества, являющегося предметом ипотеки.

Надо сказать, что подобная унификация договоров об ипотеке очень сильно напоминает унификацию таких ценных бумаг как векселя1. Видимо, это неслучайно и имеет далеко идущие цели. В частности, это открывает перспективы развития рынка самих закладных. Оборот закладных будет производиться с помощью уступки прав требования по ним, осуществляемой посредством нотариально удостоверенных индоссаментов, не требующих государственной регистрации. Но если уступка прав залогодержателя по договору об ипотеке вполне допустима и в соответствии с действующим законодательством (с соблюдением общих правил об уступке требования), то залог самих закладных пока ничем у нас не регулируется. Унификация договоров об ипотеке сделает и это возможным. Причём порядок залога закладной будет также упрощённым и будет заключаться в простой её передаче другому лицу (залогодержателю закладной) в обеспечение исполнения кредитного договора, заключённого между этим лицом и залогодержателем, названным в закладной (ипотечным залогодержателем).

При формировании рынка ипотечных кредитов нам вовсе не следует пренебрегать опытом других зарубежных стран в данной области. Этот опыт заключается в создании, в первую очередь, специального государственного органа, который может называться по-разному - Федеральная комиссия, Федеральная ассоциация, Федеральное агентство. Его главная функция - выкупать у банков закладные, отвечающие заранее установленным требованиям (вот оно - значение унификации договоров об ипотеке). В результате этот орган становиться кредитором по огромному количеству закладных, которые он может продавать (опять же в порядке уступки требования) другим банкам, страховым организациям и иным финансовым структурам, а может выпускать на их сумму государственные ценные бумаги, обеспечением по которым могут выступить права требования по этим закладным. Средства от продажи закладных и от размещения ценных бумаг могут использоваться Федеральной комиссией для дальнейшего выкупа у банков закладных, стимулируя их, таким образом, к выдаче все большего количества ипотечных кредитов. При этом, независимо от того, кто в конкретный момент является кредитором по кредитному и, соответственно, залогодержателем по ипотечному договорам, обслуживанием ипотечного кредита занимается банк, с которым заемщик изначально заключил оба договора1

Надо сказать, что формирование вторичного рынка ипотечных кредитов было признано наиболее эффективным механизмом участия государства в становлении, прежде всего, жилищного ипотечного кредитования. Поэтому появление подобного органа планировалось и у нас. Так, п. 8 Государственной целевой программы "Жилище", утвержденной Постановлением Совета Министров (Правительства РФ) от 20.06.93. № 5952 ,предусматривал создание Агентства по ипотечному кредитованию; п. 16 Основных направлений нового этапа реализации государственной целевой программы "Жилище", одобренных Указом Президента РФ от 29.03.96 №4313 - Федерального агентства по ипотечному кредитованию. Однако, насколько нам известно, эти органы так и не были созданы.

Далее отметим, что пункт 3 ст. 339 ГК не упоминает о движимом имуществе. Вопрос о регистрации движимого имущества регулируется специальными актами. Так, п.2 ст.40 Закона о залоге устанавливает правило об обязательной регистрации залога всех транспортных средств. Необходимость регистрации автотранспорта предусматривается постановлением Правительства РФ от 30 декабря 1993 г. N 1354 "О дополнении и признании утратившими силу решений Правительства Российской Федерации в связи с принятием Закона Российской Федерации "О залоге"[56]. Регистрация автотранспорта предусмотрена в постановлении Правительства РФ от 12 августа 1994 г. N 938 "О государственной регистрации автотранспортных средств и других видов самоходной техники на территории Российской Федерации"[57].

Правила регистрации залога тракторов, самоходных дорожно-строительных и иных машин и прицепов к ним, регистрируемых органами государственного надзора за техническим состоянием самоходных машин и других видов техники в Российской Федерации (Гостехнадзора), утвердило Министерство сельского хозяйства РФ 29 сентября 1995 г.[58]

Договор о залоге ценных бумаг подлежит регистрации (внесению в реестр) в соответствии с п.5.1 - 5.3 Временного положения о ведении Реестра владельцев именных ценных бумаг, утв. постановлением Федеральной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку при Правительстве РФ от 12 июля 1995 г. N 3. Подлежит регистрации залог золотых сертификатов Минфина РФ выпуска 1993 г. Неправильное оформление договора залога - отсутствие нотариального удостоверения в случаях, когда это предусмотрено законом, либо отсутствие регистрации залога недвижимого имущества влекут недействительность договора.

2.2 Стороны договора, их права и обязанности

Субъектный состав залогового обязательства образуют залогодатель и залогодержатель.

Принципиальное значение имеет отношение этих лиц к основному обязательству. Если залогодателем может быть как сам должник по основному обязательству, так и третье лицо, то залогодержателем может быть только кредитор по основному обязательству. Это положение вытекает из заинтересованности последнего в обеспеченности этого обязательства, то есть в дополнительной возможности его погашения, получаемой в результате установления залога. Обязанность совпадения кредитора и залогодержателя в одном лице подтверждается закреплением в ГК РФ обязательности одновременной уступки прав по основному обязательству как условия действительности уступки прав по договору о залоге (ч. 2 ст. 350), а также презумпцией, согласно которой, если не доказано иное, уступка прав по договору о залоге означает и уступку прав по обеспеченному залогом обязательству (ч. 3 ст. 355).

Не менее важным является отношение залогодателя к предмету залога. Для залогодержателя заложенный объект должен быть чужим, то есть не находиться в его собственности. Залогодателю предмет залога может принадлежать, как уже было сказано нами выше, на праве собственности или праве хозяйственного ведения. В последнем случае, при залоге недвижимости для обременения недвижимости ипотекой нужно согласие собственника имущества. Вопросы получения такого согласия, например, на залог недвижимого имущества, находящегося в федеральной собственности, регулируются документами Госкомимущества РФ1.

В настоящее время закон не устанавливает каких-либо ограничений в отношении юридического статуса залогодателя и залогодержателя. Поэтому сейчас как тот, так и другой могут быть физическим или юридическим лицом.

Характерной чертой ипотеки, как уже отмечалось выше, является оставление заложенной недвижимости во владение залогодателя, который также сохраняет возможность пользоваться ею. Глава 5 Федерального закона "Об ипотеке" закрепляет права залогодателя по пользованию заложенным имуществом. В соответствии со ст. 29 данного закона залогодатель сохраняет право пользования имуществом, заложенным по договору об ипотеке. Залогодатель вправе использовать это имущество в соответствии с его назначением. Условия договора об ипотеке отграничивающие это право залогодателя, ничтожны.

Если иное не предусмотрено договором, при пользовании заложенным имуществом залогодатель не должен допускать ухудшения имущества и уменьшения его стоимости сверх того, что вызывается нормальным износом.

П. 2 ст. 29 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" предоставляет право залогодателю извлекать из имущества, заложенного по договору об ипотеке, плоды и доходы. Залогодатель приобретает право на эти плоды и доходы, если иное не предусмотрено договором об ипотеке.

Ещё одним правом залогодателя, которое не может быть ограничено каким-либо соглашением, является право в любое время до продажи предмета залога прекратить обращение на него взыскания и его реализацию, исполнив обеспеченное ипотекой обязательство или ту его часть, исполнение которой просрочено.

По обеспеченному залогом обязательству (залоговому кредиту) кредитор приобретает ряд прав.

Во-первых, залогодержатель имеет право в случае неисполнения должником основного обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества. Действующее законодательство не предусматривает обращения в собственность залогодержателя предмета залога.

Во-вторых, удовлетворение залогодержатель получает преимущественно перед другими кредиторами залогодателя. Это означает, что при ликвидации юридического лица согласно п.1 ст.64 ГК РФ требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества ликвидируемого юридического лица, удовлетворяются в третью очередь, т.е. после удовлетворения требований граждан, перед которыми ликвидируемое юридическое лицо несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, путем капитализации соответствующих повременных платежей, а также после производства расчетов по выплате выходных пособий и оплате труда с лицами, работающими по трудовому договору, в том числе по контракту, и по выплате вознаграждений по авторским договорам.

В-третьих, по общему правилу залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию.

В-четвертых, если иное не предусмотрено договором, право залогодержателя (право залога) согласно п.1 ст.340 ГК РФ распространяется на вещь, являющуюся предметом залога, а также на ее принадлежности.

В-пятых, если это предусмотрено договором, право залогодержателя (право залога) согласно части второй п.1 ст.340 ГК РФ распространяется на полученные в результате использования заложенного имущества плоды, продукцию и доходы.[60]

В статье 343 ГК РФ предусмотрено, что залогодатель или залогодержатель в зависимости от того, у кого из них находится заложенное имущество (статья 338), обязан, если иное не предусмотрено законом или договором:

1) страховать за счет залогодателя заложенное имущество в полной его стоимости от рисков утраты и повреждения, а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного залогом требования, - на сумму не ниже размера требования;

2) принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательств и требований со стороны третьих лиц;

3) немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества.

Залогодержатель и залогодатель вправе проверять по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества, находящегося у другой стороны.

При грубом нарушении залогодержателем обязанностей, указанных в пункте 1 этой статьи, создающем угрозу утраты или повреждения заложенного имущества, залогодатель вправе потребовать досрочного прекращения залога.

Таким образом, среди диспозитивно определённых обязанностей залогодателя следует, во-первых, назвать его обязанность страховать за свой счет предмет залога в полной его стоимости от рисков утраты и повреждения, а при залоге недвижимости - если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного ипотекой обязательства, - на сумму не ниже размера требования (п.1 ст.343). Эта норма имеет очень большое значение, поскольку при наступлении страхового случая выплачиваемое собственнику имущества или иному выгодоприобретателю страховое возмещение является таким же обеспечением исполнения основного обязательства, как и стоимость заложенной недвижимости при обращении на неё взыскания и реализации на публичных торгах.

Уточнения в законодательстве требует и правило определения страховой суммы. Последняя, в случае, когда полная стоимость объекта недвижимости превышает размер обеспеченного залогом требования, не может быть меньше размера этого требования. Этот вопрос имеет очень большое значение не только для залогодержателя, но и для должника и (или) залогодателя, поскольку неправильное определение страховой суммы является одним из оснований, по которым кредитор вправе потребовать от должника досрочного исполнения основного обязательства, а при неудовлетворении этого требования - обратить взыскание на предмет залога.

Конкретно требует уточнения вопрос о том, на какой момент должен определяться размер обеспеченного залогом требования. Учитывая, что размер денежного обязательства имеет свойство со временем пользования денежными средствами увеличиваться (даже в случаях отсутствия правонарушения со стороны должника), было бы справедливым по отношению ко всем сторонам обеих договоров предусмотреть, что для целей определения страховой суммы размер обеспеченного залогом требования должен браться на момент заключения договора страхования. Думается, данное правило вместе с возможностью досрочного обращения взыскания, будет стимулировать залогодателя к тому, чтобы застраховать обременяемое залогом имущество как можно раньше, уменьшив тем самым свои расходы по уплате страховых взносов.

Обязанностями залогодателя является также принятие мер, необходимых для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательств и требований со стороны третьих лиц, и немедленное уведомление залогодержателя о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества. Данные нормы, ввиду возможности существования очень многих конкретных ситуаций, угрожающих сохранности заложенного объекта, сформулированы в общем виде. Поэтому сторонам следует детально расписать необходимые действия залогодателя в договоре, тем более что несоблюдение первой из этих обязанностей, как и несоблюдение обязанности по страхованию предмета ипотеки, может повлечь досрочное обращение взыскания на него.

Для обеспечения возможности залогодержателя контролировать исполнение залогодателем вышеназванной обязанности кредитору предоставляется право проверить по документам и фактически наличие, количество, состояние и условие хранения заложенного имущества.

Залогодатель, несмотря на залог принадлежащего ему объекта, продолжает оставаться его собственником. По общему правилу, собственник вправе владеть, пользоваться и распоряжаться своей вещью по собственному усмотрению. Относительно правомочий залогодателя по владению и пользованию предметом ипотеки мы все выяснили. Что же касается распоряжения заложенной вещью, то оно по общему правилу, не измененному законом или договором, поставлено в зависимость от согласия кредитора.

Такой способ распоряжения заложенным объектом, как последующий залог, допускается, если он не запрещен предшествующими договорами о залоге (п. 2 ст. 342 ГК РФ). Вызывает интерес вопрос о действительности договора о последующем залоге в случае его запрета в предшествующих договорах залога, а равно договоров, на основании которых залогодатель распоряжается предметом ипотеки без согласия кредитора. Можно согласиться с авторами, которые считают, что до того момента, когда эти сделки будут оспорены в суде залогодержателем, они являются действительными1. Но надо отметить, что интересы залогодержателя в подобных ситуациях защищены другими, предусматривающими право залогодержателя потребовать в таком случае от должника досрочного исполнения основного обязательства, а если это требование не будет удовлетворено - обратить взыскание на предмет ипотеки. При этом право на обращение взыскания по сути безусловно и не зависит от того, кто в момент обращения взыскания является собственником или иным владельцем объекта (п. 1 ст. 353 ГК РФ). В этом заключается такая характерная черта залогового права кредитора как его следование за вещью, обремененной залогом.

В соответствии со статьей 347 ГК РФ залогодержатель, у которого находилось или должно было находиться заложенное имущество, вправе истребовать его из чужого незаконного владения, в том числе из владения залогодателя (статьи 301, 302, 305).

В случаях, когда по условиям договора залогодержателю предоставлено право пользоваться переданным ему предметом залога, он может требовать от других лиц, в том числе и от залогодателя, устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения (статьи 304, 305).

Пункт 1 ст. 347 ГК по существу воспроизводит общее правило, предоставляющее иск об истребовании всякому титульному владельцу, установленное ст. 305 ГК. Там сказано, что право истребования вещи предоставлено лицу, владеющему имуществом "по основанию, предусмотренному... договором". Это разумеется, охватывает и договор залога. Поэтому необходимости в особом правиле, касающемся залогодержателя, не существует.

Пункт 2 ст. 347 ГК сужает возможности использования залогодержателем негаторного иска по сравнению с остальными титульными владельцами. В соответствии со ст.ст. 305 и 304 ГК титульные владельцы вправе требовать устранения всяких нарушений своего права, хотя бы они и не были связаны с лишением владения. Названные статьи не требуют, чтобы титульные владельцы имели право пользования вещью, находящейся в их владении. Например, хранитель, не имеющий по договору хранения права пользоваться хранимой вещью, вправе предъявлять негаторный иск.[61]

ГК этот случай решает в духе, неблагоприятном для залоговых кредиторов. Пункт 2 ст. 347 ГК ограничивает негаторный иск залогодержателя только тем случаем, когда договором ему предоставлено право пользования предметом залога. Например, в соответствии с п. 3 ст. 358 ГК ломбард не вправе пользоваться заложенными вещами. Если, однако, помещение, где ломбард хранит заложенные вещи, подвергается воздействию паров, газов или дыма, входящего от находящегося неподалеку промышленного сооружения, и это способно повредить заложенные предметы, п. 2 ст. 347 ГК лишает ломбард права предъявить негаторный иск.

Статья 33 Закона об ипотеке расширила по сравнению с указанной нормой права залогодержателя по защите своих прав на предмет ипотеки от притязаний третьих лиц.

В силу закона залогодержатель имеет право использовать способы защиты, определенные ст. 12 ГК, от имени залогодателя, в случае отказа последнего от защиты своих прав на заложенное имущество или не осуществлении этих прав. Залогодержатель самостоятельно осуществляет свои права от имени залогодателя без специальной доверенности и имеет право требовать от последнего возмещения понесенных в связи с этой необходимых расходов.

В заключение Главы II настоящей дипломной работы сделаем выводы.

Договор о залоге, как и всякий договор, должен содержать существенные условия, при недостижении согласия по которым договор не может считаться заключённым. В договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В нем должно также содержаться указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество. Предмет договора о залоге должен быть максимально точно определён с тем, чтобы ни у сторон, ни у третьих лиц не возникло никаких сомнений относительно того, какой объект обременяется залогом.

В зависимости от вида имущества, передаваемого в залог, залоговые обязательства можно разделить на следующие основные группы: 1) ипотека - залог недвижимости; 2) залог транспортных средств; 3) залог товаров в обороте; 4) залог ценных бумаг; 5) залог имущественных прав; 6) денежный залог.

При анализе требований, предъявляемых к предмету залога, нами внесено предложение о том, что в законе об ипотеке необходимо предусмотреть обязанность суда определять начальную продажную цену предмета ипотеки хотя бы с учетом его стоимости, определенной договором. Что касается договора о залоге движимого имущества, то в нем необходимо как можно полнее указывать реквизиты, позволяющие определить закладываемое имущество.

Еще одним существенным условием договора о залоге является условие о том, в обеспечение исполнения какого обязательства возникает залог. Залог приспособлен для обеспечения только денежных обязательств, то есть обязательств, в содержание которых входит обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму. При заключении договора о залоге следует обратить внимание на то, что договор о залоге должен быть заключен в письменной форме. Форма договора залога зависит от вида закладываемого имущества. Пункт 2 статьи 339 ГК РФ устанавливает для договора о залоге обязательную письменную форму и квалифицированную форму для договора об ипотеке (п. 3 ст. 339 ГК РФ). Договор о залоге движимого имущества или прав на имущество подлежит обязательному нотариальному удостоверению. Нотариальная форма для договора ипотеки недостаточна; для него также предусмотрена обязательная государственная регистрация. Соответственно, несоблюдение формы договора залога влечет его недействительность.

Неправильное оформление договора залога - отсутствие нотариального удостоверения в случаях, когда это предусмотрено законом, либо отсутствие регистрации залога недвижимого имущества влекут недействительность договора.

Субъектный состав залогового обязательства образуют залогодатель и залогодержатель. Принципиальное значение имеет отношение этих лиц к основному обязательству. Если залогодателем может быть как сам должник по основному обязательству, так и третье лицо, то залогодержателем может быть только кредитор по основному обязательству. Не менее важным является отношение залогодателя к предмету залога. Для залогодержателя заложенный объект должен быть чужим, то есть не находиться в его собственности. По обеспеченному залогом обязательству (залоговому кредиту) кредитор приобретает ряд прав и обязанностей.

Сделан вывод о том, что конкретно требует уточнения вопрос о том, на какой момент должен определяться размер обеспеченного залогом требования. Учитывая, что размер денежного обязательства имеет свойство со временем пользования денежными средствами увеличиваться (даже в случаях отсутствия правонарушения со стороны должника), было бы справедливым по отношению ко всем сторонам обеих договоров предусмотреть, что для целей определения страховой суммы размер обеспеченного залогом требования должен браться на момент заключения договора страхования.

Глава 3. Прекращение залога

3.1 Основания прекращения залога

В части 1 статьи 352 ГК РФ определены основания прекращения залога. Залог прекращается:

1) с прекращением обеспеченного залогом обязательства;

Наиболее оптимальным основанием прекращения основного обязательства в условиях нормального гражданского оборота является его надлежащее исполнение. В результате стороны улучшают своё имущественное состояние, но в любом случае не несут никаких имущественных потерь. Такая ситуация является идеальным итогом существования залогового правоотношения.

Однако жизнь показывает, что так происходит далеко не всегда и экономический оборот полон разных неожиданностей, в том числе и неприятных как для залогодателя, так и для залогодержателя.

2) по требованию залогодателя при наличии оснований, предусмотренных пунктом 3 статьи 343 Гражданского Кодекса;

3) в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права, если залогодатель не воспользовался правом, предусмотренным пунктом 2 статьи 345 Гражданского Кодекса;

Считаем необходимым, обратить внимание как минимум на два момента, связанных с данным основанием прекращения залога.

Во-первых, данное правило, на наш взгляд, применяется также в случаях повреждения заложенного объекта. Это следует из диспозиции нормы, закреплённой в п. 2 ст. 345 ГК РФ, на которую ссылается п.п. 3 п. 1 ст. 352 ГК РФ. К тому же не каждая вещь может "погибнуть". В частности, в силу определенных объективных особенностей земельного участка как части земельной поверхности нельзя говорить о его полной гибели. Скорее всего, под гибелью земельного участка следует понимать полную утрату им своих полезных свойств, как средства производства и пространственно-территориального базиса. В противном случае можно говорить лишь о снижении стоимости земельного участка. Поэтому гибелью, на наш взгляд, следует считать, в частности, случаи сильного радиоактивного заражения участка, его загрязнения какими-либо химическими, биологическими веществами, что препятствует его использованию в каком бы то ни было качестве. При этом утрата участком своих свойств не обязательно должна быть безвозвратной, так как современные технические средства позволяют вернуть их, если не полностью, то хотя бы частично. Главное, чтобы участок не мог быть использован по любому назначению в данный момент и в течение неопределённого времени в будущем.

Во-вторых, в случае гибели, повреждения или лишения прав на заложенную вещь, залогодатель, который воспользуется своим правом заменить предмет ипотеки, должен предоставить в залог не только равноценное, но и однородное имущество (применительно к ипотеке, по всей видимости, недвижимое). Так как данная обязанность залогодателя Гражданским Кодексом прямо не закреплена, то в интересах залогодержателя использовать диспозитивный характер данной нормы, закреплённой п. 2 ст. 345 ГК РФ, и предусмотреть эту обязанность в договоре, разумеется при наличии у залогодателя иного имущества.

В то же время, залогодержатель не вправе требовать от залогодателя предоставления другой недвижимости в случае прекращения права собственности или права хозяйственного ведения на предмет ипотеки по основаниям, указанным в п. 1 ст. 354 ГК РФ, поскольку при этом в императивном порядке право залога распространяется на любое предоставление залогодателю имущество, либо залогодержатель приобретает право преимущественного удовлетворения своего требования из суммы причитающегося залогодателю возмещения.

4) в случае продажи с публичных торгов заложенного имущества, а также в случае, когда его реализация оказалась невозможной (пункт 4 статьи 350).

О прекращении ипотеки должна быть сделана отметка в реестре, в котором зарегистрирован договор об ипотеке.

Часть 2 статьи 352 ГК РФ предусматривает, что при прекращении залога вследствие исполнения обеспеченного залогом обязательства либо по требованию залогодателя (пункт 3 статьи 343) залогодержатель, у которого находилось заложенное имущество, обязан немедленно возвратить его залогодателю.

Итак, пункт 1 ст. 352 ГК содержит перечень случаев прекращения залога, причем этот перечень сформулирован как исчерпывающий. На первый взгляд, из него можно заключить, что ни в одном ином случае залог прекращен быть не может.

Залог, однако, может быть прекращен и по иным основаниям, которые в этом перечне не упомянуты.

В нем пропущено расторжение договора залога. В соответствии со ст. 450 ГК расторжение договора возможно по соглашению сторон. Если, следовательно, залогодатель и залогодержатель решили расторгнуть заключенный ими договор залога, они вправе это сделать. В результате расторжения залог, естественно, прекращается. Однако по смыслу п. 1 ст. 352 расторжение договора залог не прекращает, что явно неверно.

Еще один очевидный пропуск состоит в том, что в перечень не включен случай прекращения залога при изъятии у залогодержателя имущества в виде санкции за совершение преступления и иного правонарушения (ст. 354 ГК).

Третье не менее явное упущение - случай, установленный ст. 356 ГК: залог прекращается с переводом на другое лицо долга по обязательству, обеспеченному залогом, при условии, что залогодатель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника.

В перечне пропущен также случай, связанный с введенным ст. 349 ГК внесудебным порядком обращения взыскания на заложенное имущество. Завершение процедуры реализации заложенного имущества, установленной в договоре залогодателя и залогодержателя, также прекращает залог.

С учетом сказанного необходимо признать, что перечень случаев прекращения залога, содержащийся в п. 1 ст. 352 ГК, не является исчерпывающим.

Пункт 3 ст. 352 ГК столь же дефектен, как и ее п. 1. Он предусматривает, что залогодержатель обязан немедленно возвратить залогодателю находящееся у него заложенное имущество в двух случаях. Во-первых, при прекращении залога вследствие исполнения обеспеченного залогом обязательства. Во-вторых, по требованию залогодателя, заявленному в соответствии с п. 3 ст. 343 ГК.

Оставляя в стороне второй случай, отметим, что при исполнении обеспеченного залогом обязательства залогодержатель, действительно, должен нести обязанность возврата имущества. Но далеко не только в этом случае. Такую же обязанность на него следует возложить во всех случаях прекращения основного обязательства. Например, если залогодержатель в соответствии со ст. 415 ГК освободил должника от лежащих на нем обязанностей, на нем должна лежать обязанность возвратить тому (или, при поддерживающем залоге, третьему лицу) находящееся у него заложенное имущество.

3.2 Обращение взыскания на предмет залога

Обращение взыскания на предмет залога и реализация предмета залога являются особенно важными стадиями залогового правоотношения. Именно на этих стадиях происходит удовлетворение из стоимости предмета залога всех потерь и издержек кредитора в связи с нарушением должником своего обязательства.[62]

Право на обращение взыскания является основообразующим для залогового права кредитора, который в случае неисполнения основного обязательства, вправе получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя).

Это определение содержит ряд основных моментов, отражающих суть обращения взыскания.

Во-первых, в нём указано основание обращения взыскания - это неисполнение обязательства, обеспеченного залогом (ч. 1 п. 1 ст. 334 ГК РФ). Пункт 1 ст. 348 ГК РФ конкретизирует это общее положение, закрепляя, что взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований залогодателя (кредитора) может быть обращено в случае неиполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает. Таким образом, при определении наличия оснований для обращения взыскания надо руководствоваться также нормами гражданского законодательства, устанавливающими основания гражданско-правовой ответственности (ст. 410 ГК РФ).

ГК РФ предусматривает случаи, когда кредитор получает право досрочно обратить взыскание на предмет залога: 1) при последующем залоге, когда он запрещен предшествующим договором о залоге; 2) при невыполнении залогодателем обязанностей по страхованию предмета залога, по обеспечению его сохранности и по предоставлению залогодержателю возможности проверять наличие, количество и состояние заложенного объекта; 3) при распоряжении залогодателем предметом залога без согласия залогодержателя.

Все эти обязанности сформулированы диспозитивно. Нарушение залогодателем любой из этих обязанностей дает кредитору право сначала потребовать досрочного исполнения основного обязательства, и только если это требование не будет удовлетворено, возникает право на обращение взыскания. Таким образом и здесь действует общее основание.

Имеет большое практическое значение вопрос о том, имеет ли кредитор право на обращение взыскания в случае ненадлежащего исполнения должником основного обязательства. Как следует из п. 1 ст. 348 ГК РФ - да, имеет. Но п. 2 той же статьи устанавливает очень интересное правило, которое заслуживает того, чтобы быть процитированным полностью: "2. В обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества". Особенно велика роль этой нормы при ипотеке, так как в этом случае обращение взыскания означает для залогодателя потерю, можно сказать, "стратегического" имущества, каковым, несомненно, является недвижимость. Вполне естественно, что такое серьезное последствие должно наступать только за существенное нарушение должником своих обязательств. Но, с другой стороны, существует опасность, что это положение Гражданского Кодекса сделает в некоторых случаях возможным необоснованный отказ со стороны суда в обращении взыскания, так как именно суд определяет "крайнюю незначительность" нарушения и "явную несоразмерность" требования залогодержателя стоимости предмета ипотеки.

Опасность тенденциозного толкования этой нормы судами гораздо более реальна, чем может показаться на первый взгляд. В этом нас убеждает практика применения судами нормы ст. 333 ГК РФ, предусматривающей право суда уменьшить размер неустойки, если она, по мнению суда, "явно несоразмерна" последствиям нарушения обязательства. В последнее время с подачи Высшего арбитражного суда РФ арбитражные суды субъектов РФ начали повсеместно применять данную норму, зачастую входя в противоречие с другими нормами гражданского права1. Это в сфере предпринимательских отношений. Несложно догадаться, чью сторону примет суд общей юрисдикции, когда кредитор предъявит иск об обращении взыскания, скажем, на квартиру или земельный участок гражданина, а последний заявит ходатайство об отказе кредитору в иске со ссылкой на п. 2 ст. 348 ГК РФ.

Способом устранить возможность устранения таких проблем в судебной практике, на наш взгляд, может стать закрепление в законе об ипотеке специальных норм, которые конкретизировали бы общее правило п. 2 ст. 348 ГК РФ, закрепив определенные количественные критерии. Наличие последних, несомненно, будет дисциплинировать судей при решении вопроса о значительности нарушения должником основного обязательства и соразмерности требования залогодержателя стоимости предмета ипотеки.

Поскольку перечень оснований для обращения взыскания на предмет залога не включает в себя нарушение самого договора о залоге, представляется целесообразным включать в договор, исполнение обязательств по которому обеспечивается залогом, два следующих условия:

положение, предусматривающее, что факт нарушения обязательств по договору о залоге означает одновременно нарушение основного обязательства. Подобные положения именуются в международной договорной практике "cross-default provisions" ("положения о кросс-дефолте"), что буквально переводится как положения о перекрестном неисполнении;

положение, предусматривающее право кредитора требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства. Такое положение особенно эффективно при наличии кредитного договора, предоставление и (или) выплата кредита по которому осуществляется в траншах.

Такие положения показали себя весьма эффективными в международной договорной практике, поскольку они обладают сильной охранительно-воспитательной функцией. Должник знает, что, если он допустит нарушение одного обязательства, это может повлечь автоматическое нарушение его других обязательств и (или) создает возможность требовать досрочного погашения основного обязательства.

В статье 349 ГК РФ определен порядок обращения взыскания на заложенное имущество.

В этой статье сказано о том, что требования залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного недвижимого имущества по решению суда.

Удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога. Такое соглашение может быть признано судом недействительным по иску лица, чьи права нарушены таким соглашением.

Часть 2 этой статьи предусматривает, что требования залогодержателя удовлетворяются за счет заложенного движимого имущества по решению суда, если иное не предусмотрено соглашением залогодателя с залогодержателем. Однако на предмет залога, переданный залогодержателю, взыскание может быть обращено в порядке, установленном договором о залоге, если законом не установлен иной порядок.

Согласно части 3 указанной статьи взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда в случаях, когда:

1) для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа;

2) предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;

3) залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно.

По мнению законодателя, гарантией соблюдения прав залогодателя является сам судебный порядок обращения взыскания на предмет ипотеки.

Если Закон о залоге (п. 1 ст. 28) предусматривал возможность обращения взыскания на заложенную недвижимость по исполнительной надписи нотариуса, то в соответствии с п. 1 ст. 349 ГК РФ требования залогодержателя удовлетворяются из стоимости заложенного недвижимого имущества по решению суда. Видимо, это правильно, так как при получении исполнительной надписи нотариуса никакой серьезной проверки основательности взыскания, выяснения возможности погашения основного долга и других важных вопросов произвести невозможно1.