Чим же відрізняються міри юридичної відповідальності від інших мір відповідальності, що застосовуються вони, наприклад, за неслухняність у сім'ї?

По-перше, усі ці міри передбачені законом, правовими нормами.

По-друге, усі вони застосовуються лише тоді, коли здійснюються дії, що суперечать закону, праву. Отже, це відповідальність саме (і тільки) за правопорушення.

По-третє, усі вони здійснюються органами держави, яким громадянин зобов'язаний (причому зобов'язаний юридично, на підставі закону) «дати відповідь» за свої проступки і які, зі свого боку, мають право (причому юридичне право) притягти до відповідальності. Отже, це завжди відповідальність перед державою.

По-четверте, ці міри виражаються у примусовому позбавленні (або обмеженні) правопорушника певних благ, цінностей, можливостей. Отже, це примусово караюча відповідальність.

По-п'яте, ці міри завжди виражають осудження правопорушника державою, гостро критичну, безумовно незадовільну, оцінку його поведінки. Така оцінка звучить не тільки у «відповіді» держави на правопорушення, а й у реакції на проступок з боку громадськості, колективу, батьків. Юридична відповідальність завжди поєднується з моральною відповідальністю Харитонов Є.О., Калітенко О.М., Зубар В.М. Цивільне право України у запитаннях та відповідях. - Харків: ТОВ «Одісей», 2002. - С.176. .

Не можна зводити юридичну відповідальність лише до «відплати» правопорушнику, її функції є ширшими, а головне - гуманнішими, їх в основному три:

1) охоронна - захистити, охороняти від посягань на такі найважливіші для всіх людей цінності, як права і свободи громадян і організацій. Якщо такі посягання вчинено, то юридична відповідальність має на меті відновлення, відшкодування, «ремонт» блага, що постраждало;

2) виховна - змінити погляди, свідомість правопорушника так, щоб він у майбутньому не допускав подібних проступків;

3) запобіжна (профілактична) - на окремих людей, які могли б (через недостатню свідомість або з інших причин) вчинити правопорушення, вплинути таким чином, щоб вони утрималися від цього.

Юридична відповідальність буває різною і залежить від виду правопорушення, «розмірів» шкідливості (або небезпеки) його наслідків, кола людей і організацій, яким заподіяно шкоду (цивільна, кримінальна, адміністративна, дисциплінарна) Там само..

Отже, юридична відповідальність -- це передбачене законом і застосоване органами держави примусове обмеження або позбавлення правопорушника певних благ. Вона завжди супроводжується моральним осудженням порушника закону. Її підставами є: протиправна поведінка суб'єкта правового відношення та його вина, що виступає як психічне відношення особи до своєї протиправної поведінки та її результату. Тому існують характерні риси, які відрізняють правовий захист від юридичної відповідальності. А саме:

1. Міри захисту спрямовані не лише на захист суб'єктивного права, а міри відповідальності, крім того передбачають покарання винної особи у вигляді настання несприятливих для неї наслідків майнового чи особистого характеру;

2. Міри захисту суб'єктивного права застосовується незалежно від наявності вини, а міри відповідальності - лише у випадку встановленої в передбаченому законом порядку вини правопорушника;

3. При застосуванні мір захисту правопорушник присуджується до виконання обов'язку лише в тому об'ємі, в якому він не виконав її добровільно, а при застосуванні мір відповідальності правопорушник позбавляється суб'єктивного права повністю і несе тягар несприятливих для нього майнових наслідків Ромовська З.В. Сімейний кодекс України: Науково-практичний коментар. - Київ: Ін Юре, 2003. - С.85-87..

Отже, дослідивши історичний розвиток понять захисту та відповідальності в юридичній науці, їх спільні та відмінні риси, ми вважаємо, що лише із встановленням чіткого та реально діючого механізму правового захисту прав особи та гарантування притягнення до відповідальності за їх порушення, держава в змозі демократично розвиватись.

Розділ 2. Захист в сімейному праві: поняття та особливості здійснення

2.1 Поняття захисту в сімейному праві

захист відповідальність сімейний право

Так, як громадяни - єдині можливі учасники сімейних відносин, то вони виступають в цих відносинах в особливих якостях (подружжя, батьки, діти, усиновителі, опікуни, піклувальники), причому одна і та ж особа може бути учасником різноманітних сімейних правовідносин, маючи лише одну, але чітко визначену передумову - наявність правоздатності в сфері сімейного права.

Сімейна правоздатність - це здатність громадян мати сімейні права і, що особливо важливо, виконувати відповідні обов'язки, оскільки обов'язок завжди протистоїть праву. Ця правоздатність виникає в кожного громадянина з моменту народження, зберігається протягом всього життя і припиняється лише з його смертю Абатин Э.А. Семейное право: Учебное пособие. - Москва: Форум:Инфра, 2003. - С.19-20..

Можливість мати різні сімейні права (укладати шлюб, виступати в якості опікуна чи піклувальника) закон пов'язує з досягненням громадянином певного віку та з наявністю визначених психофізичних якостей. По мірі «дорослішання» громадянина, його сімейна правоздатність суттєвим чином розширюється Стефанчук Р.О. Проблеми регламентації, здійснення і захисту прав пацієнтів в Україні / Актуальні питання реформування правової системи Українию Збірник наукових статей за матеріалами І Міжвузівської науково-практичної конференції 21-22 травня 2004 р. - Луцьк, 2004. - С.6-8...

Будь-які правочини, спрямовані на обмеження сімейної правоздатності, добровільна відмова від своїх правових можливостей, що утворюють зміст його сімейної правоздатності, є нікчемними Рясенцев В.А. Семейное право. -- Москва, 1971. -- С.51.. Наприклад, не буде мати юридичної сили умова шлюбного договору, у відповідності з яким, чоловік чи дружина відмовляються від звернення до суду за захистом своїх прав.

Від сімейної правоздатності необхідно відмежовувати сімейну дієздатність, під якою розуміється можливість громадянина своїми діями набувати та здійснювати сімейні права, набувати сімейних обов'язків та виконувати їх належним чином. Так, семирічний хлопчик має право стати батьком своєї дитини, але здійснити це право він не може, а якби і міг, то не зміг би виконувати передбачений законом обов'язок по утриманню дитини. Отже, на даний момент він наділений сімейною правоздатністю, але не наділений сімейною дієздатністю. В повному об'ємі сімейна дієздатність виникає у громадянина по досягненню ним 18-ти років, але Сімейний кодекс України передбачає можливість настання повної сімейної дієздатності і до досягнення цього віку.

Особливості здійснення прав і обов'язків учасників сімейних правовідносин полягають в наступному:

* переважна більшість прав учасників сімейних правовідносин одночасно виступає як їх обов'язки в інших сімейних правовідносинах (батьки не лише мають право виховувати своїх дітей, але й по закону повинні це робити);

* для сімейних прав і обов'язків характерний нерозривний зв'язок з особистістю їх володільця, тому сімейні права і обов'язки не можуть бути передані іншим особам, але часткове покладення виконання обов'язків на третю особу законом допускається (запрошення до дитини няні чи домашніх вчителів);

* сімейні права та обов'язки не можуть бути припинені їх виконанням, вони розраховані на неодноразову реалізацію в межах правовідносин, що носять триваючий характер;

* сімейні права та обов'язки не лишаються незмінними на протязі часу їх існування (правовідносини батьків та дітей змінюються на протязі дорослішання дітей та старіння батьків);

* всі сімейні права та обов'язки існують в межах відносних правовідносин, де уповноваженим особам протистоять конкретно зобов'язані особи, а абсолютні права в їх чистому вигляді в сімейному праві відсутні.

Під здійсненням сімейних прав розуміють реалізацію похідних від них можливостей учасників сімейних правовідносин, яким належать ці права Гражданское право / Под. ред. Т.Н. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плегаева. - М., 1998. - Ч.І. - С.123-124. . Наприклад, громадяни на свій розгляд вільні розпоряджатись належними їм сімейними правами, що випливають із сімейних правовідносин, якщо інше не передбачено Сімейним кодексом України. Володілець суб'єктивного сімейного права може не скористатись тими можливостями, які гарантує йому закон, але в чітко визначених законі випадках сімейні права підлягають обов'язковій реалізації, а здійснення окремих, особливо важливих сімейних прав поставлене під контроль влади в органах опіки та піклування і в обов'язковому порядку повинно узгоджуватись з ними.

При здійсненні суб'єктивних прав, їх володільці не повинні виходити за межі цих прав, що має особливе значення, оскільки багато сімейних прав передбачено по відношенню до осіб, неспроможних до їх самостійного захисту чи перебуваючих в фактичній залежності від правоволодільця (наприклад, престарілі батьки). Тому в сімейному праві частіше можливим є зловживання сімейним правом та використання його з відкритою метою завдання шкоди іншим учасникам сімейних правовідносин. В силу цього обмеження, які передбачені Сімейним кодексом України Сімейний кодекс України від 10 січня 2002 року. Офіційний текст. - Київ: Юрінком Інтер, 2002. - 376 с., обов'язково повинні бути враховані при здійсненні сімейних прав. Ці обмеження полягають в тому, що:

- члени сім'ї не повинні порушувати права, свободи та охоронювані законом інтереси інших членів сім'ї та інших учасників сімейних правовідносин;

- кожен з учасників сімейних правовідносин повинен діяти розумно, дотримуватись основ моральності. Хоча дане положення включене в Сімейний кодекс України, ми вважаємо, що це і є той самий випадок, коли правова норма зведена до побажання. Розумність та добросовісність елементами права не є і ніколи не будуть. Це норма відносин. Те, що було не припустиме для здійснення вчора, може стати нормою поведінки сьогодні і про це ми не повинні забувати;

- правоволодільці повинні враховувати призначення цих прав, тобто ті цілі, для досягнення яких дане право надане, а коли цілі конкретних суб'єктивних прав в законі не прописані, останні повинні здійснюватись у відповідності з загальними цілями та завданнями сімейно-правового регулювання, встановленими ст.1 Сімейного кодексу України Сімейний кодекс України від 10 січня 2002 року. Офіційний текст. - Київ: Юрінком Інтер, 2002. - 376 с..

Відповідно до ст.18 Сімейного кодексу України, захист сімейних прав та інтересів здійснюється судом за правилами цивільного судочинства, тобто в порядку, визначеному Цивільним процесуальним кодексом України Цивільний процесуальний кодекс України від 18 березня 2004 р. // Відомості Верховної Ради України. - 2004. - №40-42. - ст. 492., а у випадках, передбачених Сімейним кодексом України - в адміністративному порядку Сімейне право України (у схемах): Навчальний посібник. - Київ: Атіка, 2005. - С.28-29..

Реалізація учасниками сімейних правовідносин своїх прав всупереч правам та охоронюваним законом інтересам інших осіб пов'язана з таким, на жаль, поширеним випадком правопорушення, як зловживання сімейними правами. Воно характеризується тим, що правопорушник використовує належне йому конкретне суб'єктивне право з метою завдати суттєвої шкоди іншому учаснику сімейного правовідношення. Наприклад, після розлучення колишня дружина, з якою лишилась спільна дитина, під різними приводами ускладнює, а часто робить практично неможливим її спілкування з батьком, який проживає окремо, порушуючи тим самим законне право батька приймати участь у вихованні своєї дитини. Недопустимим є задоволення судом позову про стягнення аліментів на утримання дитини, заявленого з єдиною метою - досягнути зменшення розміру аліментів, що виплачуються відповідачем на утримання своїх дітей від попередніх шлюбів. На жаль, практично «непрацюючою» є п.4 ст.155 Сімейного кодексу України, згідно з якою батьки, що здійснюють свої батьківські права на шкоду інтересам дитини, несуть відповідальність, встановлену законом, аж до позбавлення їх батьківських прав чи права на спілкування з дитиною Сімейний кодекс України від 10 січня 2002 року. Офіційний текст. - Київ: Юрінком Інтер, 2002. - 376 с.. Між тим, на нашу думку, активне застосування цієї статті могло б виявити дисциплінуючий вплив на батьків, що перетворюють власних дітей на розмінну монету при виясненні відносин, що вже закінчились.

Захист в сімейному праві, як зазначав Ойгензихт В.А., включає в себе обов'язок всіх громадян, в тому числі і учасників сімейних відносин, забезпечити дотримання конституційних принципів шлюбно-сімейного законодавства (рівність подружжя, турбота про виховання дітей, надання допомоги батькам) Ойгензихт В.А. Ответственность за нарушение семейно-правовых обязанностей / Материалы конференции «Проблемы советского семейного права». - Москва, 1989. - С.48. .

На думку Нечаєвої А.М., правовий захист сім'ї це її охорона, що здійснюється завдяки використанню різноманітних заходів соціальної підтримки сім'ї суспільством, куди входить соціально-економічна допомога сім'ї, участь держави у вихованні дітей, вплив законодавства на сімейно-шлюбні відносини Нечаева А.М. Реализация конституционного принципа защиты семьи государством // Советская юстиция. - 1989. - №21. - С.2-4..

На нашу думку, правовий захист в сімейному праві означає право на захист конкретних суб'єктивних сімейних прав та охоронюваних законом інтересів. Захист сімейних прав одночасно є захистом сім'ї в цілому. Значить, сім'я є безпосереднім об'єктом захисту у всіх випадках, коли захищаються інтереси всіх чи більшості її членів.

2.2 Способи реалізації захисту сімейних прав

Суб'єктами права на захист є самі учасники сімейних правовідносин, а право на захист - невід'ємний елемент їх правоздатності. Предмет захисту - суб'єктивні права, які не визнаються, оспорюються чи порушуються іншими особами. Сам захист може здійснюватись в адміністративному, судовому порядку чи із застосуванням неюрисдикційних форм Жилінкова І. Шлюбне законодавство та перспективи його розвитку.// Право України. - 2000. - №6. - С.108-111..

Судовий порядок є основною формою захисту сімейних прав. Судова процедура застосовується при вирішенні більшості сімейних конфліктів. Наприклад, лише судом здійснюється обмеження чи позбавлення батьківських прав, відміна усиновлення; визнання шлюбу недійсним, на основі рішення суду здійснюється стягнення аліментів.

До судових органів, що захищають сімейні права громадян, відносяться суди загальної юрисдикції. Адміністративний порядок розгляду сімейно-правових спорів застосовується лише у випадках, вказаних в законі Заіка Ю.О. Деякі колізійні питання сучасного цивільного та сімейного права / Вісник Хмельницького інституту регіонального управління та права. - Хмельницький, 2004. - №3 (11). - С.55-59.. Наприклад, вирішення ряду спорів, пов'язаних з вихованням дітей, віднесено до компетенції органів опіки та піклування. Однак будь-яке рішення, прийняте в адміністративному порядку, пізніше може бути оскаржене в суді.

Визначені обов'язки по захисту сімейних прав громадян покладаються також на органи реєстрації актів громадянського стану при реєстрації шлюбу, при розлученні, при встановленні батьківства і т.д. Чефранова Е. Новый Семейный кодекс Российской Федерации // Комментарий российского законодательства. - Москва,1997. - С.122-124..

Способи захисту сімейних прав та законних інтересів учасників сімейних правовідносин - це передбачені законодавством матеріально-правові міри примусового характеру, з допомогою яких відбувається відновлення чи визнання порушених чи оспорюваних прав та застосування мір до правопорушників Ромовська З.В. Сімейне право - перспективи розвитку.// Основні напрямки реформи цивільного права в Україні. - 2-е вид. - Київ, 1997. - С.128.. Вибір способу захисту порушеного чи оспорюваного права залежить від природи права чи характеру правопорушення. Якщо право може бути захищено декількома способами, то вибір конкретного способу належить тій особі, право якої порушене. Самі способи захисту по своїй природі неоднорідні і поділяються на міри захисту та міри відповідальності, причому умови та цілі реалізації останніх не співпадають. Способами захисту сімейних права та інтересів відповідно до ст.18 Сімейного кодексу України є:

· встановлення правовідношення, яке може бути реалізоване лише у формі судового рішення, що вступило в законну силу;

· припинення чи зміна правовідношення (як спосіб захисту сімейного права в залежності від того, що було основою для звернення за захистом і до яких наслідків це призвело, може бути і мірою захисту, і мірою сімейно-правової відповідальності (наприклад, позбавлення батьківських прав є міра відповідальності недобросовісних батьків, а обмеження батьківських прав одного із батьків - міра захисту інтересів дитини);

· припинення дій, що порушують сімейні права;

· відновлення правовідношення, що існувало до порушення права, яке пов'язане з попередженням дій, що порушують це право чи створюють загрозу для його порушення;

· відшкодування збитків та стягнення неустойки (застосовуються при порушенні майнових прав учасників сімейних відносин, зокрема, при утворенні заборгованості по вині особи, що зобов'язана сплачувати аліменти за рішенням суду);

· компенсацію моральної шкоди (ця міра захисту передбачена лише в ст.18 Сімейного кодексу України, яка визначає правові наслідки визнання шлюбу недійсним. Але за змістом закону правом на компенсацію моральної шкоди повинні користуватись інші учасники сімейних правовідносин, якщо порушені їх особисті немайнові права) Сімейний кодекс України від 10 січня 2002 року. Офіційний текст. - Київ: Юрінком Інтер, 2002. - 376 с.. На думку Ворожейкіна Є, моральна шкода підлягає відшкодуванню, якщо потерпілий водночас зазнає і матеріальної шкоди. Питання ж про можливість майнового відшкодування суто моральної шкоди, на нашу думку, повинно вирішуватись негативно насамперед тому, що цей вид шкоди не може оцінюватись у грошовому виразі Ворожейкин Е.М. Семейные правоотношения в СССР. - Москва, 1972. - С.331.. Проте, варто підкреслити, що цю думку Ворожейкін Є. висловив ще у 1972 році, коли не існувало інституту відшкодування моральної шкоди (в Україні положення про можливість її відшкодування було встановлено Законом «Про внесення змін і доповнень до положень законодавчих актів України, що стосуються захисту честі, гідності та ділової репутації громадян і організацій»). Більш слушною варто визнати думку Малеїна М., який допускає можливість відшкодування моральної шкоди і за відсутності матеріальної Малеин Н.С. Возмещение вреда, причинённого личности. - Москва, 1965. - С.19..

Навряд чи можна повінстю погодитись з положення п.6 ч.2 ст.18 Сімейного кодексу України, згідно з якою відшкодування матеріальної та моральної шкоди можливе лише у тому разі, якщо це передбачене цим кодексом або договором. Ми вважаємо, що при цьому варто врахувати те, що в ст.8 Сімейного кодексу України закріплена можливість субсидіарного застосування норм Цивільного кодексу України до майнових сімейних відносин, якщо це не суперечить суті останніх. Наявність між суб'єктами сімейних правовідносин особистих родинних зв'язків, як зазначає Ворожейкін Є, не повинна ставити їх у гірше, порівняно з іншими громадянами, становище. Якщо право або інтерес громадянина порушується, суспільство повинно захищати їх не залежно від ступеня близькості стосунків, що пов'язують суб'єктів Ворожейкин Е.М. Семейные правоотношения в СССР. - Москва, 1972. - С.332.. Тому необхідно вважати, що суб'єкт сімейних правовідносин, який зазнав моральної шкоди внаслідок протиправних дій іншого суб'єкта цих правовідносин, має право на її відшкодування не залежно від відшкодування матеріальної шкоди.

Також, на нашу думку, в ст.18 Сімейного кодексу України необхідно додати наступні способи захисту, що може застосувати суд:

- визнання оспорюваної угоди недійсною та застосування наслідків її недійсності (наприклад, визнання шлюбу, шлюбного договору чи згоди про сплату аліментів недійсними відновлює положення, що існувало до укладення угоди);

- визнання недійсним акту державного органу чи органу місцевого самоврядування (такий спосіб захисту передбачений Сімейним кодексом Російської Федерації Комментарий к Семейному Кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Кузнецова И.М. - Москва, 2003. - С.123-137. , але ним можна і потрібно користуватись, коли акт відповідного органу безпосередньо зачіпає сімейні права та охоронювані законом інтереси громадян і порушує їх. Наприклад, піклувальник або опікун можуть оскаржити законність акту місцевої ради чи органу опіки та піклування по припиненню опіки та піклування).

Отже, способи захисту - це, на нашу думку, концентрований вираз заходу державного примусу, з допомогою якого відбувається досягнення бажаного правового результату.

Вибраний судом спосіб захисту конкретизується в кожному рішенні з урахуванням взаємовідносин сторін, а також зібраних по справі доказів, і все це складає зміст захисту. Так, в судовому рішенні про стягнення аліментів примусове виконання обов'язку буде способом правового захисту, а визначена до стягнення сума аліментів - її змістом.

2.3 Суб'єкти захисту сімейних прав

Правовий захист в сімейному праві здійснюється спеціальними органами, що називаються суб'єктами захисту. Головним суб'єктом захисту прав та інтересів учасників сімейних відносин, як вже зазначалось вище, є суд. Йому державною владою надано право бути вищим авторитетом юридичної оцінки поведінки державних, громадських органів, громадян Заіка Ю.О. Деякі колізійні питання сучасного цивільного та сімейного права / Вісник Хмельницького інституту регіонального управління та права. - Хмельницький, 2004. - №3 (11). - С.55-59.. Саме тому, реалізація конституційних принципів правосуддя створює суттєві переваги в забезпеченні правильного застосування норм та закріплення законності, яких не в змозі надати ні одна форма державної діяльності.

Сімейні спори складають в судах одну з найбільш багаточисленних категорій справ. Переважання сімейних спорів в судовій практиці породило в свій час ідею створення сімейних судів, досвід роботи яких в інших державах заслуговує уваги Булошников М.Я. специализированные семейные суды в ПНР / Материалы конференции «Проблемы советского семейного права». - Москва, 1989. - С.68-69.. На нашу думку, обґрунтованою є пропозиція про залучення до участі в судовому процесі розгляду деяких сімейних спорів експерта-психолога Калітенко О.М. Окремі новели з питань припинення шлюбу (за новим Сімейним кодексом України) // Аткуальні проблеми держави і права. - №17. - 2003. - С.8-10.. Однак, вишення цього питання в найближчий час, на жаль, є не реальним, в першу чергу, через відсутність необхідної кількості спеціалістів.

Захист в сімейному праві покликані здійснювати органи опіки та піклування (ст. 19 Сімейного кодексу України) Сімейний кодекс України від 10 січня 2002 року. Офіційний текст. - Київ: Юрінком Інтер, 2002. - 376 с.. Їх рішення є обов'язковим до виконання, якщо протягом 10-ти днів від часу його винесення заінтересована особа не звернулась за захистом своїх прав або інтересів до суду. При цьому, звернення до органу опіки та піклування за захистом не позбавляє особу права на звернення до суду. Однак, у разі звернення з позовом до суду орган опіки та піклування припиняє розгляд поданої йому заяви. Також у разі звернення з позовом до суду припиняється виконання рішення органу опіки та піклування Там само..

Варто зазначити, що при: розгляді судом спорів щодо участі одного із батьків у вихованні дитини, місця проживання дитини, позбавлення та поновлення батьківських прав, відібрання дитини у особи, яка утримує її у себе не на підставі закону або рішення суду, управління батьками майном дитини скасування усиновлення та визнання його недійсним - обов'язковою є участь органу опіки та піклування. Орган опіки та піклування повинен подати до суду письмовий висновок щодо розв'язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи. Суд може і не погодитись з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини (ч.6 ст.19 Сімейного кодексу України) Сімейний кодекс України від 10 січня 2002 року. Офіційний текст. - Київ: Юрінком Інтер, 2002. - 376 с..

Оскільки учасник сімейних відносин вправі безпосередньо звернутись до суду за захистом свого права або інтересу лише з моменту досягнення ним чотирнадцяти років (ч.1 с.18 Сімейного кодексу України), то представництво інтересів дітей вправі здійснювати батьки (усиновителі та опікуни), які відіграють чи не найвагомішу роль.

Говорячи про батьків (усиновителів), як законних представників, варто зазначити, що їх можливість здійснювати майнові права дітей є життєвою необхідністю, адже дитина відразу після свого народження має право на турботу та піклування про неї найближчих для неї людей - її батьків. І це не залежить від того, чи дитина перебуває у кровноспорідненій з нею сім'ї чи в прийомній, чи в дитячому будинку сімейного типу Бірюков І.А., Заїка Ю.О., Співак В.М. Цивільне право України. Загальна частина. - Київ: Наукова думка, 2000. - С.130.. Дане питання, в основному, регулюється ст. 242 Цивільного кодексу України Цивільний кодекс України від 16 січня 2003 року. Офіційний текст. - Київ: Право, 2003. - С.80..

На нашу думку, назву ст. 242 Цивільного кодексу України потрібно тлумачити ширше, оскільки у більшості випадків, для виникнення відносин представництва для захисту прав особи, яку представляють, необхідна не лише наявність норм законодавства, а й інших юридичних фактів (події або адміністративного акту).

Адже право батьків представляти свої малолітніх та неповнолітніх дітей ґрунтується на такій складній юридичній сукупності, як норма закону і подія (народження дитини) Ромовська З.В. Защита в советском семейном праве. - Львов, 1985. - С.53., а для представництва батьком, до того ж, потрібна наявність акта цивільного стану (шлюбу з матір'ю дитини), правочину (заява про визнання себе батьком дитини за відсутності шлюбу з матір'ю), рішення суду про визнання батьком дитини. Законними представниками малолітніх та неповнолітніх дітей є також усиновлювачі, котрі за своїм правовим становищем прирівнюються до батьків, їхнє право на представництво та захист прав осіб, яких вони представляють, ґрунтується на нормі закону та рішенні про усиновлення.

Батьки (усиновлювачі) можуть укладати від імені неповнолітніх дітей будь-які угоди, щоб реалізувати і захищати майнові права дітей, але управління майном дітей вони здійснюють за умови, що укладення угод не суперечить інтересам дітей.

Законним представником прав та захисником від їх порушень, у випадках, встановлених законом, може бути ще й інша особа. Наприклад, виникнення повноважень закон пов'язує з фактом спільного господарювання, спільності майна. Виходячи з цього, при здійсненні одним з подружжя правочинів для спільного сімейного господарства, він виступає як особа, що діє від імені і в інтересах також другого з подружжя, бо згода останнього на здійснення такого правочину припускається (за винятком тих, що виходять за межі дрібних побутових), про що зазначалось вище.

Майнові права, які можуть від імені дітей захищати батьки (усиновителі, або особи, що їх замінюють) поділяють на дві групи:

1) відносини батьків і дітей з приводу майна, що перебуває або не перебуває у володінні сім'ї;

2) аліментні зобов'язання батьків та дітей (хоча вони, на нашу думку, лише частково до них належать) Шевченко Я.М. Проблеми нового Сімейного кодексу України// Проблеми законності. - Харків, 2003. - С.5-6..

Коли батьки неналежно виконують свої обов'язки їх можна в судовому порядку позбавити батьківських прав щодо дитини. При цьому, на матеріальне утримання та виховання дитини будуть стягуватись аліменти з таких батьків Гопанчук В.С. Сімейне право України. - Київ: Істина, 2002. - С.230-235..

Обов'язок батька, матері по здійсненню майнових прав дитини не обмежується участю у вирішенні лише її звичайних, побутових потреб чи розрахунками на нормальне, зважене існування у суспільстві Примак Аліментні зобов'язання за новим Сімейним кодексом України // Юридичний Вісник України. - 2003.- 4-17 січня . - №1-2. - С.10. .

Опікун також відноситься до осіб, які повинні захищати права осіб, адже він призначається з метою забезпечення особистих і майнових прав та інтересів малолітніх осіб, а також повнолітніх осіб, які за станом свого здоров'я не можуть самостійно здійснювати свої права і виконувати обов'язки. Гражданское право. - Ч.1./ Под. Ред. Т.Н. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плегаева. - Москва, 1998. - С.134.

Загалом, порушення прав осіб може бути викликано лише правопорушенням Борисюк Н. Що ми дорослі робимо не так? // Урядовий кур'єр. - 2002. - №108. - С.8. . Але чи завжди поведінка, що порушує права інших осіб, поведінка з використанням недозволених способів, є зловживанням правом? Ми вважаємо, що відповідь може бути ствердною лише при винній протиправній поведінці законних представників.

Однією з форм є зловживання правом законних представників, коли вони, реалізую свої права чи права осіб, яких вони представляють, не захищаючи реалізацію цих прав, а навпаки, навмисно порушуючи ці права з метою завдання шкоди чи створення загрози її завдання.

Найбільш чітко регламентована ситуація, коли між інтересами дітей та батьків є протиріччя. В таких випадках батьки не вправі представляти інтереси дітей в відносинах з іншими особами Мельникова Е.Б. Ювенальная юстиция. - Москва, 2002. - С.91. , а органи опіки та піклування зобов'язані призначити представника для захисту прав та інтересів дітей Сімейний кодекс України від 10 січня 2002 року. Офіційний текст. - Київ: Юрінком Інтер, 2002. - 376 с.. На нашу думку, ці повноваження повинні бути підтверджені мотивованою постановою зазначених органів. Таке явище є вимушеним заходом і носить тимчасовий характер. Воно виступає як один із засобів захисту прав та інтересів дитини, що застосовується органами опіки та піклування, і одночасно примусовим заходом, який обмежує права батьків з метою недопущення незахищеності прав.

Неналежна реалізація представництва може мати місце як в тих випадках, коли представник діє в межах повноважень, так і при їх перевищенні. Практично не врегульоване питання про неналежну реалізацію повноважень законними представниками та їх відповідальність. Наприклад, органам опіки та піклування в порядку нагляду за діяльністю законних представників необхідно перевіряти чи здійснюється стягнення аліментів на дитину, оскільки колізії інтересів осіб, яких представляють та законних представників можуть виникати і в процесі аліментних зобов'язань О вине законных представителей в не предъявлении исполнительного листа говорит В.Ф. Маслов / Маслов В.Ф. Имущественные отношения в семье. - Москва, 1986. - С.180..

Можуть виникати ситуації, коли особа, яка зобов'язана сплачувати аліменти наполягає на їх виплаті, а законний представник ухиляється від отримання аліментів, висуваючи при цьому необґрунтовані причини (наприклад, пов'язані з вихованням дітей, які добре матеріально забезпечені) Юрченко Н.К. Механизм обеспечения имущественных прав ребенка в семейном праве / Механизм реализации граджанских прав в условиях ставновления рыночных отношений. - Иваново, 1994. - С.13.. Часто не стягнення аліментів продиктовано такими діями законного представника, що об'єктивно суперечать інтересам особи, яку представляють (наприклад, бажанням одного із батьків дитини «підкреслити» свою незалежність тощо). Вирішуючи це питання, на нашу думку, необхідно виходити з того, що компетентні державні органи повинні відігравати активну роль в представництві дітей, втручатись в «діяльність» тих батьків, які здійснюють свої повноваження всупереч інтересам дітей.

Ми вважаємо, що якщо виявиться, що внаслідок не стягнення аліментів дитині завдається шкода, то потрібно стягувати її з законних представників, якщо з їх вини не стягуються аліменти на утримання дитини, тобто вони не належно виконують повноваження представника, а не лише з осіб, які повинні їх сплачувати (як це передбачено ст.29 Сімейного кодексу України) Сімейний кодекс України від 10 січня 2002 року. Офіційний текст. - Київ: Юрінком Інтер, 2002. - 376 с..

Зокрема, в результаті не вчинення органом опіки та піклування дій по охороні чи захисту, прав та інтересів малолітнього чи нездійсненням нагляду за діяльністю особи, яку представляють, його майно може бути пошкоджене чи втрачене. При такому не своєчасному встановленню опіки чи піклування, або призначенні опікуном особи, яка не відповідає вимогам, що встановлені законом, порушуються такі особисті права підопічного, як право на проживання в сім'ї, право на виховання і т.д. повинна бути передбачена відповідальність в чинному українському законодавстві.

Частими є випадки, коли суб'єкти сімейного права, будучи зобов'язані захистити законні права та інтереси інших суб'єктів, використовують свій статус в корисних цілях, наприклад, продають майно, що належить підопічному, чи витрачають належні підопічному ресурси на власні потреби. Згідно чинному законодавству, такі угоди, особливо з нерухомістю підопічних, визнаються недійсними та підлягають двосторонній реституції. Таким чином, в основі визнання угоди недійсною лежить не принцип добросовісності покупця, а принцип пріоритету прав підопічного Цивільне право України: Академічний курс./ За заг. ред. Шевченко Я.М. - Т.1 - Киів.: Ін Юре, 2003. - С.244..

Також не передбачена відповідальність за діяльність адміністрації виховних, соціальних чи інших установ, в яких проживають діти, що залишились без піклування батьків, якщо вони помістили грошові ресурси дитини в банківську установу, яка в подальшому збанкрутувала. Це призводить до неможливості захисту прав неповнолітньої або малолітньої особи.

Не передбачена і відповідальність органів опіки та піклування за несвоєчасне виявлення дітей, що лишились без піклування батьків, і їм не було призначено представника, це порушує особисті права дітей, зокрема, право на виховання, на проживання в сім'ї та ін.

А загалом, вчинення дій однією особою від імені іншої потребує належного правового врегулювання з метою уникнення зловживань серед осіб, які здійснюватимуть захист законних прав. Потрібно усунути можливість для таких осіб мати неврегульовані повноваження, а також визначити чіткі критерії притягнення їх до відповідальності заради здійснення ефективного захисту інтересів тих осіб, яких представляють.

В контексті розгляду захисту сімейних прав, заслуговує на увагу питання про самозахист та самооборону, їх суть та можливості застосування учасниками сімейних відносин.

Грибанов В.П. під самозахистом цивільних прав розумів здійснення уповноваженою особою дозволених законом дій фактичного порядку, спрямованих на охорону її особистих та майнових прав та інтересів. Він виключав із самозахисту можливість застосування уповноваженою особою заходів оперативного впливу і бачив в його застосуванні особою необхідних заходів для охорони майна (обгородження, закриття на замок і т.д.), а також необхідної оборони. Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. - Москва, 1972. - С.155.

Однак, розгляд самозахисту лише як дій фактичного, а не юридичного характеру не розкриває його суті. Утримання автомобіля в гаражі під замком - це не захист майнового блага, а його фактична охорона.

На нашу думку, самозахист - це застосування самою уповноваженою особою в установлених законом випадках заходів примусового характеру без втручання державних органів. Самозахист завжди слідує за вже здійсненим правопорушенням. Йому також властивий державний примус, право застосування якого до правопорушника делеговано державою самій уповноваженій особі.

Тому не можна вважати самозахист правовою категорією у випадках, наприклад, коли один із подружжя силою повертає собі майно, яким незаконно володіла інша особа. В даному випадку має місце не самозахист, а відповідні самоправні дії уповноваженої особи на такі ж самоправні, незаконні дії іншої особи.

З поняттям самозахисту тісно пов'язане поняття самооборони, яке вправі реалізовувати і учасник сімейного правовідношенняДанилин В.И., Реутов С.И. Юридические факты в советском семейном праве. -- Свердловск, 1989. -- С. 9--10.. Так, один із подружжя вправі вжити заходів, що припиняють порушення його прав як співвласника зі сторони іншого з подружжя. В рівній мірі один з батьків вправі припинити незаконні посягання на його дитину зі сторони іншого з батьків, родичів і т.д. Однак, про самооборону не може бути й мови, якщо порушення права вже відбулось і не відновлюється знову. Самооборона не має нічого спільного з самочинною розправою над особою, що здійснила протиправну дію Муратова С.А. Семейное право: Учебное пособие. Нормативные акты. - Москва: Юриспруденция, 2003. - С.32-33..

Оскільки право на самооборону у встановлених межах передбачене законом, здійснення самооборони необхідно визнати способом здійснення правового захисту.

Отже, правовий захист в сімейному праві - явище багатогранне. Завдяки ньому відновлюються порушені правові зв'язки, утверджується соціальна справедливість, виховується відчуття відповідальності за свої вчинки перед сім'єю та суспільством в цілому.

Розділ 3. Поняття відповідальності в сімейному праві та її ознаки

3.1 Поняття та особливості відповідальності у сімейному праві

Правова відповідальність займає важливе місце в системі заходів захисту сім'ї.

Довгий час застосування поняття відповідальності до сімейних правовідносин вважалось не доцільним. В останні десятиріччя наука сімейного права активно розвивається. Питання відповідальності в сімейному праві отримують все більш глибоке та всестороннє висвітлення. В числі перших дослідників цієї проблеми був Ворожейкін Є.М Ворожейкин Е.М. Семейные правоотношения в СССР. - Москва, 1972. - С.254-301..

Варто зазначити, що відповідальність в сімейному праві полягає не в «абстрактному обов'язку терпіти невигідні наслідки» Данилин В.И. Ответсвенность по советскому семейному праву. - Москва, 1984. - С.8., не в «обов'язку відповідати» Забігайло В.К., Козюбра М.І. Демократія, права і свободи: реальність і ідеологічні міфи. - Київ, 1983. - С.74., а в реальному конкретному обтяженні особи, що здійснила протиправне винне діяння, в результаті застосування та реалізації санкції Савицька А.Н. Суть цивільно-правової відповідальнсоті / Юридична відповідальінсть (цивілістичні аспекти). - Львів, 1985. - С.9-10.. Протиправність та вина є необхідними та достатніми елементами складу сімейного правопорушення.

Відповідальність в сімейному праві має свої особливості, про це зазначав ще Данилін В.І Данилин В.И. Ответсвенность по советскому семейному праву. - Москва, 1984. - С.10.. Зміст сімейно-правової відповідальності складає позбавлення або обмеження особи в суб'єктивному праві. Про позбавлення суб'єктивного права як міру відповідальності, ми можемо говорити лише тоді, коли це право виникло в результаті неправомірних дій. Якщо ж особа заволоділа певним благом в зв'язку з протиправною поведінкою, позбавлення цього блага не може вважатись мірою відповідальності.

Спірними, у зв'язку з цим, ми вважаємо думки про наявність відповідальності у випадку визнання шлюбу чи усиновлення недійсними Нечаева А.М. Семья и закон. - Москва, 1992. - С.65. .

Оскільки позбавлення суб'єктивного права відбувається у випадку позбавлення батьківських прав, батьки позбавляються цілого комплексу особистих немайнових прав. Перш за все, права на особисте виховання дитини. Батьки, що ухилялись від виконання своїх батьківських обов'язків, можуть бути позбавлені суб'єктивного права на аліменти від дітей.

Наслідком протиправної винної поведінки одного з батьків може бути відібрання у нього дитини без позбавлення батьківських прав (ст.170 Сімейного кодексу України) Сімейний кодекс України від 10 січня 2002 року. Офіційний текст. - Київ: Юрінком Інтер, 2002. - 376 с.. Здійснення батьківських прав, при цьому, суттєво ускладнюється, оскільки дитина передається другому з батьків, бабі, дідові, іншим родичам за їх бажанням або органу опіки та піклування (п.2 ч.1 ст.170 Сімейного кодексу України), які здійснюватимуть виховання дитини. Тому вказана міра відповідальності, на нашу думку, може бути розцінена, як обмеження права.

Отже, оскільки сімейне законодавство допускає позбавлення не лише немайнових, але й майнових прав, відповідальність в сімейному праві має як особистий, так і майновий характер.

Позбавлення суб'єктивного права чи його обмеження суттєво відрізняється від випадків, коли суб'єктивне право взагалі не виникає через те, що не виконані вимоги його набуття. Так, сімейному праву невідома відповідальність у вигляді покладення на винну особу нового чи додаткового обовя'зку. Неустойка, що стягується з батька, який ухиляється від виконання аліментного обов'язку, є видом цивільно-правової відповідальності Цивільне та сімейне право України у запитаннях та відповідях / За заг.ред. Харитонова Є.О., Калітенко О.М.. - Х.: Одіссей, 2002. - С.178..

Особливістю відповідальності в сімейному праві, на думку Нечаєвої А.М., є її морально-правовий характер. «Визнання шлюбу недійсним, - відмічає вона, - дозволяє оцінити вчинки тих, хто ігнорує вимоги закону, як недостойні, несумісні з вимогами моральності. Відміна усиновлення тягне не лише втрату прав та обов'язків, але й означає, що особа не заслуговує надалі довіри» Нечаева А.М. Брак, семья, закон. - М.: Юристь, 2002. - С.136.. З такою думкою важко погодитись. Звичайно, моральні норми пронизують сферу сімейних відносин, та й притягнення до сімейної відповідальності завжди тягне за собою моральний осуд. Однак, це характерно не лише для сімейних правовідносин. В будь-якому випадку, чи це цивільне чи кримінальне правовідношення, особа, що притягається до правової відповідальності за власний вибір варіанту поведінки, підлягає моральному осуду, величина якого, звісно, не однакова.

В сімейному праві не існує обов'язку, якому б не відповідав обов'язок моральний. Тому будь-яка протиправна поведінка є одночасно і поведінкою аморальною. Але мораль, як відомо, встановлює більш жорсткі правила поведінки, аніж право. Те, що підлягає моральному осуду, далеко не завжди тягне за собою правові наслідки. Так, чоловік, що відмовився визнати свою позашлюбну дитину, осуджується за аморальну поведінку. Однак, притягнення його за це до правової відповідальності неможливо. Таким чином, моральна відповідальність у формі осуду поведінки з відповідальністю правовою співпадає не завжди. Викладене не дозволяє погодитись з думкою Нечаєвої А.М. лише в тому, що відповідальність в сімейному праві є ширшою за рахунок нерозривного зв'язку з моральними нормами.

Відмінною рисою відповідальності в сімейному праві (в порівнянні з цивільною відповідальністю), на думку Короткової Л.П., є те, що сімейно-правова відповідальність не виконує відновлювальної, компенсаційної функції Короткова Л.П. Ответственнсть родителей (усыновителей) за ненадлежащее воспитание детей: Автореф.дис…канд.юрид.наук. - Харьков, 1979. - С.3..

Однак, на нашу думку, відновлювальна та компенсаційна функції не можуть розглядатись як синоніми. Відновлювальна функція, за своїм змістом, значно ширша за компенсаційну і включає в себе останню. Відновлювальна функція проявляється не лише у відшкодуванні завданої шкоди, але й у відновленні суб'єктивних прав особистого немайнового характеру.

Сімейно-правова відповідальність, як відповідальність ретроспективна, нерозривно пов'язана з такими поняттями, як позитивна відповідальність, відчуття та розуміння відповідальності.

Позитивна юридична відповідальність розуміється як соціальний зв'язок особи та суспільства, як юридичний вираз об'єктивної залежності особи від суспільства, громадянина від держави Базылев Б.Т. Сущность позитивной юиридческой ответственности / Правоведение. - 1979. - №4. - С.46.. Позитивна відповідальність знаходить свій вираз в активній діяльності людини, яку вона здійснює у відповідності зі своєю правовою свідомістю, відчуттям свого обов'язку, совістю і т.д. і є духовним інструментом взаємодії суспільства та особи.

Отже, відповідальність в сімейному праві, на нашу думку, це - міра державного впливу, що застосовується до винної особи, що порушила суб'єктивні сімейні права і виражається у позбавленні такої особи суб'єктивного сімейного права або настанні додаткових несприятливих майнових наслідків..

Цей вплив визначений сімейним законодавством, і застосовується лише до учасників сімейних правовідносин, а також залежить від вольового акту особи. Ми вважаємо, що таке визначення поняття відповідальності необхідно закріпити у ч.3 ст.18 Сімейного кодексу України. При цьому у назва цієї статі повинна бути такою: «Захист сімейних прав та інтересів та відповідальність за їх порушення».

3.2 Поняття та види санкцій у сімейному праві

Поняття відповідальності в сімейному праві тісно пов'язане із поняттям санкцій.

Санкція - необхідний компонент правової системи, гарантія належного здійснення закріпленого в правовій нормі правила поведінки. Як частина правової норми, вона є мірою можливого державного примусу Спиридонов Л.И. Теория государства и права. - Москва: Знание, 1995. - С.8-83..

Одночасно із санкцією називаються і конкретні заходи державного примусу, що застосовуються до особи за юридичну протиправність дій: стягнення аліментів, відібрання дитини, відміна усиновлення і т.д. Данильченко О. Запобігання насильству у сім'ї // Прокуратура. Людина. Держава. - 2004. - №4. - С.27-37..

Санкція нерозривно пов'язана з державним примусом Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. - Свердловск, 1972 . - С.117., тому характерною рисою санкції є її «невигідність» Жицинский Ю.С. Санкия нормы советского гражданского права. - Воронеж, 1968. - С.32., що проявляється в ущемленні особистих та майнових права та інтересів, публічному визнанні від імені держави протиправності поведінки і т.п. При цьому, мається на увазі конкретний прояв такої невигідності, а не абстрактний обов'язок терпіти несприятливі наслідки.

Ознака «невигідності» властива і попередженню, винесеному судовим чи адміністративним органом, про необхідність належного виконання своїх правових обов'язків під загрозою настання в майбутньому відповідних, більш жорстких наслідків. Наприклад, суд вправі, відмовляючи в позові про відібрання дитини, попередити батьків, що якщо їх протиправна поведінка не припиниться, то дитина буде в них відібрана судом Корольов Ю. Расторжение брака // Российская юстиция. - 1995. - №7. - С.38..

Санкцією вважається і примусове виконання добровільно не виконаного обов'язку: стягнення аліментів, повернення дитини від особи, що її незаконно утримувала і т.п. Алексеев С.С. Социальная ценность права в советском обществе. - Москва, 1987. - С.205., хоча на перший погляд невигідність тут відсутня, адже жодних додаткових обтяжень, окрім початкового обов'язку (надавати утримання, не чинити перешкод батькам в здійсненні їх права на особисте виховання), не покладається. Між тим, така невигідність існує та проявляється не стільки в тому, що особа примушується до певної дії поза її волею, скільки в тому, що визнається протиправною та осуджується її поведінка. Однак, на думку Лейста О.Є., наслідки, навіть не сприятливі, якщо вони є результатом не протиправної поведінки, трактувати як санкцію неправильно Лейст О.Э. Санкции в совтестком праве. - Москва, 1972. - С.59..

Але яку ж тоді поведінку слід вважати протиправною?

В літературі були висловлені різні погляди на суть протиправної поведінки. По-різному підходить до цього питання наука цивільного та кримінального права; не достатньо уваги приділяється йому в загальній теорії права, яка повинна розробити єдине поняття протиправної поведінки.

Так, протиправною, найбільш часто, називали поведінку, що порушує норму об'єктивного права і чуже суб'єктивне право Флейшиц Е.А. Обязательства из причинения вреда и из неосновательного обогащения. - Москва, 1971. - С.30; Матвеев Г.К. Основания гражданско-правовой ответственности. - Москва, 1980. - С.22.; Тархов В.А. Ответственность по советскому гражданскому праву. - Саратов, 1983. - С. 61., поведінку, що порушує норму суб'єктивного права Антимонов Б.С. Основания договорной ответственности социалистических организаций. - Москва, 1983. - С.30-31., не дотримання правових норм Советское семейное право / Под. ред. Рясенцева В.А. - Москва, 1982. - С.59..

Якщо в кримінальному праві, як зазначав Яковлєв В. Ф., протиправною вважається лише поведінка, що прямо заборонена законом, то в цивільному праві такою є не лише заборонена, але й не дозволена законом поведінка, якщо нею порушується чуже суб'єктивне право Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. - Свердловск, 1972 . - С.120.. На думку Кудрявцева В.Н., протиправною є дія, яка порушує правові відносини у відповідній галузі права, розриває їх і тим самим, створює загрозу тим фактичним суспільним відносинам, заради регулювання та охорони яких існує правова надбудова Кудрявцев В.Н. Объективная сторона преступления. - Москва, 1980. - С,117..

Протиправним в сімейному праві досить довгий час вважалось нездійснення суб'єктивних прав та невиконання обов'язків Советское семейное право / Под.ред. Маслова В.Ф., Пушкина А.А. - Киев, 1982. - С.60.. Однак, такий погляд, на нашу думку, є наслідком недостатньо аргументованого положення про те, що належне виховання дітей - не лише обов'язок, але й право батьків.

Відбувається, таким чином, необґрунтоване розширення поняття протиправності за рахунок включення в нього поряд з поведінкою осіб, що мають можливість виконати правовий обов'язок, також поведінку осіб, що такої можливості не мають.

Таким чином, протиправним, суспільно небезпечним визнається випадкове виконання обов'язку, випадкове завдання шкоди, а сам випадок - вважається свідченням не відсутності протиправності, а відсутністю вини.

Однак, таке розуміння протиправності, на нашу думку, є неперспективним. Воно не лише штучно збільшує кількісний показник протиправних проявів в суспільстві, але й веде до зникнення меж між протиправністю та виною. Адже виходить, що бездія є протиправною лише при наявності у особи об'єктивної можливості діяти. Завдання шкоди вважається протиправним, оскільки у особи ніби завжди є можливість не діяти. Але диференційований підхід до визначення протиправної дії та бездії ми вважаємо невиправданим. У всіх випадках наявність можливості здійснити необхідне (діяти певним чином чи не діяти) повинно бути необхідною ознакою протиправності.