Теоретико-правовой анализ соблюдения прав граждан при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий

В отношении уже совершенных преступлений проведение ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, без предварительного судебного решения представляется недопустимым. Недопустим рассматриваемый порядок проведения ОРМ и применительно к преступлениям, отнесенным к категории небольшой или средней тяжести, т.е. преступлений, санкция статьи которых не превышает пяти лет лишения свободы (ст. 15 УК).

По смыслу нормы проведение ОРМ, ограничивающих конституционные права, без предварительного судебного решения при наличии данных о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ, является допустимым не во всех случаях, а только в случаях, которые не терпят отлагательства.

Наличие рассматриваемых данных, как представляется, употребляется в норме в качестве альтернативы совершению тяжкого преступления, а не случаям, не терпящим отлагательства.

Было бы неверным рассматривать наличие данных о событиях и действиях, создающих угрозу безопасности, и в совокупности со случаями, которые могут привести к совершению тяжкого преступления. С практической точки зрения, например, приготовление к убийству не являлось бы условием, допускающим безотлагательное проведение ОРМ, ограничивающих конституционные права. Ведь угроза безопасности может возникнуть не только в результате умышленных преступных действий человека, что можно подтвердить или опровергнуть только оперативным путем.

В качестве обязательных условий законности действий субъектов ОРМ при рассматриваемых обстоятельствах законодатель устанавливает уведомление суда (судьи) в течение 24 часов, а также получение судебного решения на проведение ОРМ либо его прекращение в течение 48 часов с момента его начала. В этой связи представляется правомерным проведение ОРМ по постановлению соответствующего руководителя с постановкой в известность суда (судьи) о проведении мероприятия при последующем его прекращении по истечении двух суток либо более длительное проведение ОРМ, если получено соответствующее решение суда. Если судом (судьей) отказано в дальнейшем проведении мероприятия, его проведение должно быть прекращено не позднее 48 часов после начала. Возобновление ОРМ в таком случае представляется допустимым только по решению вышестоящего суда при обращении за его решением в порядке, определенном ст. 9 ФЗ об ОРД.

Получение судебного решения не требуется в ситуации, когда должностное лицо органа, осуществляющего ОРД, при проведении ОРМ получает информацию, требующую немедленного реагирования, и использует при этом права, предоставленные законом. Это, в частности, право на беспрепятственное вхождение в жилые и иные принадлежащие гражданам помещения, на принадлежащие им земельные участки, на территории и в помещения предприятий, учреждений и организаций независимо от форм собственности в случае, если имеются достаточные данные полагать, что там совершается или совершено преступление, а также в случае преследования лиц, подозреваемых в совершении указанных преступлений, если промедление может поставить под угрозу жизнь и здоровье граждан (ст. 13 ФЗ о ФСБ, ст. 11 Закона РФ «О милиции», ст. 15 ФЗ о гос. охране).

О всех таких случаях гласного проникновения в жилые и иные принадлежащие гражданам помещения необходимо лишь дальнейшее уведомление прокурора в течение 24 часов и при условии вхождения туда против воли проживающих в них граждан.

В качестве специальной нормы в ст. 8 ФЗ об ОРД выделены условия проведения прослушивания телефонных и иных переговоров'.

Под угрозой жизни, здоровью, собственности следует понимать не только непосредственную реальную опасность посягательства на жизнь, здоровье или собственность заявителя или другого лица, но и саму реальную возможность причинения указанного вреда. В частности, о такой опасности может свидетельствовать сам факт похищения человека, вымогательства, оказания психического воздействия на участников процесса и др.

Законодатель не указывает форму обязательного уведомления суда (судьи) как в случае неотложного проведения ОРМ, так и применительно к случаям прослушивания по заявлению или с согласия лица. Это дает возможность толковать уведомление суда как письменное или устное. Однако, учитывая, что взаимоотношения суда и оперативно-розыскного органа носят официальный характер, мероприятие касается ограничения конституционных прав граждан, а получение судебного решения о проведении ОРМ в дальнейшем может не носить обязательного характера, уведомление суда (судьи) должно быть только письменным. Это особенно важно, если иметь в виду возможность подтвердить в дальнейшем законность действий как участников ОРМ, так и их руководителей, в том числе при передаче фонограмм и бумажных носителей информации следователю для приобщения к уголовному делу.

Законодатель предусматривает в качестве условия проведения таких ОРМ, как проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативный эксперимент или оперативное внедрение, наличие постановления, утвержденного руководителем оперативно-розыскного органа.

Применительно к проверочной закупке и контролируемой поставке наличие постановления является обязательным и необходимым условием проведения ОРМ, только если речь идет о предметах, веществах, продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен. В отношении иных предметов, веществ и продукции такое постановление не требуется.

К предметам, веществам, продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, относятся оружие и комплектующие детали к нему, боеприпасы, взрывные устройства, взрывчатые вещества, наркотические средства, психотропные вещества и прекурсоры, сильнодействующие или ядовитые вещества, радиоактивные, бактериологические вещества или их отходы, микробиологические либо другие биологические агенты или токсины, драгоценные камни и драгметаллы, порнографические материалы или предметы, официальные документы, государственные награды и др.

Оперативный эксперимент и оперативное внедрение вне зависимости от личности и статуса внедряемого лица могут проводиться только на основании постановления, утвержденного руководителем оперативно розыскного органа.

Помимо этого оперативный эксперимент может проводиться только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого, а по смыслу ФЗ об ОРД и особо тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Запрещается проведение ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан (обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, ПТП, снятие информации с технических каналов связи), в целях сбора данных, необходимых для принятия решений: о допуске к сведениям, составляющим государственную тайну, к работам, связанным с эксплуатацией объектов, представляющих повышенную опасность для жизни и здоровья людей, а также для окружающей среды, к учас-тию в ОРД или о доступе к материалам, полученным в результате ее осуществления; об установлении или о поддержании с лицом отношений сотрудничества при подготовке и проведении ОРМ; о выдаче разрешений на частную детективную и охранную деятельность.

Проведение рассматриваемых ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, по обеспечению безопасности органов, осуществляющих ОРД, допустимо без судебного решения, но при наличии согласия гражданина в письменной форме.

Ограничений в проведении таких ОРМ по обеспечению безопасности оперативно-розыскных органов законодатель не предусматривает, поэтому они мо-гут проводиться и применительно к преступлениям, не отнесенным к категории тяжких, по делам, по которым производство предварительного следствия необязательно, а также применительно к событиям или действиям, создающим угрозу безопасности субъектов ОРД.

Указанное согласие должно относиться к конкретному времени и факту, а не к проведению таких ОРМ в неопределенное время, например на протяжении всего срока службы. Письменное согласие должно быть оформлено отдельным документом, а не общим положением, например контрактом, в котором предусматривается согласие сотрудника на проведение в отношении его ОРМ, ограничивающих его права, в неопределенное время и неконкретного ОРМ. Такое положение позволяет манипулировать правами лица, ограничивать их без каких-либо оснований, объяснений и контроля.

Законодатель определяет, что ОРМ, обеспечивающие безопасность оперативно-розыскных органов, проводятся в соответствии с ФЗ об ОРД и исключительно в пределах полномочий оперативно-розыскного органа, установленных соответствующими законодательными актами РФ.

Данное положение ориентирует прежде всего на то, что применительно к сотрудникам оперативно-розыскных органов ОРМ проводятся на общих основаниях без каких-либо ограничений. При этом проведение ОРМ в отношении, рассматриваемых лиц должно соответствовать задачам ОРД, основаниям и условиям проведения ОРМ.

Оперативно-розыскные органы вправе принимать соответствующие ведомственные нормативные правовые акты, касающиеся обеспечения собственной безопасности, с учетом рассматриваемого условия.

Проведение ОРМ по обеспечению безопасности оперативно-розыскных органов представляется допустимым, если они проведены в пределах компетенции оперативно-розыскного органа. В частности, отдельные оперативно-розыскные органы (оперативные подразделения органа внешней разведки Минобороны РФ) проводят ОРМ только в целях обеспечения собственной безопасности. Другие субъекты ОРД имеют право создавать в структуре оперативно-розыскного органа специальные подразделения, наделенные функциями обеспечения собственной безопасности. Они проводят ОРМ по обеспечению безопасности только оперативно-розыскного органа, в структуре которых они находятся.

Полномочия же органов ФСБ, как представляется, более расширены. Они имеют право осуществлять меры по обеспечению собственной безопасности, в том числе по предотвращению проникновения специальных служб и организаций иностранных государств, преступных групп и отдельных лиц с использованием технических средств к защищаемым органами ФСБ сведениям, составляющим государственную тайну (ст. 13 ФЗ о ФСБ).

На органы ФСБ возлагается и обязанность обеспечивать в пределах своих полномочий безопасность в Вооруженных Силах РФ, других войсках, воинских формированиях, их органах управления и в органах, в которых ФЗ предусмотрена военная служба, в ОВД, Государственной противопожарной службе, таможенных органах и органах по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ (ст. 12 ФЗ о ФСБ).

2.2 Контроль и надзор за оперативно-розыскной деятельностью

Сущность контроля заключается в том, что уполномоченные на то государственные органы (законодательной, исполнительной, судебной власти) и общественные организации, используя организационно-правовые способы и средства, выясняют, не допущены ли в деятельности подконтрольных органов исполнительной власти и их должностных лиц какие-либо нарушения законности, и если таковые имеются, то своевременно их устраняют, восстанавливают нарушенные при этом права, привлекают виновных к ответственности, принимают меры по предотвращению нарушений законности и дисциплины.

Контроль как способ обеспечения законности характеризуется определенными признаками.

Во-первых, между контролирующим органом (должностным лицом) и подконтрольным объектом в большинстве случаев существуют отношения подчиненности или подведомственности.

Во-вторых, объектом контроля является как законность, так и целесообразность деятельности контролируемого, когда контролирующий вправе вмешиваться в текущую административно-хозяйственную деятельность контролируемого. Закон (нормативный акт), как правило, предоставляет значительную свободу выбора для органа исполнительной власти, не предлагая жесткой модели поведения для каждой конкретной ситуации, отсюда - необходимость строгого контроля не только за законностью, но и за целесообразностью контролируемых действий.

В-третьих, контролирующий часто наделяется правом отменять решения контролируемого.

В-четвертых, в соответствующих случаях контролирующий вправе применять меры дисциплинарного воздействия к контролируемому за допущенные нарушения.

Основные цели контроля - соблюдение органами исполнительной власти и их должностными лицами законодательства, обеспечение целесообразного и экономного расходования средств, поддержание стабильности государственного устройства, повышение эффективности государственного регулирования. Его основные принципы: законность, объективность, независимость, гласность, экономичность, сохранение государственной, коммерческой и иной охраняемой законом тайны.

Достижение целей и соблюдение принципов контроля не предполагает образование какого-то единого и всеобъемлющего контрольного органа, стоящего над всеми ветвями власти, что противоречило бы принципу разделения властей. Поэтому контрольные полномочия за деятельностью органов исполнительной власти установлены законодательством отдельно по каждому виду государственного контроля.

Формы контрольной деятельности разнообразны: заслушивание отчетов, информаций и сообщений, проверки, экспертизы, наблюдение за действиями контролируемого (например, по вопросам государственной регистрации, лицензирования, сертификации), изучение деловых и личных качеств кандидатов на замещение должностей, координация деятельности контрольных органов, рассмотрение жалоб и т.д. Особо значимы проверки, которые заключаются в установлении фактических данных и сборе информации о выполнении нормативных правовых актов по проверяемым вопросам.

Ведомственный контроль, в отличие от межотраслевого или вневедомственного, проводится органами одной отрасли или сферы в отношении подчиненных им органов и должностных лиц по всем вопросам исполнительной и распорядительной деятельности. При этом все федеральные органы исполнительной власти и их территориальные структуры осуществляют контроль в отношении подчиненных (подведомственных), а руководители (администрация) конкретных организаций - внутренний контроль за деятельностью своих структурных подразделений и их должностных лиц. В этом сходятся практически все авторы.

Вневедомственный контроль - это контроль, который проводится органами не являющимися органами одной отрасли или сферы в отношении неподчиненных им органов и должностных лиц по всем вопросам исполнительной и распорядительной деятельности. В этом сходятся практически все авторы.

Поначалу понятия "надзор" и "контроль" представляются схожими. Вместе с тем отличие терминов объясняется разным характером проверки и полномочий, которыми располагают контрольные и надзорные органы. Предмет надзора наряду с исполнением законов, представляющим собой деятельность по осуществлению их предписаний, охватывает и все иные формы реализации права, в частности соблюдение законов, которое обычно трактуется как следование запретам, установленным ими. Кроме того, надзор, в отличие от контроля, всегда осуществляется извне по отношению к объектам иных систем.

Существует и несколько иная трактовка данного понятия. Надзор как способ обеспечения законности в деятельности органов исполнительной власти отличается от контроля. Надзор заключается в постоянном, систематическом наблюдении специальных государственных органов за деятельностью не подчиненных им органов или лиц с целью выявления нарушений законности. При этом оценка деятельности поднадзорного объекта дается только с точки зрения законности, но не целесообразности. Поэтому при надзоре, в отличие от контроля, вмешательство в текущую деятельность поднадзорного исполнительного органа (должностного лица) не допускается.

Существует и иной взгляд на сущность контроля. «В отличие от надзора контроль означает совокупность процессуальных средств по обеспечению верховенства закона, защиты прав и интересов граждан и организаций, осуществляемых внутри исполнительного производства. При осуществлении контроля в исполнительном производстве используются внутриотраслевые процессуально - правовые средства воздействия».

Действия должностных лиц, осуществляющих ОРД, в соответствии с ч. 3 статьи 5 Закона могут быть обжалованы в три инстанции: вышестоящий орган, прокуратуру или суд. Гражданин вправе сам выбирать инстанцию для обжалования действий, которые, по его мнению, привели к нарушению его прав и свобод. Право подачи жалобы в вышестоящий орган не исключает права ее направления в тот орган, сотрудник которого допустил нарушение прав и свобод гражданина. В таком случае руководитель органа может либо сам провести проверку изложенных фактов, либо, уведомив заявителя, направить жалобу в вышестоящий орган. Вышестоящий орган в соответствии с ч. 2 ст. 4 Закона Российской Федерации «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан» от 27 апреля 1993 г.

Порядок рассмотрения жалоб граждан в органах внутренних дел регламентируется Инструкцией, объявленной Приказом МВД СССР № 350 от 1 ноября 1982 г. Все поступившие жалобы граждан регистрируются в специальном журнале и докладываются руководителю органа внутренних дел, который определяет сроки и исполнителей проверки жалобы. При этом запрещается направлять жалобы граждан для разрешения тем органам и должностным лицам, действия которых обжалуются. По результатам проверки жалобы составляется мотивированное заключение, в котором указываются принятые меры по восстановлению нарушенных прав.

После проверки жалобы заявителю должен быть дан письменный ответ. Если гражданину в удовлетворении жалобы отказано или он не получил ответа в течение месяца со дня ее подачи, он вправе обратиться с жалобой в суд в следующие сроки:

- три месяца со дня, когда гражданину стало известно о нарушении его права;

- один месяц со дня получения гражданином письменного уведомления об отказе вышестоящего органа в удовлетворении жалобы или со дня истечения месячного срока после подачи жалобы, если гражданином не был получен письменный ответ.

Порядок и сроки рассмотрения жалобы гражданина в прокуратуру определяются Законом Российской Федерации «О прокуратуре Российской Федерации» от 17 января 1992 г.

Жалоба в суд или прокурору подается по месту жительства заявителя или по месту нахождения органа, на который подается жалоба.

Жалоба на действия органов, осуществляющих ОРД, может быть направлена и Уполномоченному по правам человека в Российской Федерации, что предусмотрено Федеральным конституционным законом «Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации» от 26 февраля 1997 г. Федеральный конституционный закон «Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации» от 26.02.1997 № 1-ФКЗ СЗ РФ от 03.03.1997, № 9, ст. 1011. Уполномоченный рассматривает жалобы на решения государственных органов, если ранее заявитель обжаловал их в судебном или административном порядке, но не согласен с решением, принятым по его жалобе. Жалоба должна быть подана Уполномоченному не позднее года со дня нарушения прав заявителя или с того дня, когда заявителю стало известно об их нарушении.

Ведомственный контроль представляет собой деятельность руководителей оперативно-розыскных органов по контролю за законностью действий должностных лиц оперативных подразделений, реализующих ОРД, в целях решения задач этой деятельности, эффективного применения сил и средств ОРД, обеспечения прав и свобод граждан.

Ведомственный контроль осуществляется на всех стадиях подготовки и проведения ОРМ и ОРД в целом, начиная от выяснения оснований и условий для проведения ОРМ и заканчивая использованием их результатов, а также начиная с решения задачи добывания информации и заканчивая предупреждением, пресечением и раскрытием преступлений, осуществлением розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, либо розыском без вести пропавших.

По поручению руководителя оперативно-розыскного органа контроль за ОРД вправе осуществлять должностные лица, не входящие в штат оперативных подразделений, но реализующие в соответствии с занимаемой должностью контролирующие функции. Это могут быть имеющие соответствующие допуски работники аппарата министра, организационно инспекторских подразделений, инспекций по личному составу, контрольно ревизионных подразделений, подразделения собственной безопасности.

В МВД России, например, такие контрольные функции выполняют Административный департамент, руководимое им Бюро по защите гостайны, Организационно-инспекторский департамент, руководимый им Центр проведения ревизий и проверок, Департамент кадрового обеспечения и Департамент собственной безопасности.

Ведомственный контроль реализуется оперативно-розыскными органами в целях своевременного, полного и эффективного принятия мер по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, розыску скрывшихся преступников и лиц, пропавших без вести, решения иных задач ОРД, обеспечения соблюдения прав и законных интересов граждан, рационального и эффективного расходования финансовых средств, выделяемых на ОРД, правомерного проведения ОРМ.

Достижение поставленных перед ведомственным контролем целей требует реализации определенных задач (направлений), которые можно свести к следующему: а) проверка проведения ОРМ как главной составляющей ОРД, их организации и тактики; б) контроль за оперативностью и полнотой оперативной проверки заявлений и сообщений о преступлениях; в) проверка соблюдения правил конспирации; г) выявление внутренних резервов повышения эффективности проведения ОРМ, совершенствования организации и тактики ОРД, расходования материальных и денежных средств на ее обеспечение; д) превентивная задача, состоящая в предупреждении и предотвращении возможных нарушений оперативно розыскного законодательства; е) обеспечение безопасности участников ОРМ, контроль за выполнением конфидентами контрактных обязательств и реализацией мер их социальной и правовой защиты.

В порядке контроля руководители, наделенные правом его осуществления, изучают оперативные материалы, полученные в результате проведения ОРМ, отражающие основания и условия их проведения, иные документы, имеющие отношение к ОРД, и принимают по ним решения.

Поскольку ведомственный контроль есть и функция управления, указанные руководители дают указания о проведении работы по осуществлению оперативной проверки, санкционируют заведение дела оперативного учета, контролируют, сроки, порядок, полноту их ведения, проверяют обоснованность их прекращения, утверждают планы мероприятий, дают задания на проведение ОРМ другим оперативным подразделениям либо санкционируют их, составляют постановления и выступают с ходатайством о проведении ОРМ, санкционируют выдачу денежных средств на оперативные расходы, заслушивают участников ОРМ, дают обязательные для них указания, заключают контракты с лицами, выразившими желание сотрудничества с оперативными подразделениями субъектов ОРД, анализируют оперативную информацию, делают выводы по ней, дают указания на проведение мероприятий, рассматривают жалобы и заявления граждан, в том числе на незаконные действия должностных лиц.

Согласно положениям норм ФЗ об ОРД руководители субъектов ОРД наделены достаточно множественными полномочиями, посредством реализации которых осуществляется ведомственный контроль.

При установлении фактов нарушения законности, правил конспирации, допущенных в ходе ОРД, разглашения сведений ограниченного распространения назначается служебная проверка и по ее результатам принимаются соответствующие меры административного, дисциплинарного или иного воздействия.

Прокурорский надзор за ОРД - это осуществляемая от имени государства деятельность прокуратуры, призванная обеспечить верховенство закона, единство и укрепление законности, защиту прав и свобод человека и гражданина, а также охраняемых законом интересов общества и государства при осуществлении оперативно-розыскными органами и их должностными лицами ОРД путем выявления и своевременного устранения любых нарушений закона и привлечения к ответственности виновных.

Статья 22 ФЗ о прокуратуре Федеральный закон «О Прокуратуре Российской Федерации» от 17.01.1992 № 2202-1 (ред. от 15.07.2005) СЗ РФ от 20.11.1995, № 47, ст. 4472, СЗ РФ от 18.07.2005, № 29, ст. 2906. определяет общие полномочия прокурора при выполнении им возложенных на него функций, какими-либо дополнительными, специальными полномочиями применительно к ОРД этим законом прокурор не наделяется. Наоборот, ст. 30 ФЗ о прокуратуре содержит отсылочную норму, согласно которой полномочия прокурора по надзору за исполнением законов органами, осуществляющими ОРД, дознание и предварительное следствие, устанавливаются УПК и другими ФЗ. Соответственно, полномочия прокурора в сфере его надзора за ОРД определяются как общими нормами ФЗ о прокуратуре, так и специальными нормами, предусмотренными в ст. 21 ФЗ об ОРД.

В соответствии со ст. 29 ФЗ о прокуратуре предметом надзора за исполнением законов оперативно-розыскными органами является соблюдение прав и свобод человека и гражданина, установленного порядка разрешения заявлений и сообщений о совершенных и готовящихся преступлениях, выполнения ОРМ и проведения расследования, а также законность решений, принимаемых оперативно.

Согласно приказу Генерального прокурора РФ от 25 апреля 2000 г. № 56 «Об организации надзора за исполнением Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» Приказ Генпрокуратуры РФ «Об организации надзора за исполнением Федерального закона «Об оперативно розыскной деятельности» от 25.04.2000 № 56 СПС Гарант. предметом прокурорского надзора за ОРД является обеспечение: гарантий соблюдения прав человека и гражданина на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну; неприкосновенности жилища и тайны корреспонденции; установленного порядка разрешения заявлений и сообщений о совершенных и готовящихся преступлениях; законности выполнения ОРМ, а также соответствия закону решений, принимаемых оперативно-розыскным органом.

Работа прокурора по надзору за соблюдением установленного порядка разрешения оперативно-розыскным органом заявлений и сообщений о совершенных преступлениях не входит в предмет прокурорского надзора за ОРД, поскольку порядок регистрации заявлений, сообщений о преступлениях, основания и порядок принятия по ним решения регламентированы не ФЗ об ОРД, а УПК.

Соблюдение прав и свобод человека и гражданина как важнейший элемент предмета прокурорского надзора за исполнением законов оперативно-розыскными органами характеризуется обеспечением права на получение информации указанными в законе заинтересованными лицами о проводившихся в отношении их ОРМ, сопряженных с возможностью нарушения их прав и свобод.

В этой связи основанием для надзора за соблюдением прав и свобод человека и гражданина являются заявления, жалобы и иные сообщения о нарушении прав и свобод человека и гражданина (см. ст. 27 ФЗ о прокуратуре). Это же вытекает из ч. 3 ст. 5 ФЗ об ОРД, где прямо отмечается, что лицо, полагающее, что действия оперативно-розыскного органа привели к нарушению его прав и свобод, вправе обжаловать эти действия в вышестоящий орган, осуществляющий ОРД, прокурору или в суд.

Предметом надзора за исполнением законов оперативно-розыскными органами и их должностными лицами являются соблюдение ими Конституции РФ и исполнение законов, действующих на территории РФ, а также соответствие законам издаваемых ими правовых актов. Проверки исполнения законов проводятся на основании поступившей в органы прокуратуры информации о фактах нарушения законов, требующих принятия прокурором мер (ст. 21 ФЗ о прокуратуре).

В соответствии с ч. 2 ФЗ о прокуратуре при осуществлении надзора за исполнением законов органы прокуратуры не подменяют иные государственные органы. Соответственно этому предмет прокурорского надзора не может быть всеобъемлющим и, по сути, подменять ведомственный контроль за ОРД. Исходя из прямого предписания ФЗ о прокуратуре предметом надзора являются соблюдение Конституции РФ и исполнение законов, а также соответствие им издаваемых правовых актов. Соответственно, прокурор может проявлять свои надзорные полномочия только в правовом пространстве, определенном законами, но не ведомственными нормативными правовыми актами. Поэтому надзор за исполнением предписаний подзаконных актов (приказов, распоряжений, указаний, инструкций) на прокурора не возложен. Это сфера ведомственного контроля.

Вместе с тем обращение прокуроров к нормативным актам субъектов ОРД необходимо в тех случаях, когда ими определяется соответствие ведомственных нормативных правовых актов ФЗ, и оправданно в ситуации, когда без этого не представляется возможным дать оценку законности ОРМ. Это обусловлено и тем, что в статьях ФЗ об ОРД содержатся отсылочные нормы, которые предписывают конкретизировать положения закона в ведомственных нормативных правовых актах, определять механизмы его реализации. В частности это закреплено в ст. 8, 9 и 11 ФЗ об ОРД.

Поскольку содержание ОРМ, условия их проведения, компетенция должностных лиц, имеющих право санкционировать проведение отдельных ОРМ, основания принятия решений по их результатам регламентированы ведомственными нормативными правовыми актами, прокурор вправе проверить надлежащее исполнение положений этих актов.

Закрепленное в ст. 21 ФЗ об ОРД право прокурора требовать наряду с другими документами представления ведомственных нормативных актов, регламентирующих порядок проведения ОРМ, не определяет их в качестве предмета надзора, а рассматривает как средство, при помощи которого осуществляется познание и толкование отсылочных норм ФЗ об ОРД.

Соответствие ведомственным нормативным актам решений о производстве и прекращении оперативной проверки, заведении и прекращении дел оперативного учета, соблюдения и порядка продления сроков их ведения входит в предмет надзора только в том случае, если нарушение требований ведомственного нормативного правового акта влечет нарушение прав и свобод граждан, затрагивает интересы личности, общества и государства.

Одним из элементов предмета прокурорского надзора за ОРД является законность решений, принимаемых оперативно-розыскными органами. Решения в ОРД представляют собой правовые акты, влекущие наступление определенных правовых последствий, законность которых предопределяет законность ОРД в целом.

В числе решений оперативно-розыскных органов предметом внимания прокурора могут являться постановления о проведении ОРМ, решения об использовании результатов ОРД. При установлении фактов нарушения закона прокурором принимаются меры по их устранению.

При оценке законности принимаемых оперативно-розыскным органом решений об использовании результатов ОРД устанавливаются соответствие целям ОРД применения полученных в ее процессе данных, полнота и своевременность использования собранной информации.

Особое внимание обращается на законность и обоснованность постановлений оперативно-розыскных органов, на основе которых результаты ОРД представляются в органы дознания, следователю или в суд. Поскольку практика принятия решений, равно как и проведение ОРМ, в значительной мере формируется под влиянием ведомственных нормативных актов, оценка их соответствия закону также является прямой обязанностью прокурора.

По смыслу ФЗ о прокуратуре и прямому предписанию приказа Генпрокурора № 56 (п. 4) прокурорский надзор не вытекает из прав прокурора и не может быть безосновательным. Проверки законности проведения ОРМ и принимаемых при этом решений прокурор вправе осуществлять:

- по жалобам граждан и обращениям должностных лиц;

- по результатам изучения материалов уголовных дел о нераскрытых преступлениях или при поступлении информации о ненадлежащем реагировании на поручение органа дознания, следователя и суда по уголовным делам, находящимся в их производстве, а также в связи с ненадлежащим исполнением указаний уполномоченного прокурора;

- в плановом порядке, в том числе по указанию вышестоящего уполномоченного прокурора;

- в других случаях с учетом состояния законности в этой сфере деятельности и отсутствия положительных результатов по выявлению подготавливаемых, совершаемых или совершенных преступлений, при раскрытии преступлений, розыске обвиняемых или подозреваемых по уголовным делам и лиц, без вести пропавших. Генпрокуратура РФ обращает внимание уполномоченных прокуроров при проведении проверок:

- на законность и обоснованность решений о производстве или прекращении ОРМ, а также использования результатов ОРД;

- обязательность регистрации и заведения дел оперативного учета, законность постановки и снятия с оперативного учета лиц, в отношении которых проводятся ОРМ;

- соответствие ОРМ целям и задачам ОРД, а также недопустимость применения информационных систем и технических средств, наносящих ущерб жизни и здоровью людей и причиняющих вред окружающей среде;

- наличие полномочий улиц, осуществляющих ОРД;

- возможность осуществления только тех ОРМ, перечень которых определен ФЗ об ОРД;

- наличие оснований для проведения ОРМ, в том числе на проведение которых разрешение дано судом;

- соблюдение условий и порядка проведения ОРМ;

- своевременность уведомления судей органами, осуществляющими ОРД, о проведении без разрешения судьи в случаях, не терпящих отлагательства и могущих привести к совершению тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности государства, ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также права на неприкосновенность жилища;

- законность привлечения граждан к сотрудничеству на конфиденциальной основе и соблюдение принципа добровольного согласия с органами, осуществляющими ОРД.

В предмет прокурорского надзора за ОРД не входит проверка законности решения судьи по результатам рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища при проведении ОРМ, а также законности и обоснованности возбуждения оперативно-розыскным органом ходатайства о проведении ОРМ, связанных с ограничением конституционных прав граждан. Это связано с тем, что суд является не субъектом ОРД, а органом, принимающим окончательное решение (санкционирующим) проведение отдельных ОРМ.

Прокурор не вправе ограничивать обращения оперативно-розыскного органа в суд с ходатайством о разрешении на проведение ОРМ, поскольку только судья по результатам рассмотрения материалов разрешает проведение соответствующего ОРМ, которое ограничивает конституционные права граждан, либо отказывает в его проведении, о чем и выносит мотивированное постановление.

Прокурор не вправе принимать решения, ограничивающие (запрещающие) проведение ОРМ в случаях проведения ОРМ, требующих судебного решения до его получения или без такового, которые осуществляются в порядке, предусмотренном ст. 8 ФЗ об ОРД.

Сведения о конфидентах составляют государственную тайну и могут предоставляться соответствующим прокурорам только с письменного согласия указанных лиц.

Возможность надзора за законностью привлечения граждан к конфиденциальному сотрудничеству возникает при подаче ими заявлений о принуждении их к такой деятельности.

Сведения об организации, тактике, методах и средствах осуществления ОРД в предмет прокурорского надзора не входят (Указание Генеральной прокуратуры РФ от 29 июля 1996 г. № 44/15 и МВД России от 25 июля 1996 г. № 1/12812 «О порядке представления органами внутренних дел материалов для осуществления прокурорского надзора за исполнением Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» Указание Генпрокуратуры РФ «О порядке предоставления органами внутренних дел материалов для осуществления прокурорского надзора за исполнением Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 29.07.1996 № 44/15, МВД РФ от 25.07.1996 № 1/12812 Сборник основных приказов и указаний Генерального прокурора РФ. - М., 1999.).

Из содержания ст. 21 ФЗ об ОРД следует, что правом надзора за ОРД наделены не все прокуроры, а только Генеральный прокурор РФ и прокуроры, на которых его приказом персонально возлагаются полномочия по осуществлению надзора за исполнением ФЗ об ОРД. Вместе с тем согласно приказу Генпрокурора от 25 апреля 2000 г. № 56 определить уполномоченных прокуроров, на которых возлагается непосредственное осуществление надзорных функций за ОРД, предлагается в аппарате Генеральной прокуратуры - заместителю Генерального прокурора, а в аппарате Главной военной прокуратуры РФ - заместителю Генерального прокурора РФ - Главному военному прокурору.

В Генеральной прокуратуре РФ правом прокурорского надзора за ОРД наделены заместители Генерального прокурора РФ, Главный военный прокурор и его заместители, начальники управлений и отделов и их заместители (старшие помощники и помощники), старшие прокуроры и прокуроры управлений (отделов) в соответствии с их функциональными обязанностями (п. 2 Указания Генерального прокурора РФ от 29 июля 1996 г. № 44/15 и министра внутренних дел РФ от 25 июля 1996 г. № 1/12812).

Прокуроры субъектов РФ и приравненные к ним транспортные, военные прокуроры и прокуроры иных специализированных прокуратур несут персональную ответственность за организацию надзора. Указанные прокуроры своими приказами назначают уполномоченных для осуществления надзора за ОРД прокуроров из числа сотрудников аппарата соответствующей прокуратуры и нижестоящих прокуратур.

Копия приказа с перечнем уполномоченных прокуроров и лиц, ответственных за ведение делопроизводства по документам ОРД, или выписка из него направляется для сведения руководителям оперативно розыскных органов.

По требованию уполномоченных прокуроров руководители оперативно-розыскных органов представляют им оперативно-служебные документы, включающие дела оперативного учета, материалы о проведении ОРМ с использованием оперативно-технических средств, а также учетно-регистрационную документацию и ведомственные нормативные правовые акты, регламентирующие порядок проведения ОРМ.

Уполномоченный прокурор в ходе проведения проверок, а также при восстановлении нарушенных прав и свобод граждан и устранении иных нарушений закона, допущенных должностными лицами оперативно розыскного органа, вправе знакомиться с подлинными оперативно служебными документами.

В свою очередь, руководители оперативно-розыскного органа обязаны предоставлять уполномоченным прокурорам по их требованию подлинные оперативно-служебные документы, послужившие основанием для заведения дела оперативного учета, а также проведения ОРМ и их учета .

ФЗ об ОРД не содержит различий в порядке представления документации уполномоченному прокурору применительно к различным субъектам ОРД. Вместе с тем такие различия определены приказом Генпрокурора № 56, который закрепляет, что оперативно-служебные документы об осуществлении контрразведывательной деятельности органами ФСБ и Службой внешней разведки России прокурор вправе истребовать только в случаях проведения проверок в порядке надзора по поступившим в прокуратуру материалам, информации и обращениям граждан, свидетельствующим о нарушениях этими органами законодательства РФ.

В ходе надзорных мероприятий в органах внешней разведки Минобороны РФ прокурор вправе изучать только те оперативно-служебные документы, которые заведены в связи с обеспечением собственной безопасности указанных органов.

Незаконный отказ в представлении прокурору документов в зависимости от обстоятельств может рассматриваться как невыполнение требований прокурора или воспрепятствование его законной деятельности. Прокурор в этих случаях при наличии оснований вправе принимать меры для привлечения виновных должностных лиц в установленном законом порядке к ответственности, в том числе и уголовной.

Защиту от разглашения сведений, содержащихся в представленных документах и материалах об ОРД поднадзорных органов, обязаны обеспечить руководители прокуратуры.

Персональная ответственность за несоблюдение установленных ограничений по ознакомлению со сведениями, составляющими государственную тайну, возлагается на уполномоченных прокуроров.

В целях обеспечения защиты сведений, содержащихся в представленных прокурорам документах и материалах, в каждой прокуратуре определяются лица, на которых возлагается обязанность ведения делопроизводства по документам ОРД.

Уполномоченным прокурорам, а также лицам, на которых возложено ведение делопроизводства по документам ОРД, оформляется допуск для работы с документами, составляющими гостайну.

Прокурор в соответствии с ФЗ о прокуратуре имеет самые широкие полномочия по надзору за исполнением законов в ОРД.

Например, прокурор наделен правом требовать от руководителей и других должностных лиц оперативно-розыскного органа проведения проверок либо ревизий деятельности соответствующих оперативно розыскных органов. Причем в соответствии со ст. 22 ФЗ о прокуратуре должностные лица оперативно-розыскного органа обязаны приступить к выполнению такого требования незамедлительно.

Прокурор вправе требовать привлечения лиц, осуществляющих ОРД, к материальной или дисциплинарной ответственности. В этих целях прокурор вносит представление оперативно-розыскному органу.

Прокурор вправе предостеречь соответствующее должностное лицо оперативно-розыскной орган о недопустимости нарушения закона.

Прокурор вправе возбудить уголовное дело при наличии предусмотренных законом оснований о совершении лицами, осуществляющими ОРД, преступления.

Однако при использовании общих полномочий должна учитываться специфика надзора в сфере ОРД.

Например, к числу таких общих полномочий относится право прокурора беспрепятственно входить на территории и в помещения государственных органов, за исполнением законов в деятельности которых он осуществляет надзор. Однако при этом следует учитывать сущность понятий «территория» и «помещение», используемых в такой специфической сфере, какой является ОРД.

Основания судебного контроля за ОРД и порядок его осуществления при проведении ОРМ закреплены в ст. 5, 8, 9 и 12 ФЗ об ОРД. Почему данный вид называется «судебным контролем»?

Во-первых, между контролирующим органом (судом) и подконтрольным объектом существуют отношения подчиненности, поскольку решение суда является обязательным для оперативно-розыскных органов.

Во-вторых, объектом контроля является как законность, так и целесообразность деятельности контролируемого, когда контролирующий (суд) вправе вмешиваться в текущую оперативно-розыскную деятельность контролируемого с целью проверки целесообразности ограничения прав и свобод граждан.

В-третьих, суд наделяется правом отменять решения контролируемого.

В-четвертых, в соответствующих случаях суд вправе способствовать применению меры дисциплинарного воздействия к контролируемому за допущенные нарушения.

ФЗ об ОРД определяет ряд ОРМ, ограничивающих указанные права, а следовательно, на их проведение необходимо судебное решение (ст. 8). В ст. 9 ФЗ об ОРД законодатель определяет процедурный вопрос получения судебного решения, порядок представления материалов, являющихся основанием для судебного решения, закрепляет определенные ограничения при представлении таких материалов, действия субъектов ОРД в случае отказа в положительном решении вопроса о проведении ОРМ. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности.

Такое рассмотрение материалов не является судебным разбирательством и подготовительными действиями к судебному заседанию. В данных правоотношениях еще нет сторон, что характерно для уголовного процесса. В процедуре, в которой испрашивается судебное разрешение на проведение ОРМ, объект мероприятия (проверяемое лицо) не является участником процесса и знать о нем не должен.

Предусмотренная в рассматриваемой норме процедура судебного рассмотрения и соответствующая процессуальная мера (санкция судьи) связаны с решением задач уголовно-правового характера. Наделение суда полномочием по осуществлению такой процедуры независимого одобрения ОРМ, связанных с ограничениями конституционных прав граждан, создает дополнительную гарантию их защиты (п. 6 Определения Конституционного Суда РФ от 14 июля 1998 г. № 86-0 по делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» по жалобе гражданки И. Г. Черновой Определение Конституционного Суда РФ «По делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» по жалобе гражданки И.Г. Черновой» от 14.07.1998 № 86-О СЗ РФ от 24.08.1998, № 34, ст. 4368.).

Законодатель определяет сферу компетенции суда и обязательность судебного решения применительно к рассмотрению материалов об ограничении конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых только по сетям электрической и почтовой связи, и на неприкосновенность жилища при проведении ОРМ. Чувилев А.А.

Проведение таких ОРМ применительно к неофициальной переписке, телефонным переговорам, почтовым, телеграфным или иным сообщениям в случае их передачи не по сетям электрической и почтовой связи не требует судебного решения на их проведение. В частности, это может относиться к переписке посредством использования тайников, услуг частных лиц для передачи письменной информации, использования устройств для перемещения письменных текстов от одного лица к другому, общения посредством радиостанций или внутрипроизводственных, технологических или выделенных сетей связи, не имеющих выхода на сеть связи общего пользования либо организованных между отдельными лицами, и др.

Это связано с тем, что тайна связи рассматривается как тайна переписки, почтовых, телеграфных и иных сообщений, входящих в сферу деятельности операторов почтовой связи, не подлежащая разглашению без согласия пользователя услуг почтовой связи (ст. 2 ФЗ «О почтовой связи» Федеральный закон «О почтовой связи» от 17.07.1999 № 176-ФЗ (ред. от 22.08.2004) СЗ РФ от 19.07.1999, № 29, ст. 3697, СЗ РФ от 30.08.2004, № 35, ст. 3607.)

Если услуга связи не опосредована сферой деятельности операторов почтовой связи, то и соответствующая передача информации не образует такой услуги и, по мысли законодателя, не образует тайны связи и, соответственно, ее нарушения в целом или применительно к отдельным видам.

Рассмотрение материалов об ограничении указанных конституционных прав граждан при проведении ОРМ осуществляется судом, как правило, по месту проведения таких ОРМ или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении.

К числу судов, которым рекомендовано принимать к своему рассмотрению материалы, подтверждающие необходимость ограничения права гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, отнесены верховные суды республик, краевые, областные суды, Московский и Санкт-Петербургский городские суды, суды автономной области и автономных округов, военные суды округов, групп войск, флотов и видов Вооруженных Сил РФ.

Районные (городские) народные суды, военные суды армий, флотилий, соединений и гарнизонов не могут отказать в рассмотрении таких материалов в случае представления их в эти суды (см. п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 декабря 1993 г. № 13 «О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Конституции Российской Федерации» Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Конституции Российской Федерации» от 24.12.1993 № 13 Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1994 - № 3.).

Порядок рассмотрения материалов указанными судами определяется в зависимости от того, впервые ли рассматривается материал об ограничении конституционных прав граждан при проведении ОРМ или после отказа судьей в проведении ОРМ.

Первичное рассмотрение материалов представляется на рассмотрение судов районного (городского) звена и приравненных к ним судов по месту проведения таких мероприятий или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении. Однако это не исключает и первичного обращения в вышестоящие суды.

Следует отметить, что территориальность действия вышестоящих судов (областных, краевых и др.) гораздо шире; соответственно, такие суды могут рассматриваться и как суды по месту нахождения ходатайствующего органа, и как суда по месту проведения ОРМ. В частности, областной суд, рассматривавший представленные материалы на ПТП и давший судебную санкцию, был признан судом по месту проведения ОРМ и судом по месту нахождения ходатайствующего органа (п. 6 Определения Конституционного Суда РФ от 14 июля 1998 г. № 86-0).

На возможность обращения в вышестоящие суды, а также на избирательность рассмотрения материалов судами районного (городского) звена указывает фраза законодателя, что рассмотрение материалов осуществляется, как правило, по месту проведения таких мероприятий или по месту нахождения соответствующего органа.

Это связано с тем, что место проведения ОРМ может не совпадать с территориальностью расположения оперативно-розыскного органа, когда ОРМ проводятся на основании запросов других оперативно-розыскных органов, но не наделенных правом проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, либо когда ходатайствующий о проведении ОРМ орган расположен на значительном удалении (в других населенном пун-кте, крае, области, республике) от места проведения ОРМ, либо когда уполномоченный судья отсутствует по месту проведения ОРМ или нахождения соответствующего органа.

Право рассмотрения указанных материалов законодатель представляет уполномоченному на то судье.

Положение об «уполномоченном судье» не означает, что рассматривать соответствующие материалы может только тот судья, который имеет специальный допуск к сведениям, составляющим государственную тайну, оформленный в соответствии с требованиями Закона РФ о гостайне. Закон РФ «О государственной тайне» от 21.07.1993 № 5485-1 (ред. от 22.08.2004) СЗ РФ от 13.10.1997, № 41, стр. 8220-8235, СЗ РФ от 30.08.2004, № 35, ст. 3607. Положение ст. 9 ФЗ об ОРД об уполномоченном судье, означавшее необходимость распространения на него требований Закона РФ о гостайне как условия допуска к сведениям, составляющим государственную тайну, более не действует и не может применяться судами, другими органами и должностными лицами (п. 6 Определения Конституционного Суда РФ от 14 июля 1998 г. № 86-0). На судей распространяется действие ст. 21.1 Закона РФ о гостайне, согласно которой судьи на период исполнения ими своих полномочий допускаются к сведениям, составляющим государственную тайну, без проведения проверочных мероприятий, предусмотренных ст. 21 Закона РФ о гостайне.