Необходимая оборона возможна лишь от посягательств, которые выражаются в форме действия, поэтому в тех случаях, когда совершаемое действие грозит немедленным причинением неосторожного вреда, возникает и право на необходимую оборону от данного посягательства. Ю.В. Баулин правильно указывает, что виновность не является обязательным признаком общественного посягательства как основания необходимой обороны, поскольку в качестве такового помимо преступления, может выступать и посягательство невменяемого, при котором о вине говорить не приходится, и общественно опасное действие лица, причиняющего вред в состоянии извинительной ошибки, и т.п. Баулин Ю.В. Указ.соч..- С.234-235.

В.И. Ткаченко отмечает, что необходимая оборона возможна не против неосторожного преступления, а против общественно опасных действий, которые в случае беспрепятственного развития и наступления указанных в законе последствий образовали бы объективную сторону состава неосторожного преступления. Ткаченко В.И. Указ.соч.- С.22

Действительно, исключение возможности необходимой обороны от некоторых неосторожных преступлений является неправильным, так как посягательство на жизнь человека одинаково объективно общественно опасно вне зависимости от формы вины нападающего.

Следует также указать, что не против всякого общественно опасного посягательства допустима необходимая оборона. Некоторые из них имеют такой характер, что право на оборону вообще не возникает. Оборона прежде всего недопустима против посягательств, которые совершаются путем пассивного поведения. Она вряд ли будет возможна против деяний, которые сразу не ведут к наступлению физического, материального или иного вреда, так как деяние и наступление последствий отдалены друг от друга, и вред можно предотвратить иными способами. К таким деяниям относятся вымогательство взятки, контрабанда, дача ложных показаний, обман потребителей и т.д. Основанием необходимой обороны являются такие посягательства, которые немедленно и неотвратимо могут повлечь причинение вреда общественным отношениям: покушение на убийство изнасилование, разбой, хулиганство и т.д.

При вымогательстве или угрозе, например, нет надобности в обороне путем причинения вреда преступнику, так как виновный угрожает применить насилие или уничтожить имущество не в данный момент, а в будущем. У лица, которому адресована угроза при вымогательстве, имеется в распоряжении продолжительный промежуток времени, в течение которого оно может обратиться за помощью к органам власти, другим лицам и приготовиться к самозащите на случай, если виновный попытается исполнить свою угрозу и, следовательно, возникает непосредственная опасность для охраняемых правом интересов. Эти меры достаточны для предупреждения причинения вымогателем ущерба личности или имущественным правам человека, которому угрожают. Если же вымогатель пытается привести в исполнение свою угрозу - убить причинить вред здоровью, поджечь дом и т. п., - то против такой попытки возможна необходимая оборона. Но это уже будет защита не от вымогательства, а от другого преступления, представляющего непосредственную угрозу для жизни, здоровья, или собственности.

Необходимая оборона недопустима против правомерного нарушения тех или иных интересов: против правомерного лишения свободы, применяемого в силу обязательного приказа; против действий, которыми осуществляется право дисциплинарной власти; против акта необходимой обороны, если она не превышает пределов необходимости, БВС СССР. 1958, № 1.- С.25. и т.д., так как все эти действия являются правомерными. Бандит, убивший жену, не может оправдаться тем, что встретил энергичное сопротивление со стороны потерпевшего, который оборонялся от произведенного на него нападения.

Интересным является вопрос о допустимости необходимой обороны против действий, которые состоят в превышении ее пределов. Часть исследователей высказываются по данному вопросу положительно. Паше-Озерский Указ.соч.- С.118. Другие указывают, что нападающий не имеет права на самозащиту и в случае, когда потерпевший или другие лица предпринимают такую оборону, которая является преступной. Тишкевич И.С. Указ.соч.- С.9. Защита против превышения пределов необходимой обороны допустима на общих основаниях, так как превышение также является общественно опасным деянием и закон не делает на этот счет никаких исключений.

Необходимая оборона недопустима против действий, которые внешне сходны с деянием, предусмотренным Особенной часть УК, но в силу малозначительности не признаются преступлениями. Данные деяния, как указано в ч.2 ст.14 УК не представляют общественной опасности, поэтому защита от них путем причинения вреда посягающему в силу ст.37 УК не признается необходимой обороной или ее превышением.

В п.2 постановления Пленума Верховного Суда от 16 августа 1984 г. отмечается: "Не может признаваться находившимся в состоянии необходимой обороны лицо, причинившее вред другому лицу в связи с совершением последним действий, хотя формально и содержащих признаки какого-либо деяния, предусмотренного уголовным законодательством, но заведомо для причинившего вред не представлявших в силу малозначительности общественной опасности". Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.- М., 1997.- С.233. К таким действиям можно отнести кражу малоценных предметов, хищение подростками ягод и фруктов с огородов и садов.

Лицо, причинившее вред посягавшим после совершения малозначительных деяний, подлежит ответственности на общих основаниях. Козак В.Н. Указ.соч.- С.48.

Важным является вопрос о допустимости необходимой обороны против административных правонарушений, так как административные правонарушения, также как и преступления, являются деяниями общественно опасными, но отличаются от последних меньшей степенью опасности. В соответствии со ст.19 Кодекса РФ об административных правонарушениях необходимая оборона допускается и против проступков, если при этом не было допущено превышения пределов необходимой обороны. Также нужно сослаться на ст.227 КоАП, где указывается, что производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое подлежит прекращению, если лицо действовало в состоянии крайней необходимости или необходимой обороны.

К такси подбежал пьяный Г. и потребовал от водителя высадить пассажира К., отвести его, Г., и, нецензурно ругаясь, стал размахивать рукой перед лицом К. зажженной сигаретой, продолжал настаивать на своих требованиях. К. сильно толкнул Г. Тот упал, ударился об асфальт и получил тяжкое телесное повреждение. ВС РФ признал, что К. действовал в состоянии правомерной необходимой обороны против лица, совершившее мелкое хулиганство. Аналогичные решения приняты и по другим делам, по которым первоначально лица были осуждены за оборону против административных правонарушений. См.: Соц.законность, 1972, № 10. - C.87.; БВС СССР, 1976, № 1. - С.14-15. Поэтому необходимая оборона допустима против таких административных правонарушений, которые по свои объективным признакам стоят на грани с преступными посягательствами, грозят немедленно, тотчас же перерасти в последнее и вызывают необходимость в их экстренном пресечении. Побегайло Э.Ф.,Ревин В.П. Указ.соч.- С.13. Таковыми могут быть некоторые случаи мелкого хулиганства, браконьерства, незаконной порубки леса и пр. Ткаченко В.И. Указ.соч.- С.25-30.

Необходимая оборона недопустима против правомерных действий должностного лица, хотя бы они и были направлены на умаление тех или иных интересов отдельных граждан, однако необходимая оборона допустима против преступных действий должностных лиц. Поэтому, например, против превышения власти, выразившегося в насилии над личностью потерпевшего, последний имеет право обороняться и причинить для отражения грозящей ему опасности тот или иной вред должностному лицу.

Вопрос о допустимости обороны против действий должностных лиц особое значение приобретает при рассмотрении дел о сопротивлении представителю власти или представителю общественности, и, в частности о сопротивлении работнику милиции когда имело место незаконное задержание ими гражданина. В случаях незаконных действий этих лиц оказанное им сопротивление может при известных условиях быть актом необходимой обороны. Против незаконных действий представителей власти или общественности выразившихся в насилии над личностью потерпевшего, последний может обороняться.

В юридической литературе не высказано возражений о допустимости необходимой обороны против незаконных действий должностных лиц, но некоторые криминалисты считают, что оборона против таких действий возможна при наличии дополнительных условий. Пионтковский А.А. Учение о преступлении./А.А. Пионтковский.- М.,1961.- С.428.

Так, В.Ф. Кириченко считает, что будто бы уголовное право не может поставить знака равенства между необходимой обороной против общественно опасных действий отдельных граждан и необходимой обороной против преступлений должностных лиц. Кириченко В.Ф. Указ.соч.- С.95. По мнению В.Ф. Кириченко, необходимая оборона возможна лишь в отношении действий должностных лиц, которые и материально, и формально являются незаконными. Там же. - С.97. К аналогичному выводу также приходит и Н.Н. Паше-Озерский, хотя его конструкция несколько иная, чем конструкция В.Ф. Кириченко. Паше-Озерский Н.Н. Указ.соч.- С.42-43.

Нельзя противопоставлять форму и содержание действий должностного лица. Общественно опасное по своему содержанию действие не может быть признано формально законным, а формально незаконное - справедливым и законным по существу. Правильно отмечает Т. Г. Шавгулидзе: "Возложенные на должностных лиц обязанности, вытекающие из закона, подлежат осуществлению в установленной законом форме. Если должностное лицо при осуществлении определенных служебных обязанностей нарушает предусмотренную для них форму, то такое действие не только формально является незаконным, но и по существу становится таковым". Шавгулидзе Т.Г. Указ.соч.- С.56-57. Следует согласиться с мнением Н.Д. Дурманова, который допускает право необходимой обороны против явно преступных действий представителей власти и других должностных лиц, не связывая это право ни с формой, ни с объектом посягательства. Дурманов Н.Д. Указ.соч.- С.13.

Поэтому ограничение необходимой обороны против неправомерных действий должностных лиц порождает презумпцию невиновности их действий, затрудняет правильное рассмотрение уголовных дел данной категории, что приводит к ограничению граждан на необходимую оборону.

1.3 Посягательство и его наличие

Наличие непосредственной опасности жизни, здоровью личности или каким-либо охраняемым законом интересам является вторым обязательным признаком, характеризующим посягательство при необходимой обороне Признак наличности посягательства означает, что его осуществление должно уже начаться, или непосредственная угроза его осуществления должны быть настолько очевидной, что охраняемые законом права и интересы поставлены в непосредственную опасность.

Состояние необходимой обороны наступает и в тех случаях когда налицо реальная угроза нападения. Таким образом, для признания акта обороны правомерным нельзя требовать, чтобы нападение обязательно уже началось. Нападение является наличным, когда имелась непосредственная угроза нападения. Образно и правильно об этом говорили еще "Воинские Артикулы" Петра I: " Не должен есть себе от соперника первый удар ожидать, ибо через первый удар может такое причиниться, что и противиться весьма забудет". Ромашкин П.С. Основные начала уголовного и военно-уголовного законодательства Петра I. П.С. Ромашкин. - М., 1947, С.51-52.

А. в ответ на оскорбительные приставания к нему Х., защищаясь, опередил Х., нанеся ему удар кулаком по лицу. Как выяснилось впоследствии, этим ударом он причинил потерпевшему перелом нижней челюсти и был осужден по ст.111 УК 1960 г. Приведенные данные дают основание признать, что А. подвергся ничем не спровоцированному нападению со стороны Х. и действовал в состоянии необходимой обороны без превышения ее пределов, а поэтому в соответствии со ст. 13 УК 1960 г. в действиях А. отсутствует состав преступления. БВС СССР, 1990, № 1.- С.12.; СЮ. 1960, № 7. - С.29. В п.5 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16 августа 1984 г. по рассматриваемому вопросу сказано: "Состояние необходимой обороны возникает не только в самый момент общественно опасного посягательства, но и при наличии реальной угрозы нападения". Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.- М., 1997.- С.234. Данное положение не вызывает возражений у теоретиков уголовного права. Спорным является вопрос о том, можно ли рассматривать начальный момент посягательства с точки зрения учения о стадиях преступления. Так, И.И. Слуцкий полагает, что посягательство может быть наличным уже в стадии приготовления или обнаружения умысла. Слуцкий И.И. Указ.соч..- С.54. Напротив, В.Ф. Кириченко считает, что начальный момент нападения совпадает с моментом покушения на преступление См.: Кириченко В.Ф. Указ.соч., С.32.. По мнению Т.Г. Шавгулидзе "при решении вопроса о начальном моменте общественно опасного посягательства надо исходить из реальной опасности, которую создало посягательство, и необходимости немедленного принятия мер для отражения этого посягательства". Шавгулидзе Т.Г. Указ.соч.- С.77. Изложенное позволяет считать, что фактическим основанием необходимой обороны является необходимость немедленного причинения посягающему вреда, которая имеет место там и тогда, где и когда непринятие немедленных мер по предотвращению или пресечению посягательства грозит причинением явного и невосполнимого вреда правоохраняемым интересам. Баулин Ю.В. Указ.соч.- С.239.

Поэтому учение о стадиях преступления в данном случае неприемлимо, при решении вопроса о начальном моменте посягательства следует учитывать реальную опасность и необходимость немедленного принятия мер для отражения общественно опасного посягательства.

При наличии этих обстоятельств посягательство является наличным и возникает право необходимой обороны от него. Если же действия лица не представляют ни реальной, ни предполагаемой опасности, не может быть и речи о праве необходимой обороны. В таких случаях будет или мнимая оборона, или неосторожное, или умышленное совершение преступления.

Против подготовляемого или предполагаемого нападения оборона недопустима. Здесь нельзя говорить о превышении пределов необходимой обороны, так как в этом случае отсутствует само нападение.

Оборона недопустима также и против уже оконченного нападения, т.е. нападения, которое явно прекратилось, не будучи доведено до конца, или нападения, которое уже полностью осуществлено. Это положение не вызывает возражений со стороны теоретиков уголовного права и разделяется судебной практикой.

В связи с недопущением защиты от предстоящего нападения ожидаемого не в данный момент, а в будущем, возникает вопрос о том, можно ли признать правомерным устройство защитительных приспособлений, устанавливаемых до совершения общественно опасного посягательства, но предназначенных причинять вред виновному в момент осуществления им преступления (устройство капканов, ограждений из колючей проволоки или провода подключенного к электросети, и т.п.). По этому вопросу никаких указаний в законе нет. По-разному он решается в литературе по уголовному праву. Сложность здесь заключается в том, что автоматические приспособления могут представлять опасность не только для преступников, но и для других лиц, случайно оказавшихся в районе их действия. Защитительные приспособления с трудом поддаются регулировке, они могут причинить вред больший чем это допускается правилами о необходимой обороне. Сославшись на эти обстоятельства, И. И. Слуцкий пришел к выводу, что устройство защитительных приспособлений не может быть признано допустимым. Слуцкий И.И. Указ.соч.- С.57-59. Данную точку зрения поддерживают также В.Н.Козак М.И.Якубович и Ю.В.Баулин. Якубович М.И. Вопросы теории и практики необходимой обороны. М.И. Якубович. - М., 1961.- С.105-106.; Козак В.Н. Указ.соч.\ С.81.; Баулин Ю.В. Указ.соч.- С.247.

Группа криминалистов во главе с В.Ф.Кириченко считает, что устройство защитительных приспособлений, удовлетворяющее условиям правомерности оборонительных действий, не должно влечь уголовной ответственности. Кириченко В.Ф. Указ.соч.- С.67-68.; Паше-Озерский Н.Н. Указ.соч.- С.85.; Тишкевич И.С. Указ.соч.- С.62. Если же преступнику путем использования таких приспособлений причинен больший, вред, чем это вызывалось необходимостью отражения нападения, наступает ответственность за превышение пределов необходимой обороны.

Рассматриваемый вопрос нужно решать не в общей форме, а конкретно. Нельзя устраивать такие приспособления, которые не поддаются регулировке, но означает ли это, что вообще нельзя пользоваться защитительными приспособлениями. Думается, что оснований для подобных утверждений нет. Ни у кого, например не вызывает сомнения правомерность ограждения колючей проволокой территории складов, мест заключения и т. д., но против предполагаемого нападения можно принимать предупредительные меры охраны, которые действуют в момент наличности нападения, если их действие не превышает пределов необходимой обороны. В то же время нельзя допускать создание таких автоматических механизмов, которые предназначены для пресечения посягательства путем причинения вреда нападающему, как-то: включение тока в ограду установка капканов, взрывных устройств и т.п. С субъективной стороны действия лица, причинившего вред данным приспособлением, характеризуется не только целью защиты имущества, но и мотивами расправы, мести правонарушителю. Защитительные приспособления не могут рассматриваться как необходимая оборона, так как они устанавливаются в момент, когда общественно опасного посягательства или реальной угрозы его совершения нет, т.е. отсутствует признак наличности посягательства.

Если причинивший вред желал расправиться с правонарушителем отомстить ему за совершенные ранее аналогичные преступные действия, правила о необходимой обороне не должны применяться; налицо акт мести, а не обороны, и виновный подлежит ответственности за совершенное им преступление на общих основаниях. БВС РСФСР. 1970, № 3.- С.7.

Правила о необходимой обороне не могут применяться также в случаях, когда автоматические приспособления, могущие причинить смерть или вред здоровью соприкасающимся с ними лицам, установлены для воспрепятствования совершению действий, внешне сходных с преступлением, но в силу малозначительности не представляющих общественной опасности, данные деяния квалифицируются на общих основаниях.

Так же должно квалифицироваться устройство автоматических приспособлений для пресечения преступных посягательств, если оно причинило смерть или вред лицу, случайно оказавшемуся в районе действия приспособления.

Судебная практика отрицает состояние необходимой обороны за примерами срабатывания охранных приспособлений, ибо отсутствие "нападения исключает необходимую оборону"(опр. ВК ВС СССР от 7.8.1971). БВС СССР, 1972, № 1.- С. 31. Сходные рекомендации даются для оценки случаев причинения смерти возможным ворам при срабатывании электрозаборов. БВС СССР, 1969, № 1.- С. 22-24.

Выше указывалось, что право на необходимую оборону возникает в момент, когда общественно опасное посягательство уже началось или имеется непосредственная угроза нападения и, следовательно, медлить с защитой нельзя. Но право на защиту не может существовать неограниченное время. Запоздалая защита, как и преждевременная, не исключает уголовной ответственности за причинение вреда нападавшему.

Защищаться от общественно опасного нападения можно до тех пор, пока оно не окончилось, пока не миновала опасность для охраняемых правом интересов. Некоторые преступные посягательства совершаются довольно продолжительное время.

Право на оборону не исключается, если общественно опасное посягательство прекращено лишь на небольшое время, т. е. приостановлено, и его возобновление может последовать немедленно и неожиданно, в любой момент.

Если сложившаяся обстановка дает обороняющемуся основание считать, что нападающий не оставил своего намерения причинить ущерб и сделал лишь небольшую передышку, чтобы собраться с силами, лучше вооружиться и вскоре снова напасть, состояние необходимой обороны не может считаться устраненным. Эти случаи можно рассматривать как реальную угрозу повторного нападения.

Обороняющийся вправе продолжать защиту, если он не знает, окончилось нападение или нет, т.е. если обстановка посягательства не исключает возможности его продолжения. Не может быть признана несвоевременной защита в тех случаях, когда обороняющийся в пылу борьбы принимает уже окончившееся нападение за продолжающееся и в результате такого заблуждения прибегает к оборонительным действиям или продолжает ранее начатую оборону.

1.4 Посягательство и его действительность

Совершенные в состоянии необходимой обороны действия тогда устраняют общественную опасность совершенного, когда обстоятельство было реальным, существующим в действительности, а не только в воображении субъекта.

Признак действительности посягательства означает его реальность. Это требование соответствует закону и имеет фактическое значение для случаев так называемой мнимой обороны.

"Мнимая оборона и необходимая оборона предполагают определенные обязательные условия: необходимая оборона - наличие реального посягательства, мнимая оборона - совершение действий, принятых за посягательство". БВС СССР, 1971, № 2.- С. 21.

Действия, предпринятые для отражения кажущегося нападения (так называемая мнимая оборона), должны рассматриваться в связи с общими правилами о значении фактической ошибки для установления формы вины данного лица. Лишь при наличии такой фактической ошибки, которая исключает как умысел, так и неосторожность лица может быть устранена и уголовная ответственность за действия совершенные при мнимой обороне. Мнимая оборона заключается в том что лицо ошибочно считает, что происходит нападение, которого в действительности нет. Действие, учиненное в состоянии мнимой обороны, вызванной фактической ошибкой, не утрачивая своей объективной общественной опасности, не является, однако умышленным преступлением. Оно может быть неосторожным, если субъект мог предвидеть, что в действительности нападения не происходило, или невиновным причинением вреда, если по обстоятельствам дела лицо не могло это предвидеть.

Необходимость установления действительности посягательства для признания наличия необходимой обороны неосновательно оспаривается некоторыми криминалистами. Так, В.Ф.Кириченко считает это требование бесполезным, так как оно сводится к утверждению, что "нападение должно быть нападением". Кириченко В.Ф. Указ.соч.- С.35. К этому взгляду присоединился и И.И.Слуцкий. Слуцкий И.И. Указ.соч.- С.56. Однако признак действительности нападения позволяет провести разграничение между необходимой и мнимой обороной.

Вопрос о юридической квалификации действий, совершенных при мнимой обороне, нашел отражение в постановлении Пленума Верховного суда СССР по этому поводу в п.13 дано следующее разъяснение: "Суды должны различать состояние необходимой обороны и так называемой мнимой обороны, когда отсутствует реальное общественно опасное посягательство и лицо лишь ошибочно предполагает наличие такого посягательства. В тех случаях, когда обстановка происшествия давало основание полагать, что совершается реальное посягательство, и лицо, применившее средство защиты, не сознавало и не могло сознавать ошибочность своего предположения, его действия следует рассматривать как совершенные в состоянии необходимой обороны". Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.- М., 1997.- С.236.

Действия лица, находящегося в состоянии мнимой обороны отличаются от необходимой обороны, так как они всегда объективно общественно опасны: мнимая оборона направлена на отражение не существующего в действительности нападения или правомерных действий, которые ошибочно приняты за преступное нападение.

Сходство с необходимой обороной состоит лишь в том, что и при мнимой обороне человек стремится отразить общественно опасное посягательство, которое, по его мнению, существует.

Мнимая оборона предполагает существование во внешнем мире какого-либо реального явления, ошибочно принятого "защищающимся" за общественно опасное посягательство. Если со стороны потерпевшего не было никаких действий, которые по ошибке можно было принять за общественно опасное нападение, состояние мнимой обороны исключается, поэтому если нет мнимого нападения, не может быть и мнимой обороны.

Мнимая оборона отличается от преждевременной или запоздалой обороны тем, что при несвоевременной защите нападение или предстоит, или только что окончилось. При мнимой же обороне вред причиняется такому лицу, которое не намерено совершать общественно опасное посягательство ни в данный момент, ни в будущем, поэтому представляется необоснованным высказанное в литературе мнение о том, что "несвоевременная оборона по существу является разновидностью мнимой обороны". Шавгулидзе Т.Г. К вопросу о квалификации случаев мнимой обороны / Т.Г. Шавгулидзе// Социалистическая законность, 1964, № 10.- С.45.

Не существует мнимой обороны и в случаях, когда защита осуществляется от непреступного, но общественно опасного посягательства, ошибочно принятого обороняющимся за преступное (например, посягательства малолетнего или невменяемого).

Поскольку в таких случаях нападение происходит реально, нельзя говорить о мнимой обороне: лицо защищается от действительного, а не мнимого нападения.

Случаи мнимой обороны можно подразделить на две группы которые существенно различаются между собой.

К первой группе относятся действия по защите от кажущегося нападения, приравниваемые по своим правовым последствиям к необходимой обороне или к превышению ее пределов. Если в силу сложившейся обстановки обороняющийся имел достаточные основания полагать, что подвергается реальному нападению, и поэтому решил защищаться, то при отсутствии превышения допустимых пределов отпадает вопрос об уголовной ответственности. Его не за что наказывать, так как и при должной внимательности он не мог не принять кажущееся нападение за действительно происходящее.

В этом отношении характерным является дело Ч., который являлся руководителем группы по розыску и задержанию бежавших из-под стражи преступников, виновных в убийстве С. Ч. был предупрежден о том, что бежали опасные преступники осужденные за неоднократные убийства. Проходя ночью мимо огорода, Ч. услышал слова угрозы и без всякого предупреждения был обстрелян из будки, находившейся в огороде. Ч. решил, что в него стреляют разыскиваемые преступники. В ответ Ч. тоже выстрелил, добросовестно заблуждаясь, что преступники оказывают вооруженное сопротивление. Оказалось, что стреляли супруги К. Таким образом вся обстановка происшествия давала Ч. достаточно оснований полагать, что он подвергается реальному нападению, и он не осознавал и не мог осознавать ошибочности своего предположения.

Вот почему Верховный Суд СССР отменил приговор областного суд, осудившего Ч. за умышленное убийство. Дело было прекращено и признано, что Ч. не может нести ответственности за акт мнимой обороны в силу своего добросовестного заблуждения, вызванного неправомерным поведением потерпевшего. Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР. 1924-1973. - М., 1974.- С.362.

Однако возможны случаи, когда мнимая оборона вызвана добросовестным заблуждением о наличии общественно опасного посягательства, но при ее осуществлении совершены такие действия которые в условиях реального нападения были бы превышением пределов необходимой обороны ввиду чрезмерности защиты. Лицо не подлежит освобождению от уголовной ответственности в этом случае, ибо даже при наличии действительного нападения виновный подлежал бы наказанию. С учетом извинительного заблуждения обороняющегося его действия должны быть приравнены к превышению пределов необходимой обороны.

Для правильного решения вопроса о том, было ли допущено превышение пределов обороны при отражении мнимого нападения органы следствия и суд должны предположить, что мнимое нападение было реальным, и установить, вправе ли был защищающийся причинить тот же вред и при тех же условиях, отражая действительное нападение.

Примером является дело Б. При расследовании было установлено, что М., находясь в нетрезвом состоянии, поднялся на третий этаж дома и стал стучать в дверь квартиры Б. Открыв дверь, Б. спросил, что ему нужно. М. ответил, что ему нужен "холодец", и пытался проникнуть в квартиру; на этой почве между ними завязалась борьба, а затем драка, в результате которой Б. получил легкие телесные повреждения, а М. был убит.

Президиум Верховного Суда указал, что Б. принял действия М. за реальное нападение и, находясь в состоянии мнимой обороны, применил такие меры защиты, которые не вызывались ни характером нападения, ни реальной обстановкой, т.е. превысил пределы необходимой обороны. Социалистическая законность, 1966, № 8.- С.86-87.; БВС РСФСР. 1971, № 8.- С.8.

Уголовно-правовая оценка случаев мнимой обороны, вызванной добросовестным заблуждением о наличии общественно опасного посягательства, должна даваться по правилам о необходимой обороне в сочетании с правилами о фактической ошибке. Высказанные возражения против такого решения представляются необоснованными. См.: Паше-Озерский Н.Н. Указ.соч.- С.100,102.

Неприменение к рассматриваемым случаям мнимой обороны правил о необходимой обороне оставляло бы неясным вопрос о том, почему при извинительной ошибке о наличии нападения обороняющийся совершивший объективно общественно опасное деяние, в одном случае освобождается от уголовной ответственности за отсутствием состава преступления, а в другом подлежит наказанию.

Оценка мнимой обороны, вызванной добросовестным заблуждением о наличии общественно опасного посягательства, только по правилам о фактической ошибке (без применения правил о необходимой обороне) привела бы к тому, что причинение нападающему вреда рассматривалось бы как обычное преступление против личности.

Игнорировались бы мотив и цель этих действий, сходные с теми которые имеются при превышении пределов необходимой обороны.

Другую группу случаев мнимой обороны образуют деяния, которые не могут приравниваться по своим правовым последствиям к необходимой обороне или к превышению ее пределов. Сюда входят действия по пресечению мнимого нападения, вызванные тем или иным поведением потерпевшего, создавшим ошибочное представление о наличии нападения, если для такого предположения в данном конкретном случае не было достаточных оснований. Лицо допускает ошибку при оценке сложившейся ситуации, хотя при должной внимательности и осмотрительности могло избежать этой ошибки и прийти к правильному выводу об отсутствии реальной опасности.

Поэтому защищающийся должен нести ответственность за неосторожное преступление против жизни или здоровья, так как хотя он сознательно причиняет смерть (или вред здоровью) другому лицу деяние не может быть квалифицировано как умышленное преступление против личности, так как обязательным элементом умысла является сознание лицом общественно опасного характера совершаемого им действия или бездействия, а в данном случае такого сознания нет.

В п.13 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16.08.84 г. по этому поводу дано следующее разъяснение: "Если же лицо причиняет вред, не сознавая мнимости посягательства, но по обстоятельствам дела должно было и могло это сознавать, действия такого лица подлежат квалификации по статьям уголовного кодекса предусматривающим ответственность за причинение вреда по неосторожности". Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.- М., 1997.- С.236.

Примером является дело С., который, возвращаясь домой в ночное время, был остановлен на улице Р. и Р-ым, находившимся в нетрезвом состоянии. Р-ын наступил С. на ногу и толкнул в плечо, а Р. в это время руками держал и крепко сжимал руку С. Считая, что эти лица проявят в отношении его агрессивные действия, С. свободной рукой ударил по лицу Р-на, потом ударил головой в лицо Р., в результате чего тот упал на землю и тотчас же скончался от кровоизлияния в мозг. Указанные обстоятельства дают основания сделать вывод, что С. действовал в состоянии мнимой обороны и могло осознавать его мнимость, поэтому действия С. могут рассматриваться лишь как совершенные по неосторожности (неосторожное убийство). Социалистическая законность, 1963, № 2.- С.83-84.

В тех случаях, когда лицо совершенно неосновательно предположило нападение, когда ни обстановка по делу, ни поведение потерпевшего не давали никаких реальных оснований опасаться нападения, оно подлежит ответственности на общих основаниях как за умышленное преступление. Побегайло Э.Ф., Ревин В.П. Указ.соч.- С.19.

К., работавший сторожем на пасеке, выстрелил в проходивших в вечернее время подростков С. и Д., приняв их за воров. В лесу он увидел человека и выстрелил в него. Судебная коллегия ВС РСФСР в определении по делу отметила, что в данном случае у К. не было никаких оснований считать, что совершается общественно опасное посягательство, а поэтому он должен нести ответственность за обычное умышленное убийство. См.: БВС РСФСР. 1967, № 2, С.12-13.

Следовательно, мнимая оборона является результатом добросовестной ошибки обороняющегося о наличии общественно опасного нападения, поэтому ответственность за мнимую оборону определяется в зависимости от наличия или отсутствия вины обороняющегося. Это обстоятельство не всегда учитывается на практике, что приводит к неправильной квалификации преступления.

Глава II. Условия правомерности необходимой обороны

посягательство самозащита предел оборона

2.1 Пределы необходимости

Необходимая оборона является действием правомерным и общественно полезным лишь при соблюдении рассмотренных условий правомерности необходимой обороны.

Состояние необходимой обороны оправдывает причинение вреда нападающему и его интересам в том случае, если защитительные действия не выходят за пределы необходимой обороны. Превышение пределов необходимой обороны является действием общественно опасным, и поэтому оно заключает в себе состав преступления.

Однако совершение преступления в условиях превышения необходимой обороны - деяние относительно менее опасное, чем причинение того же вреда при отсутствии этих условий, так как защищающийся действительно находится в состоянии необходимой обороны, однако нарушает границы допустимой защиты.

Наше уголовное законодательство рассматривает действия вызванные превышением пределов необходимой обороны, как менее опасные по сравнению с преступлениями, не обусловленными превышением обороны. Пункт "ж" ч.1 ст.61 УК к числу обстоятельств смягчающих уголовную ответственность, относит совершение преступления "при нарушении условий правомерности необходимой обороны".

Таким образом, то обстоятельство, что уголовное законодательство, во-первых, рассматривает превышение пределов необходимой обороны как действие, влекущее за собой уголовную ответственность, и, во-вторых, смягчает наказание за совершение убийства или причинения тяжкого или среднего вреда здоровью при превышении пределов необходимой обороны, обязывает следственные и судебные органы вдумчиво подходить к решению вопроса о наличии или отсутствии превышения пределов необходимой обороны.

Необходимо уметь разграничить преступное действие от непреступного и точно определить степень общественной опасности совершаемого действия. Правильное решение этого вопроса имеет большое практическое значение.

Поскольку в законе не раскрыты содержание понятия "посягательство", его характер и опасность, в литературе высказано суждение, что превышение пределов необходимой обороны является оценочной категорией, зависящей от усмотрения суда. Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. / В.Н. Кудрявцев. - М., 1972. - С.137.; Ткаченко В.И. Указ.соч.- С.53. В трудах по уголовному праву неоднократно подчеркивалось, что применение оценочных понятий на практике связано с определенными трудностями, оперирование ими намного сложнее, чем понятиями неоценочными. Питецкий В.В. Оценочные понятия в советском уголовном праве. / В.В. Питецкий // Автореф.канд.дисс.- Свердловск, 1979. - С.3.

В судебной практике имеют место разные трактовки понятия чрезмерной обороны: явное несоответствие в средствах защиты и нападения, явное несоответствие в интенсивности посягательства и защиты, явное несоответствие мер защиты и нападения, причинение вреда, явно излишнего для пресечения посягательства.

Некоторые криминалисты под эксцессом обороны подразумевают явное несоответствие в средствах защиты и нападения. Пионтковский А.А. Учение о преступлении по советскому уголовному праву. / А.А. Пионтковский. - М., 1961. - С.149. Превышение необходимой обороны не может быть сведено только к наличию данного признака, так как в данном случае окажется, что против невооруженного убийцы, насильника, нельзя будет применять эффективных средств защиты. С другой стороны, окажется преступным применение оружия против нападающих, которые вооружены камнем, палкой, поэтому указанная позиция является спорной, так как при решения вопроса о правомерности обороны главными является не средства защиты и нападения, а то как они применяются.

Превышение пределов необходимой обороны, вызванное несоразмерностью примененных средств защиты сравнительно с характером происходившего нападения, - наиболее часто встречающийся случай превышения необходимой обороны. Ткаченко В.И. Указ.соч.- С.43.

Установление явного несоответствия защиты характеру и опасности посягательства, что требует ст.37 УК, связано с внимательным изучением всех конкретных условий, в которых осуществляется акт необходимой обороны. При этом следует учесть степень опасности нападения, близость его осуществления, силу и стремительность характер тех средств, которые избрал нападающий, и т.п. существенное значение имеет и сам объект посягательства.

Пленум Верховного Суда СССР в постановлении от 16 августа 1984 г. вопросу о превышении пределов необходимой обороны в связи с характером защиты посвятил пункт 8, в котором указал, что "Решая вопрос о наличии или отсутствии признаков превышения пределов необходимой обороны, суды должны учитывать не только соответствие или несоответствие средств защиты и нападения, но и характер опасности, угрожавшей оборонявшемуся, его силы и возможности по отражению посягательства, а также все иные обстоятельства, которые могли повлиять на реальное соотношение сил посягавшего и защищавшегося (количество посягавших и оборонявшихся, их возраст, физическое развитие, наличие оружия место и время посягательства и т. д.). При совершении посягательства группой лиц обороняющийся вправе применить к любому из нападающих такие меры защиты, которые определяются опасностью и характером действий всей группы". Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.- М., 1997.- С.235. Таким образом, можно сделать вывод, что для защиты охраняемых общественных отношений допускается применение любых орудий, но в тоже время вред, причиняемый этими орудиями, не всегда допустим, а для защиты наиболее важных благ допустимы все без исключения средства. Ткаченко В.И. Указ.соч.- С.44-45. Обороняющийся вправе применить те средства и способы защиты, которые в данных условиях наиболее пригодны для обороны от посягательства, с учетом, разумеется, характера и опасности нападения. БВС СССР. 1971, № 4. - С.17.

Ряд других криминалистов под превышением необходимой обороны подразумевают явное несоответствие интенсивности посягательства и защиты. Шавгулидзе Т.Г. Указ.соч.- С.117.; Кириченко В.Ф. Указ.соч.- С.72.; Шаргородский М.Д. Указ.соч.- С.239.

В юридической литературе по-разному понимается смысл слова "интенсивность". И.И. Слуцким интенсивность понимается как способ применения средств нападения и защиты Слуцкий И.И. Указ.соч.- С.77., И.А.Гельфанд и И.Т. Куц под интенсивностью подразумевают способ действия Гельфанд И.А., Куц И.Т. Необходимая оборона по советскому уголовному праву./ И.А. Гельфанд, И.Т. Куц. - Киев, 1962. - С.37., а М.И.Якубович - степень опасности нападения, его силу и стремительность. Якубович М.И. Указ.соч.- С.133. Т.Г. Шавгулидзе в интенсивность нападения включает численность посягающих, степень реальной опасности для наступления вредного последствия и соотношение сил между нападающим и обороняющимся. Шавгулидзе Т.Г. Указ.соч.- С.120-122.

Отсюда можно сделать вывод, что в уголовном праве под интенсивностью должен подразумеваться "определенный уровень усилий в действиях субъекта для достижения поставленной цели степень динамичности конкретного деяния". Ткаченко В.И. Указ.соч.- С.46.

В то же время общественная опасность посягательства не меняется в зависимости от интенсивности нападения, поэтому интенсивность определяет объективную сторону посягательства, и на ее основании обороняющийся судит о том, на какие общественные интересы направлены действия нападающего.