43. Социальное государство: генезис, понятие, цели, принципы

XX век внес в историю развития государств новый тип - социальное государство, пришедшее на смену так называемому "либеральному государству" или "государству - ночному сторожу". С семидесятых годов XIX в. подобные взгляды постепенно были признаны устаревшими, не отвечающими реалиям и потребностям жизни общества; и в мировоззрении людей и в политике государства с большим трудом, постепенно, но укреплялась идея социального государства как инструмента заботы о личности, защиты и обеспечения ее прав и интересов.Термин "социальное государство" достаточно широко употреблялся уже в трудах дореволюционных российских теоретиков права, причем существенных различий между социальным и социалистическим государством в то время не проводилось. В законодательстве идеи социального государства стали закрепляться вначале в актах рабочего законодательства, в рамках которого стала формироваться система социального страхования. Затем в конституциях отдельных государств (РСФСР, Веймарская Германия, Мексиканские Соединенные Штаты) в 20-е гг. XX в. были закреплены социальные права граждан и идея об ответственности государства за социальное благополучие нации в целом и каждого гражданина в отдельности. Лишь в 1949 г. в Основном законе Федеративной Республики Германия был закреплен принцип социального государства. Сегодня в конституциях России, Португалии, Румынии, Болгарии, Литвы, Казахстана, Марокко и других государств при характеристике основ государственного устройства используется термин "социальное государство".

Социальное государство можно рассматривать как достигнутое состояние, факт государственной жизни общества либо как идею, к которой государство должно стремиться, но которая, как и идея правового государства, пока окончательно не реализована. В первом случае социальное государство, несомненно, есть исторический тип государства, отличающийся от иных приоритетом социальной функции государства, особой ролью государства в экономике.

Одной из черт современного государства является повышенная забота о социально незащищенных категориях граждан: детях, инвалидах, престарелых, безработных. В их интересах устанавливаются государственные пособия и субсидии, пенсии и дотации. В свою очередь, проблема поддержки социально незащищенных категорий населения непосредственно связана с участием государства в управлении экономикой страны. Его участие в перераспределении экономических благ - это черта, характерная и для социального, и для социалистического государства. В современных обществах такое перераспределение не приводит к нарушению прав и свобод граждан и позволяет считать современные западные государства не только социальными, но и правовыми. Однако история показывает на примере тоталитарных режимов, что игнорирование требований связанности государства правом при активной патерналистской политике по отношению к большей части населения приводит к весьма негативным явлениям, не позволяющим считать данные государства истинно правовыми.

В основе социального государства лежит идея о том, что именно государство ответственно за создание таких условий жизни, при которых каждому человеку была бы гарантирована доступность элементарных благ, что можно рассматривать как создание равных стартовых возможностей (вернее, выравнивание этих возможностей). Социальным следует называть то государство, одним из приоритетных направлений деятельности которого является создание условия для реализации социальных прав граждан, закрепленных в национальном законодательстве и соответствующих мировым стандартам в этой области. Становление социального государства -- длительный процесс, очень сложный и противоречивый. Удерживать его в определенных правовых границах, не ущемляя свободы одних и не снимая ответственности за свою судьбу с других, помогают уже сформировавшиеся и вошедшие в реальную практику принципы правового государства. На их основе возможна дальнейшая гуманизация государства и общества. Процесс развития социального государства -- это не однолинейное поступательное движение к поставленной цели -- обеспечению достойного уровня жизни граждан. Это сложное и противоречивое развитие социальной политики, в котором есть свои успехи и неудачи, взлеты и падения. На уровень социальности государства немалое внимание оказывают политическая ориентация правительства (социал-демократы, консерваторы), соотношение сил политических элит обществ. На основе вышеизложенного можно сделать вывод, что основные принципы социального государства -- достоинство человека, справедливость, ответственность, преодоление фактического неравенства с целью устранения резких расхождений материальных статусов индивидов. Путь к реализации этих принципов, как уже отмечалось, длительный, а по сути дела -- нескончаемый. И. Новгородцев писал, что, возлагая на себя "благородную миссию общественного служения", государство встречается с необходимостью реформ, которые "лишь частью осуществимы или осуществимы лишь в отдаленном будущем и, вообще говоря, необозримы в своем дальнейшем развитии и осложнении". Причины этих сложностей не только в степени развитости экономики, но и в вечном противостоянии принципов свободы и равенства. Полная гармонизация этих принципов практически невозможна. Условие их осуществления -- строго сбалансированное ограничение свободы экономической деятельности (преимущественно экономическими, а не юридическими методами) и стремление к постоянному повышению жизненного уровня людей, понимание недостижимости абсолютного фактического равенства. Последнее является следствием различий людей -- их способностей, талантов, инициативности, трудолюбия, физического и психического состояния. Поэтому цель социального государства -- не устранение фактического неравенства, а "выравнивание неравенств", устранение резкого различия в имущественном положении, повышение социального статуса индивида для обеспечения всем членам общества достойного уровня жизни. Конституция Российской Федерации в ст. 7 закрепляет принцип социального государства: "Российская Федерация -- социальное государство, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека".

Оценка реалий жизни нашего общества дает основание для вывода о том, что приведенное выше положение Конституции можно расценивать лишь как программную установку, поскольку в нынешних условиях государство не имеет ни долговременной социальной политики, ни стабильной экономики, ни ориентации на принципы права, без которых невозможно осуществление социальной функции.

Однако развитие социальной государственности -- единственно возможный путь для свободного общества, которым хочет стать Россия. Поэтому важно обратить внимание на причины неблагополучия с осуществлением социальных аспектов государственности и попытаться определить способы их преодоления.

Концепция социальной политики, основанной на праве и обеспечивающей постепенное устранение резких социальных неравенств, справедливость и нравственность, -- важный аспект модели нового общества, которое должно быть сформировано в России.

Только в русле осуществления такой концепции возможно создание условий реального обеспечения социальных, экономических и культурных прав индивидов, их участия в политических преобразованиях России, формировании демократического правового общества.

45. Социальные нормы догосударственного периода

Социальные нормы, как отмечалось, были направлены на обеспечение присваивающей экономики, гармоничного существования и воспроизводства конкретных общин в природной среде. Так, одним из важных факторов такого существования было закрепление той или иной территории, на которой они перемещались, за соответствующей группой, кланом. Однако, если какая-либо другая, как правило, родственная группа в силу природных условий не могла пользоваться своей территорией (например, пересыхали источники), то ей представлялась возможность жить и на территории другой группы. В социальных нормах закреплялась и тотемная система (тотем -- идеализированное существо -- покровитель отдельного члена группы или всей группы, как правило, вид животного или растения, которых нельзя убивать и употреблять в пищу). Эта система выполняла функции экологического регулятора, была, как упоминалось, своеобразной «Красной книгой». Важнейшим вопросом существования человечества является его воспроизводство как биологического вида. Для воспроизводства конкретных групп, кланов необходимо было наличие в них определенного количества женщин, детей. Социальные нормы регулировали в этой связи брачно-семейные отношения, способы приобретения женщин в других группах, в том числе в некоторых ситуациях и их похищение. Словом, по содержанию нормы первобытного общества обеспечивали социализацию жизни общин, кланов, групп, экологическое состояние и ряд других необходимых условий жизнедеятельности присваивающих обществ.

Можно выделить три основных способа -- запреты, дозволения и позитивное обязывание (в зачаточной форме). Запреты существовали главным образом в виде табу, т. е. в виде подкрепленной религиозными верованиями недопустимости совершать те или иные поступки. Например, недопустимость браков между кровными родственниками. Люди очень давно догадались о биологическом, а следовательно и социальном вреде кровнородственных связей и запрещали их под страхом тягчайших наказаний уже на самых древних этапах своего существования. Эти запреты инцестов (кровнородственных браков) «работали» на нормальное воспроизводство общин, кланов, других групп. Вместе с тем следует предостеречь от гиперболизации запретов инцестов как основной предпосылки происхождения права -- такие взгляды неожиданно появились в работах некоторых отечественных философов и были затем подхвачены (а как же -- новый взгляд!) в работах и ряда теоретиков права. Дело в том, что вред инцестов стихийно, а затем сознательно человечество действительно осознало уже в глубокой древности, десятки тысяч лет назад. Но право появилось лишь относительно недавно, на рубеже IV-111 тыс.до н.э. Кроме того, известно, что существовали и правила, но уже в раннеклассовых обществах, прямо предписывающие инцесты -- например, в государстве инков (инка вступал в брак с сестрой). По-видимому, в этих правилах-исключениях реализовывалась идея сосредоточения и сохранения государственной власти в руках одного семейства.

Дозволения (или разрешения) также определяли поведение человека или объединений людей в присваивающей экономике, указывая например, на виды животных и время охоты на них, на виды растений и сроки их сбора, а также их плодов, выкапывания корней, на пользование той или иной территорией, источниками воды, на допустимость добрачных половых связей (в некоторых обществах) и т. д. Дозволялось также охотиться и собирать пищу на отведенных участках; отдавать для распределения среди членов общины и для подарков членам других общин туши больших животных; распределять туши самим добытчикам согласно установленному порядку; участвовать в коллективных акциях мщения за вред, причиненный члену общины. Запрещалось нарушать разделение функций в общине между мужчинами и женщинами, взрослыми и детьми; запрещались убийства: телесные повреждения; каннибализм; кровосмешение; колдовство (им могли заниматься лишь специальные лица -- колдуны); запрещалось похищение женщин и детей; недозволенное применение оружия на стоянках; воровство; нарушение правил супружеского союза, в том числе эквивалентности между общинами при обмене женщинами для брака; систематическая ложь; нарушение супружеской верности; соблазнение чужих жен и т. п.

Позитивное обязывание имело своей целью организовать необходимое поведение в процессах приготовления пищи, строительства жилищ, разжигания костров и поддержания огня, изготовления орудий, средств передвижения, например лодок. Однако все эти способы регулирования не были направлены на изменение природных условий, на выделение человека из природы, а обеспечивали лишь наиболее эффективные формы присвоения предметов природы и их переработки, их приспособления для удовлетворения потребностей человека. Социальные нормы присваивающей экономики находили свое выражения в мифологических системах, в традициях, обычаях, ритуалах, обрядах и иных формах.

46. Признаки права,(отличающие его от первобытных социальных норм)

Признаки права - это совокупность основных черт права, придающих ему характер специфической системы нормативного регулирования. Праву присущи такие признаки, как: 1) системность, означающая, что право есть упорядоченная, внутренне согласованная система норм. Вследствие присущей праву системности оно представляет целостные образования, дифференцированные на специфические группы норм. Таким образом обеспечивается закрепление и охрана регулируемых отношений; 2) право есть мера, масштаб свободы и поведения человека. В указанном аспекте право отражает: а) меру полноты (объема), доступности, реальности прав, свобод личности, возможностей для ее инициативного поведения; б) меру допустимых ограничений свобод человека. 3) нормативность права - означающая, что правовому регулированию подлежат те отношения и действия людей, которые в данных условиях типичны, наиболее устойчивы, характеризуются повторяемостью и всеобщностью. Нормативность означает, что право представлено нормами - правилами поведения, определяющими права и обязанности участников регулируемых отношений, их ответственность; 4) государственная обеспеченность, означающая, что создание, реализация, охрана права неразрывно связана с государственной деятельностью. Государство есть та социальная сила, без которой действие права оказалось бы невозможным; общеобязательность права, означающая, что правовые установления обязательны для всех, кому они адресованы, они действуют, не ограничиваясь кругом лиц, во времени и в пространстве; 5) формальная определенность - означающая, что принципы и предписания права характеризуются определенностью, т.е. всегда содержат определенное указание относительно границ правомерности поведения их адресатов и находят закрепление в том или ином источнике права (законе, договоре нормативного содержания и т.д.); 6)право есть реально действующая система нормативной регуляции. Право существует, напоминает о себе постольку, поскольку оно действует, т.е. отображается в сознании, психике людей, осуществляется в их практических действиях; 7) право не тождественно закону. Законодательство выступает одной из форм выражения права. Закон (иной нормативный акт государства), не отвечающий идеям права, его природе, ценностям и приоритетам личности, может в установленном порядке признаваться недействительным и, следовательно, в этом случае правом не является.

47. Генезис права в западной и восточной традициях

Ученые правоведы, такие как: Алексеев С.С.[1], Пиголкин А.С.[2], Манов Г.Н.[3] выделяют два пути возникновения права: восточный и западный.

Восточный путь происхождения права был обусловлен необходимостью вести масштабные ирригационные работы, низкой орудийной развитостью. Первоначально возникли должности управляющих резервными пищевыми фондами, управляющих распределением продуктов, но со временем они обособились в особую группу управленцев. Социальная дифференциация в восточном обществе происходила на основе политического неравенства (функциональная система) - положения личности в системе власти. Экономика основана на государственной и общественной форме собственности, частная собственность не играет значимой роли. Это характерно для тех стран, в которых господствующее положение занимала государственная собственность. Основной источник (способ фиксирования правовых норм) - сборники нравственно-религиозных положений. Нормы носят казуальный характер и дополняются в случае необходимости другими обычаями или установлениями монарха.

Западный путь происхождения права присущ странам, где явно доминировала частная собственность, которая устанавливала равенство собственников, нормы отличаются более высокой степенью формализованности и определённости. Очень хорошо развито гражданское право.

Право возникает в результате имущественного неравенства, появления частной собственности и раскола общества на классы. Земля, главным образом, находится в частной собственности. Идёт постоянная борьба имущих и неимущих. Наиболее богатые занимают и наиболее высокие должности в государственном аппарате. Афины - классический пример такого пути возникновения права. Спарта - это государство отличается от афинского тем, что основную массу населения составляли захваченные спартанцами племена.

Рим - здесь складывается похожая ситуация, но в процесс становления и формирования права активно вмешивается третья сила - плебс.

48. Сущность права (как основная проблема теории государства и права)

Вопрос о том, что есть право, в чем его сущность, традиционно рассматривается в теоретической юриспруденции в качестве основного. Но, как было отмечено, с течением времени понятие права менялось. Так, для Аристотеля право - это политическая справедливость, для средневековых ученых - божественное установление, для Ж.Ж. Руссо - общая воля, Р. Иеринга - защищенный интерес, Л. Петражицкого - императивно-атрибутивные эмоции, для представителей юридического позитивизма право есть веление, приказ государства и т.д. Многозначность определений права, неутихающие споры о его существе привели некоторых исследователей к пессимистическому выводу, что сущность права познать нельзя. Очевидно поэтому, поправляя И. Канта, который сетовал, что юристы столетиями ищут определение права, русский теоретик права Н.Н. Алексеев заметил: «Юристы никогда не найдут определение права, как естествоиспытатели не ответят на вопрос, что такое природа вообще».

Действительно, мы уже убедились, что проблема правопонимания в достаточной мере сложна. Ведь в праве находят выражение самые разнообразные отношения и интересы людей, оно имеет различные формы проявления в зависимости от характера экономического развития общества, его социальной структуры, уровня культуры, исторических традиций. Право напрямую связано с природой человека, его жизнедеятельностью, оно непосредственным образом вторгается в сферу поведения и поступков человека, дозирует объем его свободы, воздействует на характер и способы удовлетворения различных потребностей как отдельными индивидами, так и общностями людей. Итак, какова же природа права, в чем, иначе говоря, заключена его сущность? Известно, что сущностью любого предмета, явления философия считает совокупность наиболее важных, решающих, устойчивых свойств и отношений, составляющих их основу, проявляющих природу и выражающих самые необходимые, внутренне глубинные связи и отношения предмета, явления, которыми определяются все их остальные свойства и признаки. Сущность права - это главная, внутренняя, относительно устойчивая качественная основа права, которая отражает ее истинную природу и назначение в обществе.

Регулятивная природа права определяется тем, что оно отличается волевым характером. В истории правовой мысли это обстоятельство подмечено уже давно. Так, уже Гуго Гроций отмечал, что «право имеет своим источником волю». Эта конструктивная мысль поддерживается и в современной юридической литературе. Если учесть, что в понимании психологов воля есть сознательная целеустремленность, активность человека, проявляющаяся в действиях, то можно заключить, что признание волевого характера права позволяет наиболее точно отобразить социально-психологический механизм действия права. Принципиально важным в этой связи является уяснение того, чья воля находит выражение в праве, интересы каких социальных групп и слоев населения оно защищает. Сущность права, таким образом, отражает основную, решающую его связь с социальной структурой и материальными производственными отношениями, социально-культурными условиями, приоритетами и ценностями человеческой личности. При анализе этого положения наблюдаются существенные расхождения в правовых учениях прошлого и современных теориях. Так, Томас Гоббс утверждал, что «право есть продукт воли тех, которые имели верховную власть над другими». Для марксизма характерно понимание права как возведенной в закон воли господствующего класса. В современной западной юридической литературе обоснована мысль о том, что «право есть свободное выражение воли индивидов». Менее заметным для правоведов, а между тем весьма примечательным по своему значению является высказанное уже в работах Ж.Ж. Руссо суждение о том, что право заключает в себе общую волю.

Категория «общая воля», следовательно, может быть признана первоосновой права, его сущностью. Такой подход позволяет более точно связать право с приоритетами и ценностями человеческой личности, ее интересами и потребностями. Надо лишь уточнить, что общая воля не есть механическое сложение (сумма) индивидуальных воль, как это считал Руссо. Общая воля есть результат их (индивидуальных воль) согласования, сочетания, результат достигнутого общественного компромисса различных специфических интересов.

Итак, сущность права - это обусловленная материальными и социально-культурными условиями жизнедеятельности общества, характером классов, социальных групп населения, отдельных индивидов общая воля как результат согласования, сочетания частных или специфических интересов, выраженная в законе либо иным способом признаваемая государством и выступающая вследствие этого общим (общесоциальным) масштабом, мерой (регулятором) поведения и деятельности людей.

49. Многообразие понятий права: причина и проблематика

Различные определения права, представляющие собой разные направления конкретизации смысла принципа правового равенства, выражают единую (и единственную) сущность права. Причем каждое из этих определений предполагает и другие определения в общесмысловом контексте принципа правового равенства. Отсюда и внутренняя смысловая равноценность таких внешне различных определений, как: право_; -- это формальное равенство, право -- это всеобщая и необходимая форма свободы в общественных отношениях людей, право -- это всеобщая справедливость и т. д. Ведь формальное равенство так же предполагает свободу и справедливость, как последние --- первое и друг друга. Эти определения права, через его объективные сущностные свойства выражают в целом природу, смысл и специфику права, фиксируют понимание права как самостоятельной сущности, отличной от других сущностей. Как эти объективные свойства права, так и характеризуемая ими сущность права относятся к определениям права в его различении с законом, т. е. не зависят от воли законодателя, исторически и логически предшествуют закону. К этим исходным сущностным определениям права (или к определениям сущности права) в процессе так называемой "позитивации" права, его выражения в виде закона, добавляется новое определение -- властная общеобязательность того, что официально признается и устанавливается как закон (позитивное право) в определенное время и в определенном социальном пространстве. Но закон (то, что устанавливается как "право") может как соответствовать, так и противоречить праву, быть (в целом или частично) формой официально-властного признания, нормативной конкретизации и защиты как права, так и иных (неправовых) требований, дозволений и запретов. Только как форма выражения права закон представляет собой правовое явление. Благодаря такому закону принцип правового равенства (и вместе с тем всеобщность равной меры свободы) получает государственно-властное, общеобязательное признание и защиту, приобретает законную силу. Лишь будучи формой выражения объективно обусловленных свойств права, закон становится правовым законом. Правовой закон это и есть право (со всеми его объективно необходимыми свойствами), получившее официальную форму признания, конкретизации и защиты, словом -- законную силу.

Основное различие между исходными определениями права, фиксирующими объективные свойства права, и этим дополнительным определением состоит в том, что объективные свойства права не зависят от воли законодателя, тогда как общеобязательность правового закона, подразумеваемая объективной природой права, зависит и от воли законодателя (от официально-властного опосредования между требованиями права и формой их конкретного законодательного выражения, от властных оценок и решений), и от ряда объективных условий (степени развитости социума, наличия условий, объективно необходимых для появления и действия правовых законов, и т. д.).

Применительно к праву в его совпадении с законом (т. е. к правовому закону, к позитивному праву, соответствующему принципу и требованиям права) все названные определения права (права в его различении с законом и права в его совпадении с законом) имеют субстанциальное значение, раскрывают различные моменты сущности правового закона и, следовательно, входят в его общее (и единое) понятие. Из сказанного ясно: в принципе возможны дефиниции понятия права в его различении с законом и дефиниции права в его совпадении с законом (т. е. дефиниции правового закона, позитивного права, соответствующего объективным требованиям права), но логически невозможно единое понятие (и соответствующая дефиниция) права в его различении с законом и антиправового (право-нарушающего) закона. Поэтому, говоря ниже об общем (и едином) понятии позитивного права и соответствующих дефинициях, мы везде имеем в виду правовой закон, т. е. позитивное право в его совпадении, но не в расхождении и противоречии с объективными свойствами и требованиями права. Здесь везде мы оперируем правовыми определениями и правовыми понятиями; подразумевающими объективную правовую природу и характер соответствующих феноменов.

С учетом этого можно сформулировать ряд соответствующих дефиниций. Так, позитивное право, соответствующее объективным требованиям права (закон в его совпадении с правом), можно определить (т. е. дать краткую дефиницию его общего понятия) как общеобязательное формальное равенство; как равную меру (или масштаб, форму, норму, принцип) свободы, обладающую законной силой; как справедливость, имеющую силу закона. В более развернутом виде (с учетом всех субстанциальных характеристик права) общее понятие такого позитивного права (правового закона) можно определить как общеобязательную форму равенства, свободы и справедливости. То же самое юридическое правопонимание на более привычном для легизма языке можно выразить как общеобязательную систему норм равенства, свободы и справедливости

50. Естественное и позитивное право

Основной тезис теории естественного права (Гроций, Гоббс, Чокк, Монтескье, Руссо и др.) заключается в том, что наряду с правовыми нормами, установленными государством, право включает в себя также естественное право. Последнее понимается как совокупность прав, которыми все люди обладают от природы в силу самого факта своего рождения: право на жизнь, свободу, равенство, частную собственность, право быть счастливым и т.д. Государство не может посягать на эти естественные и неотъемлемые права человека. Возникновение естественно-правовой теории связано с развитием революционной буржуазной идеологии в XVII--XVIII вв.

Естественно-правовая теория весьма наглядно демонстрирует ценностный подход к пониманию такого явления, как право. Однако в период борьбы буржуазии за власть, становления развития основных принципов буржуазной законности эта теория сыграла определенную прогрессивную роль. Не случайно в тех или иных модификациях она сохраняет свое значение и сегодня.

Согласно теории возрожденного естественного права (современная модификация естественно-правовой теории), то право, которое создается государством, является производным по отношению к высшему, естественному праву, вытекающему из человеческой природы.

Позитивное право, то есть нормы, установленные государством, признается правом только в том случае, если оно не противоречит естественному праву, то есть общечеловеческим принципам свободы, равенства, справедливости для всех людей. В рамках теории возрожденного естественного права выделяются два основных направления -- неотомистская теория права и "светские" концепции естественного права.

Неотомизм -- по существу, новейшая интерпретация средневекового учения Фомы Аквинского. Рассматривая вопрос о природе, сущности права, неотомистская теория пытается найти основные права в мировом порядке, согласующемся с религиозными догматами, вечным законом, высшим божественным разумом. Божественный закон призван устранять несовершенство человеческого, положительного закона, если он расходится с естественным правом. Сторонники неотомизма подчеркивают превосходство естественного права над правом человеческим, позитивным, то есть установленным государством. При этом они отмечают, что право частной собственности, хотя и имеет государственное происхождение, не противоречит естественному праву. "Светская" доктрина естественного права исходит из этической первоосновы права, из необходимости соответствия правовых установлении моральным требованиям естественного права, основанного на стандартах справедливого поведения. Для этой теории характерным является признание в качестве основы "правильного", "законного" права некоей естественной нормативной системы, не совпадающей с позитивным правом.

Позитивизм -- направление юриспруденции, которое, фетишизируя словесно-символическую форму существования права, фиксирует в основном лишь результаты правотворческой деятельности, отрывая тем самым нормативные установления от существующих правоотношений. Это учение основывается на анализе и оценке правовых норм с формальной точки зрения, то есть с точки зрения их внешней формы. Иными словами, акцент делается на формальной характеристике права. Не случайно поэтому позитивизм нередко остается на уровне описательной социологии.

Юридико-позитивистские концепции, воспринимающие право через его текстуальную форму и, по сути дела, отождествляющие право с его текстуальной формой, рассматривают право либо в качестве фактических результатов правоприменительной деятельности, либо в качестве нормативно-правовых текстов.

Действительно, текстуальная форма права -- необходимый его атрибут, однако полное отождествление права как сложнейшего социального феномена с текстуальностью как одним из признаков атрибутов права, думается, ошибочно. При этом положительным моментом здесь является внимание к позитивному содержанию правовых текстов.

Право есть нормативно закрепленная справедливость. В свою очередь, закон, не соответствующий справедливости, не есть право, а справедливый закон -- это правовой закон.

"Широкое" толкование права включает в его понятие не только нормы, но и правоотношения (нередко и правосознание, субъективные права граждан). Сторонники такого толкования исходят из различения права и закона. При этом подчеркивается, что норма права, взятая вне регулируемых общественных отношений, лишается своих регулятивных свойств, утрачивает свою сущность. Это не мешает, однако, рассматривать нормативность как важнейшее качество права. Речь идет не об отказе от понимания права как системы норм, а о поиске более емкого определения, которое должно охватить все богатство правовой материи. Нормы -- важнейший, но не единственный элемент права как сложного, единого, целостного явления. Нормы, если они действующие, не могут застыть в кодексах и предписаниях закона; они воплощаются в правоотношениях. Таким образом, право выражается двояко, в предписаниях закона и правоотношениях.

Приверженцы "широкой" концепции права понимают (и видят в этом его социальную ценность) право как систему норм свободы, которые объективно обусловлены, отражают идеалы равенства и справедливости и приобретают юридическую силу посредством их официального признания. Право формируется обществом, и законодатель формулирует лишь то, что уже сложилось (или складывается) в обществе. При этом важно, чтобы официальный закон был справедливым, то есть правовым. В правовом государстве должен господствовать правовой закон, отвечающий идеям демократии, свободы, справедливости и гуманности.

Следует подчеркнуть, что сторонники и той, и другой позиции

-- "широкого" и собственно нормативного понимания права -- сходятся в том, что определение права в качестве основного, главного элемента включает систему норм, установленных либо санкционированных и охраняемых государством.

Позитивное право действительно вырастает из общественного правосознания, в том числе и из имеющихся в обществе правовых идей и представлений, тех или иных устоявшихся жизненных правил и обычаев, но это отнюдь не означает, что следует признавать действующим юридическим правом все, что имеет правовое значение. Такое широкое понимание права под предлогом несводимости права к закону вольно или невольно допускает отход от законности, ослабляет роль и авторитет закона в обществе.

Новые идеи различения права и закона, признания правовых или нравственных, но обязательных для самого государства и его политики постулатов, от которых не должны отступать ни законодатели, ни сами законы демократического и правового государства, сейчас только начинают складываться в российском праве и правоведении. В этих правовых конституционных идеях отражены общечеловеческие идеи о сущности права как средстве общественного согласия, учета интересов всех социальных групп общества, принятые демократическими государствами современного мирового сообщества.

51. Историческая школа права

Историческая школа права, одно из течений в науке права 1-й половины 19 в. Было особенно влиятельно в Германии. В отличие от доктрины естественного права, являвшейся идеологическим оружием революционной буржуазии, историческая школа права выступала в защиту феодальных порядков, против преобразования существующих отношений с помощью нового законодательства. Важнейшим источником права был объявлен обычай, кодификация отвергалась, а право изображалось как результат постепенного развития «народного духа»; развитие права сравнивалось с развитием языка. Сторонники исторической школы права. Г. Гуго (1764--1844) и Ф. Ю. Штоль (1802--1855) оправдывали сохранение феодальных правовых институтов, выступали против кодификации права в Германии. В значительной мере позиции историческая школа права в Германии были проявлением националистической реакции на кодификацию права, проведенную во Франции и закрепившую завоевания буржуазной революции. Представители исторической школы права считали, что право в своем развитии проходит три стадии: стадию спонтанного, неосознанного возникновения норм обычного права в недрах народа через развитие «национального духа»; стадию права, излагаемого учеными юристами, совершенствующими позитивное право применительно к усложнившимся общественным отношениям; стадию кодифицированного права, представляющего объединение обычного права и права юристов. Законодательство может лишь дополнить, но не изменить действующее право.

Они считали, что в 19 в. выразителями национальных чувств в области права были юристы, желавшие применять римское право, поэтому главной задачей юриспруденции является изучение «чистого римского права» в целях более широкого его применения в Германии.

В этом смысле позиция историческая школа права в какой-то мере отвечала устремлениям развивавшейся немецкой буржуазии, т. к. римское право соответствовало потребностям капиталистического товарооборота.

В последующем историческая школа права. разделилась на два крыла: националистическое «германистов» и буржуазно-либеральное «пандектистов». Ряд положений историческая школа права, в особенности её учение о первенстве обычая перед законом, оказали влияние на формирование социалистического направления в буржуазной юриспруденции. Реакционно-националистические взгляды её представителей были широко использованы немецкими фашистами.

Основные идеи названной доктрины:

1) право - историческое явление, которое, как и язык, не устанавливается договором, не вводится по чьему-либо указанию, а возникает и развивается постепенно, стихийно;

2) право - это, прежде всего правовые обычаи (т.е. исторически сложившиеся правила поведения, влекущие за собой юридические последствия). Законы же производны от обычного права, которое произрастает из недр "национального духа", глубин "народного сознания";

3) представители этой теории, возникшей во времена феодализма, отрицали права человека, ибо в обычаях той сословной эпохи не могли найти отражения никакие "естественные" права человека.

Позитивные моменты: впервые было обращено внимание на культурно-исторические и национальные особенности права, на необходимость их учета в правотворческом процессе; справедливо подчеркивается естественность (эволюционность) развития права, т.е. тот факт, что законодатель не может творить нормы права по своему усмотрению; верно подмечено значение правовых обычаев как проверенных временем и стабильных правил поведения.

Негативные моменты: данная теория во время своего возникновения объективно выступила как негативная реакция на естественно-правовую доктрину, идеи Французской революции; как идеология феодализма - уже отживающего строя; ее представители переоценивали роль правовых обычаев в ущерб законодательству, между тем в новых экономических условиях обычаи уже не справлялись с властным полноценным упорядочением рыночных отношений.

52. Юридический позитивизм

Позитивизм юридический (лат. positivus -- положительный) -- направление в юриспруденции, сторонники которого ограничивают задачи юридической науки изучением позитивного права.

Возникновение юридического позитивизма относится к первой трети XIX в. и было связано с процессами утверждения промышленного капитализма в странах Западной Европы. Решающую роль при этом сыграли процессы формирования в наиболее развитых странах национального рынка, потребовавшие ликвидации пережитков средневекового партикуляризма, расширения сферы законодательного регулирования общественных связей и установления единого для всей страны правопорядка. На этой почве сложились ранние концепции юридического позитивизма (далее ЮП), для которых были характерны идеи верховенства закона как источника права, отождествление правовых норм с предписаниями государственной власти. ЮП пришел на смену доктринам естественного права, господствовавшим в правовой мысли Западной Европы XVII -- XVIII вв.

Начало теоретическому обоснованию ЮП положил английский юрист Джон Остин (1790--1859), последователь утилитаризма И. Бентама. Предметом юриспруденции, по Остину. является позитивное право. Остин не отрицал естественное право и оценочный подход к законам, действующим в государстве, но вывел эти проблемы за рамки юридической науки. Согласно его взглядам, существует несколько видов законов: а) божественные законы (данный термин представлялся ему более точным, чем естественное право); б) законы позитивной морали, основанные на мнениях (например, законы чести): в) позитивные законы, установленные политической властью. Эти законы, соответственно, изучают такие науки, как этика или деонтология (к ее ведению относятся вопросы критики позитивных законов с точки зрения божественного права), наука морали и юриспруденция. Задачу юридической науки Остин видел в том, чтобы построить систему взаимосвязанных правовых понятий -- источника права, юридической обязанности, правонарушения, санкции и т.д. -- путем анализа их содержания и логического объема.

Остин стремился отделить правоведение от смежных областей знания, исключить из юридической науки проблемы этико-философского порядка. Юриспруденция, писал он, «имеет дело с позитивными законами, или законами в строгом смысле слова, без рассмотрения того, хороши они или плохи». Впоследствии эти идеи широко использовались сторонниками ЮП, выступавшими за разграничение теории права и науки политики права как самостоятельных юридических дисциплин.

По учению Остина. позитивное право состоит из императивных велений или приказов суверенной государственной власти. Право есть «совокупность норм, установленных политическими верхами». Его источник -- воля суверена (в Англии суверенитет принадлежит королю, пэрам и электорату палаты общин). Как подчеркивал Остин. суверен не связан принятыми законами, так как в любой момент может их изменить -- в противном случае он не суверен. Ограничениями государственной власти в действительности служат божественное право и мораль. В концепции Остина были разработаны основы императивной теории права, согласно которой законы государства обращены исключительно к подвластным и не способны ограничить волю суверена. Международное право, по этой теории, содержит лишь нормы морали, поскольку в нем нет императивных предписаний.

Развитие ЮП в XX в. главным образом было связано с такими доктринами, как нормативизм и лингвистическая теория Г. Харта.

53. Нормативистская теория права

Политическое и правовое учение нормативизма своими корнями восходит к формально-догматической юриспруденции XIX в. Оно сложилось на основе методологии, выработанной в юридическом позитивизме, и представляет собой реакцию на распространение в современном западном правоведении социологических, психологических и новейших этико-философских концепций. Нормативистское учение, одним словом, является модификацией формально-догматической теории права, обновленной с учетом полемики между последователями юридического позитивизма и сторонниками иных методологических подходов.

Родоначальником и крупнейшим представителем нормативистской школы был австрийский юрист Ганс Кельзен. Под чистой теорией права Кельзен понимал доктрину, из которой устранены все элементы, чуждые юридической науке. Современные юристы, писал он, обращаются к проблемам социологии и психологии, этики и политической теории, пренебрегая изучением своего собственного предмета. Кельзен был убежден, что юридическая наука призвана заниматься не социальными предпосылками или нравственными основаниями правовых установлений, как доказывают приверженцы соответствующих концепций, а специфически юридическим (нормативным) содержанием права.

При обосновании этой позиции Кельзен опирался на философию неокантианства, сторонники которой разграничили две области теоретических знаний - науки о сущем и науки о должном. К первой группе наук, согласно взглядам Кельзена, относятся естественные науки, история, социология и другие дисциплины, изучающие явления природы и общественной жизни с точки зрения причинно-следственных связей. Вторую группу - науки о должном - образуют этика и юриспруденция, которые исследуют нормативно обусловленные отношения в обществе, механизмы и способы социальной регламентации поведения людей. В науках о сущем главным постулатом выступает принцип объективной причинности, в науках о должном - принцип вменения.

В соответствии с этим учением нормативисты призывали освободить юриспруденцию от исследовательских приемов, заимствованных из других областей познания. Как подчеркивал Кельзен, чистая теория "не отрицает того, что содержание любого позитивного юридического порядка, будь то право международное или национальное, обусловлено историческими, экономическими, моральными и политическими факторами, однако она стремится познать право с внутренней стороны, в его специфически нормативном значении".

Чистота теории права предполагает также исключение из нее идеологических оценок. Кельзен одним из первых поставил задачу деидеологизации правоведения, создания строго объективной науки о праве и государстве. Согласно его воззрениям подлинная наука носит релятивистский характер, так как признает возможность существования в обществе множества систем идеологии и отрицает превосходство какой-либо одной из них над другими. Чистая теория, - писал Кельзен, - стремится преодолеть идеологические тенденции и "описать право таким, каково оно есть, не занимаясь его оправданием или критикой".

Кельзен определяет право как совокупность норм, осуществляемых в принудительном порядке (данное определение в концепции используется для дифференциации права от других нормативных систем, таких, как религия и мораль).

По учению Кельзена, право - старше государства. Оно возникло еще в первобытную эпоху, когда общество, разрешив индивидам совершать акты принуждения (например, акты мести) в одних случаях и запретив - в других, установило монополию на применение силы в целях обеспечения коллективной безопасности. Впоследствии правовое сообщество перерастает в государство, где функции принуждения осуществляются централизованным путем, т.е. специально созданными органами власти. С образованием таких органов децентрализованные способы принуждения сохраняются лишь за рамками государства - в области международных отношений. Современное право Кельзен рассматривает как совокупность государственных правопорядков и децентрализованного международного права.

54. Психологическая теория права

Возникновение психологических концепций права было связано с процессом становления психологии как самостоятельной отрасли знаний. Оригинальную психологическую теорию права выдвинул Лее Иосифович Петражицкий. Петражицкий исходил из того, что право коренится в психике индивида. Юрист поступит ошибочно, утверждал он, если станет отыскивать правовой феномен "где-то в пространстве над или между людьми, в "социальной среде" и т.п., между тем как этот феномен происходит у него самого в голове, в его же психике, и только там". Интерпретация права с позиций психологии позволяет поставить юридическую науку на почву достоверных знаний, полученных путем самонаблюдения (методом интроспекции) либо наблюдений за поступками других лиц.

Источником права, по убеждению теоретика, выступают эмоции человека. Свою концепцию Петражицкий называл "эмоциональной теорией" и противопоставлял ее иным психологическим трактовкам права, исходившим из таких понятий, как воля или коллективные переживания в сознании индивидов.

Эмоции служат главным побудительным ("моторным") элементом психики. Именно они заставляют людей совершать поступки. Петражицкий различал два вида эмоций, определяющих отношения между людьми: моральные и правовые. Моральные эмоции являются односторонними и связаны с осознанием человеком своей обязанности, или долга. Нормы морали - это внутренние императивы. Правовые эмоции являются двусторонними, а возникающие из них правовые нормы носят атрибутивно-императивный характер.

Теория Петражицкого безгранично расширяла понятие права. Он считал правовыми любые эмоциональные переживания, связанные с представлениями о взаимных правах и обязанностях. Петражицкий допускал существование правовых отношений с неодушевленными предметами, животными и нереальными субъектами, такими, как Бог или дьявол. Его концепция явилась одной из первых попыток - теоретически во многом незрелой - проследить формирование юридических норм в правосознании.

Многочисленные правовые нормы, создаваемые индивидами, неизбежно вступают в противоречия друг с другом, указывал Петражицкий. На ранних этапах истории способом их обеспечения выступало самоуправство, т.е. защита нарушенного права самим индивидом или группой близких ему лиц. С развитием культуры правовая защита и репрессия упорядочиваются: возникает система фиксированных норм в форме обычаев и законов, появляются учреждения общественной власти (суд, органы исполнения наказаний и т.п.). Монополизируя функции принуждения, государственная власть способствует "определенности права".

Развитие обычаев и законодательства, вместе с тем, не вытесняет полностью индивидуальные правовые переживания. В современных государствах, утверждал Петражицкий, наряду с официально признанным правом существует множество систем интуитивного права, как, например, право зажиточных слоев, мещанское право, крестьянское, пролетарское, право преступных организаций. Психологическая теория в этом отношении приближалась к идеям правового плюрализма, однако право социальных классов и групп в ней было истолковано индивидуалистически. "Интуитивных прав столько, сколько индивидов", - подчеркивал Петражицкий.

Соотношение интуитивного и официального права в каждой стране зависит от уровня развития культуры, состояния народной психики. Россия является "царством интуитивного права по преимуществу". В ее состав входят народы, стоящие на разных ступенях развития, с множеством национальных правовых систем и религий. К тому же российское законодательство находится в неудовлетворительном состоянии, а его применение сплошь и рядом подменяется официальным действием интуитивно-правовых убеждений. Петражицкий ратовал за проведение в стране унификации позитивного права, создание полного свода российских законов. Передовое законодательство, по его словам, ускоряет развитие менее культурных слоев общества.

Одновременно Петражицкий подчеркивал недопустимость возведения интуитивного права, даже наиболее образованных социальных классов, в масштаб для оценки действующих законов. Реформы законодательства, как полагал он, необходимо проводить на основе научных знаний. В связи с этим им выдвигался проект создания особой научной дисциплины - политики права. С точки зрения Петражицкого, философия права распадается на две самостоятельные науки: теорию права и политику права. Теория права должна стать позитивной наукой, без каких-либо элементов идеализма и метафизики. Напротив, политика права как прикладная дисциплина призвана соединить позитивные знания о праве с общественным идеалом, т.е. представить научное решение проблемы, составлявшей содержание прежних естественно-правовых учений.

55. Социологический подход к пониманию права

Возникла в XVIII в. в рамках школы "свободного права". Ее сущность заключается в том, что нормы права, рассчитанные на свободную конкуренцию в условиях развития капитализма, перестали удовлетворять потребностям общества. По мнению представителей данной теории, право состоит из отдельных норм, которые устанавливают непосредственно судьи в процессе разрешения конкретных дел. При этом важная роль отводится их психическим и эмоциональным переживаниям.

В данном случае суды начинают трактовать законы и заниматься правотворчеством. Иными словами, суды и администраторы сами устанавливают право. Суть данного реалистического подхода сводится к тому, что в определенной степени проявляется недоверие к закону и законности.

Согласно социологическому подходу, закон - собрание во многом "волевых", но далеко не всегда обоснованных и справедливых норм вчерашнего дня. Следовательно, право надо искать не столько в юридических источниках, сколько в самой жизни, хотя и с учетом действующего законодательства. Главное - не "буква", а "дух" закона. Высшее благо - не формальная законность, а благо и справедливость. Важно знать не только закон, но и право.