Договор и его типы

Деление договоров на односторонние и двусторонние определенным образом связано со ст. 328 ГК, посвященной встречному исполнению. Указанная статья заменила собой ст. 177 ГК 64 («Исполнение взаимных обязанностей по договору»). Эта последняя предусматривала, что взаимные обязанности по договору должны исполняться одновременно, если из закона, договора, из существа обязательства не вытекает иного. Авторы комментария к этой статье единодушно ставили знак равенства между делением договоров на взаимные и не являющиеся таковыми, с одной стороны, а также на одно - и двусторонние - с другой.

Действующий Гражданский кодекс заменил признак «взаимности» «встречностью». Этот последний признак является более удачным, ибо совпадение во времени исполнения обеими сторонами на практике вообще встречается крайне редко. Едва ли не единственными являются случаи оплаты товаров, работ и услуг в магазине. Смысл «встречности», как справедливо подчеркивает В.В. Витрянский, состоит в том, что имеется в виду «такое исполнение, которое должно производиться одной из сторон лишь после того, когда другая сторона исполнила свое обязательство» . Таким образом, действующий Гражданский кодекс, заменив признак «взаимности» «встречностью», сохранил в своей основе содержание соответствующего понятия. Условия действия ст. 328 ГК выделены в ее п. 1. Он признает встречным исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной.

Рамки указанной статьи охватывают и ситуации, которые включались в ст, 177 ГК 64, а еще ранее - в ст. 139 ГК 22: в двустороннем договоре каждая из сторон вправе отказывать другой в удовлетворении до получения встречного удовлетворения, если из закона, договора или существа правоотношения не следует обязанность одной стороны исполнить свое обязательство раньше другой. Указанный общий принцип детализируется четырьмя нормами ст. 328 ГК:

а) при непредоставлении обязанным контрагентом обусловленного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, которые очевидно свидетельствуют о том, что исполнение не будет предоставлено в установленный срок, стороне дается право приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения, потребовав возмещения убытков;

б) при частичном неисполнении (исполнении не в полном объеме) сторона, обязанная предоставить встречное удовлетворение, может приостановить исполнение либо отказаться от исполнения только в части, которая соответствует тому, что не было предоставлено;

в) последствия, указанные в п. 2, наступают также при условии, если самое нарушение еще не произошло, но налицо обстоятельства, которые, очевидно, свидетельствуют о том, что исполнение не будет предоставлено в установленный срок;

г) если встречное исполнение все же было произведено, то сторона, которая поступила подобным образом (исполнила обязательство, несмотря на допущенное контрагентом нарушение), сохраняет право требовать встречного исполнения

Приведенные нормы ст. 328 действуют, если законом или договором не предусмотрено иное (п. 4 ст. 328 ГК). Типичный случай применения ст. 328 ГК содержится в п. 1 ст. 719 ГК, которая предоставила подрядчику право при определенных условиях не приступать к работе, а начатую работу приостановить. В примерный перечень оснований для этого оказались включенными: непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи; при этом особо выделено то обстоятельство, что все такие действия должны служить препятствием подрядчику для исполнения договора. Вслед за ст. 328 ГК в п. 1 ст. 719 ГК содержится указание на то, что не приступать к работе или, приступив, приостановить ее подрядчик вправе даже и тогда, когда возникли обстоятельства, очевидно свидетельствующие о том, что предусмотренные в договоре действия заказчик не сможет осуществить.

Особенность рассматриваемой ситуации состоит в том, что при ней неисполнение обязательства одной из сторон само по себе создает невозможность исполнения для ее контрагента. Однако ст. 328 ГК имеет и более широкое применение. Это, в частности, подтверждают и другие имеющиеся в разных главах отсылки к указанной статье.

Примером может служить ст. 569 ГК. Она предусматривает, на случай когда в соответствии с договором сроки передачи обмениваемых товаров не совпадают, применение ст. 328 ГК. Последнее означает, естественно, право любой стороны при условии, если контрагент в устанавливаемый договором срок не передает обусловленный договором товар, в свою очередь, задержать исполнение обязанности по встречной передаче товаров или даже расторгнуть договор и потребовать возмещения убытков.

Пункт 2 ст. 487 ГК рассматривает как встречное исполнение и соответственно предполагает при его ненадлежащем характере наступление указанных в ст. 328 ГК последствий того, что нарушена обязанность покупателя осуществить предварительную оплату, если такая обязанность (оплатить товары полностью или частично до передачи продавцом товара) предусмотрена договором. Аналогичные последствия влечет за собой ситуация, при которой реализующий товары в кредит продавец в действительности не передал их (п. 2 ст. 488 ГК).

Специальные случаи реализации принципов, закрепленных в ст. 328 ГК, содержатся и в статьях об отдельных видах подряда и подрядоподобных договоров. Так, применительно к договорам подряда на выполнение проектных и изыскательских работ выделена необходимость передачи заказчиком задания на проектирование, а также иных исходных данных (п. 1 ст. 759 ГК). Договором на выполнение научно-исследовательских, конструкторских и технологических работ на заказчика возлагается предоставление необходимой информации, а если это предусмотрено договором, то также согласование с подрядчиком технико-экономических параметров или тематики работ (п. 2 ст. 774 ГК).

Статья 328 ГК допускает определенные отступления от содержащихся в ней норм в законе или договоре. Такие отступления могут выразиться, в частности, в расширении круга возможных последствий нарушения предусмотренных в ней обязательств. Например, п. 4 ст. 488 ГК («Оплата товара, переданного в кредит») помимо отсылки к ст. 328 ГК содержит дополнительное указание на право продавца потребовать от неаккуратного покупателя возврата неоплаченных товаров, а также (если иное не предусмотрено ГК или договором) выплаты процентов за просроченную оплату в размере ставки рефинансирования Центрального банка РФ (ст. 395 ГК). Начальным моментом исчисления соответствующих процентов служит день, когда товар должен был быть поставлен, а когда на этот счет есть указание в договоре - день передачи товара продавцом. Завершается начисление процентов в день фактической оплаты. Наконец, соответствующий товар (если иное не предусмотрено договором) признается на все время до его оплаты находящимся в залоге.

В равной мере специальными мерами могут быть сужены последствия применения соответствующей статьи. Речь идет, в частности, о санкциях, связанных с несвоевременной оплатой товара, который продан с рассрочкой платежа.

Особый случай встречного исполнения предусмотрен в п. 2 ст. 489 ГК. Имеется в виду ситуация, которая может возникнуть при оплате товара в рассрочку. Соответствующая диспозитивная норма предоставляет продавцу право на случай, если покупатель не произвел в установленный срок очередного платежа за товар, который был, не только продан, но и передан покупателю, отказаться от исполнения договора и потребовать возврата проданного товара. При этом, однако, указанная статья содержит существенное ограничение: соответствующее право принадлежит продавцу только при условии, если сумма платежей, которые должен был произвести покупатель, превышает половину цены товаров. Совершенно очевидно, что указанная норма призвана осуществлять защиту интересов покупателя как слабой стороны в договоре.

Следует обратить внимание на то, что ст. 328 ГК определенным образом конкурирует со ст. 451 ГК. Последняя предусматривает, в частности, общие основания изменения и расторжения договора. Статья 328 ГК, на наш взгляд, является специальной нормой по отношению к ст. 451 ГК. Это выразилось, в частности, в том, что для применения ст. 328 ГК в охваченных ею ситуациях нет необходимости ссылаться на то, что соответствующие нарушения были «существенными». Вместе с тем ст. 451 ГК имеет более широкую область применения, поскольку «существенные нарушения договора второй стороной» могут иметь место и со стороны кредитора. Имеются в виду случаи нарушения кредиторской обязанности. О некоторых из них идет речь в ст. 406 ГК.

Имеется в виду, что п. 2 указанной статьи ГК предусматривает санкции в пользу должника на случай отказа кредитора от принятия исполнения или несовершения кредитором действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами, договором либо обычаями делового оборота, до совершения которых должник не мог исполнить свое обязательство. Имеется в виду требовать возмещения убытков, а по денежному обязательству не платить проценты, если неисполнение обязанности представляет собой «его существенное нарушение», не только в двух, но и в одностороннем договоре. Это дает основание требовать устранения последствий, указанных в ст. 451 ГК (помимо возмещения убытков, также расторжения или изменения договора).

Односторонние договоры необходимо отличать от односторонних сделок. Последние не относятся к договорам, так как для их совершения не требуется соглашения сторон, а достаточно волеизъявления одной стороны.

2.3 Возмездные и безвозмездные договоры

Договор, по которому сторона должны получить плату или иное встречное представление за использование своих обязанностей, является возмездным. Безвозмездным признается договор, по которому одна сторона обязуется представить что-либо другой стороне без получения от не платы или иного встречного представления.

Различие между возмездным и безвозмездным договором проводится по наличию или отсутствию встречного имущественного представления от другой стороны за исполнение своих обязанностей по договору.

Под иным встречным представлением (помимо платы) может пониматься представление материальных ценностей (бартерные операции), взаимное оказание каких-либо обязанностей (взаимные обязательства), совершение любых действий, которым можно дать денежную оценку.

Понятие встречного представления в англо-американском праве под названием «consideration». Там consideration является существенным условием любого договора; без него договор не будет признан договором, имеющим юридическую силу.

Подавляющее большинство договоров являются возмездными. Из безвозмездных договоров, закрепленных в ГК, можно назвать договор дарения, договор безвозмездного пользования имуществом и беспроцентный заем. договоры по закону могут быть как возмездными, так и безвозмездными (поручение, хранение, заем). Наличие в гражданском обороте безвозмездных договоров не противоречит сущности складывающихся в стране отношений. Важное социальное значение, имеет в частности, деятельность благотворительных, культурных, образовательных и иных общественных фондов, спонсоров, добровольные пожертвования и другая подобная деятельность, правовой формой которой зачастую выступают договоры дарения.

Разграничение возмездных и безвозмездных договоров носит легальный характер. Ему посвящена ст. 423 ГК. Указанная статья проводит различие между обоими видами договоров в зависимости от того, должна ли получить сторона плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей (возмездный договор), либо она не вправе претендовать на это (безвозмездный договор). Статья 423 ГК (п. 3) содержит презумпцию в пользу что заключенный сторонами договор является возмездным.

Иное, т.е. безвозмездность договора, должно быть предусмотрено законом, другими правовыми актами, содержанием или существом договора.

Следует отметить, что сама презумпция возмездности договоров является частью общего правила, от которого могут быть сделаны отступления, помимо самого договора, и в специальных нормах. Например, поручение предполагается безвозмездным и соответственно обязанность доверителя оплатить вознаграждение поверенному возникает лишь при условии, если это предусмотрено законом, иным правовым актом или договором (п. 1 ст. 972 ГК). Таким же безвозмездным признается хранение в гардеробе организации, при этом исключение возможно только при наличии иного в договоре сторон или иное обусловлено при сдаче вещи (п. 1 ст. 924 ГК).

Возмездность или соответственно безвозмездность договора вытекают, как правило, из легального определения. В некоторых случаях при отсутствии прямой записи в соответствующей статье ГК законодатель включает дополнительно для внесения полной ясности указание на возмездность договора. Так, например, п. 3 ст. 685 ГК предусматривает, что договор поднайма применительно к жилищному найму всегда возмезден. Пункт 1 ст. 572 ГК устанавливает, что к договору дарения, который предусматривает встречную передачу вещи или права либо встречное обязательство, применяются нормы п. 2 ст. 170 ГК. Это означает признание такого договора притворной сделкой. Однако приведенное правило имеет более общий характер. Так, притворным является любой договор, который вместо соответствующего безвозмездного поименованного договора сконструирован как возмездный или безвозмездный вместо возмездного (агентский договор с указанием на отсутствие у стороны, названной агентом, права на получение вознаграждения). Соответственно к таким договорам должны применяться нормы общей части обязательственного права, аналогия закона и аналогия права.

Исключения составляют случаи, когда законодатель регулирует два договора, отличающихся один от другого возмездностью. Так, например, если в договоре, названном «договором безвозмездного пользования», содержится условие о встречном удовлетворении, в какой бы то ни было форме, к такому договору, с учетом действия п. 2 ст. 170 ГК, будут применены нормы договора аренды.

Деление договоров на возмездные и безвозмездные влечет за собой различные правовые последствия, включая и такие, которые находятся за рамками обязательственного права. Так, удовлетворение индикационного иска, адресованного добросовестному приобретателю, зависит от того, был ли послуживший основанием возникновения права владения договор возмездным или безвозмездным. Возмездность или безвозмездность договора влияют в ряде случаев на основания ответственности сторон. В виде общего правила хранитель должен принять все предусмотренные договором меры, чтобы обеспечить сохранность переданной на хранение вещи. В то же время в безвозмездном договоре критерием для определения границ ответственности служит требование заботиться о принятой на хранение вещи не менее чем о своей.

Возмездность не означает и даже не предполагает в виде общего правила непременно эквивалентного предоставления обеих сторон. Последствия отсутствия эквивалентности, и то в указанных в ней пределах, предусмотрены, в частности, в ст. 179 ГК. Речь идет о признании сделки недействительной как кабальной. Под последней подразумевается сделка, которую лицо вынуждено было совершить вследствие стечения тяжелых обстоятельств, притом на крайне невыгодных для себя условиях. Для наступления указанных в той же статье последствий необходимо, чтобы вторая сторона такими тяжелыми обстоятельствами воспользовалась.

2.4 Свободные и обязательные договоры

По основаниям заключения все договоры делятся на свободные и обязательные. Свободные - это такие договоры, заключение которых всецело зависит от усмотрения сторон. Заключение же обязательных договоров, как это следует из самого их названия, является обязательным для одной или обеих сторон. Большинство договоров носит свободный характер. Они заключаются по желанию обеих сторон, что вполне соответствует потребностям развития рыночной экономики. Однако в условиях экономически развитого общества встречаются и обязательные договоры.

Обязанность заключения договора может вытекать из самого нормативного акта. Например, в силу прямого указания закона в случаях создания юридического лица заключение договора банковского счета становится обязательным как для банковского учреждения, так и для созданного юридического лица (п. 2 ст. 846 ГК). Юридическая обязанность заключить договор может вытекать и из административного акта. Так, выдача местной администрацией ордера на жилое помещение обязывает жилищно-эксплуатационную организацию заключить договор социального жилищного найма с тем гражданином, которому выдан ордер.

Среди обязательных договоров особое значение имеют публичные договоры. Впервые в нашем законодательстве публичный договор был предусмотрен ст. 426 ГК.

Статья 426 ГК называет публичным договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.) (приложение 6).

Приведенная статья объединяет пять норм. Первая запрещает коммерческой организации при наличии соответствующих обстоятельств отказываться от заключения договора. Вторая исключает возможность в случае отсутствия прямых указаний в законе и иных правовых актах оказывать какое-либо предпочтение кому-либо при заключении договора, в том числе и при определении цены и других условий заключенного договора.

Третья норма предоставляет потребителю возможность обязать контрагента заключить с ним договор с помощью суда. Четвертая признает договорные условия, противоречащие требованиям ст. 426 ГК, ничтожными. Наконец, пятая содержит специальные правила о возможности издания Правительством Российской Федерации в случаях, предусмотренных законом, норм, обязательных для сторон публичного договора.

Режим публичных договоров является исключением из того общего, который опирается на принцип «свободы договоров». Указанное исключение представляет собой один из случаев действия публичного начала в гражданском праве. Режим «публичных договоров» прямо противоположен режиму «свободы договоров», наиболее полно выражающему частноправовые начала, составляющие основу гражданского права.

Публичный интерес отражается во многих гражданско-правовых нормах и за пределами ст. 426 ГК. Именно этот интерес подталкивает государство к «вмешательству в частные дела». В ряде случаев цель вмешательства однозначна. Примером может служить п. 4 ст. 401 ГК, в силу которого ничтожным признается заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства.

Указанная цель связана с более общей - обеспечением нормального правопорядка в стране. Возможны ситуации, при которых законодатель одной и той же нормой преследует различные цели публичного характера.

Так, например, п. 1 ст. 349 ГК предусмотрел, что соглашение участников ипотечного обязательства, устанавливающее возможность реализации, залогодержателем своих прав, не обращаясь в суд, недействительно, если оно заключено до возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога. Запрещая подобные соглашения, законодатель, на что уже в свое время обращалось внимание, исходил из необходимости защитить интересы залогодателя, который в момент получения займа и до наступления предусмотренного договором срока его погашения является более слабым, нуждающимся в защите контрагентом. Однако с момента наступления срока погашения долга взаимное положение сторон меняется, и оснований считать более слабой стороной залогодателя, уже нет. А потому с указанного момента открываются возможности для подписания соответствующего соглашения.

Вместе с тем та же норма ст. 349 ГК одновременно обеспечивает и другую цель: она охраняет интересы третьих лиц - всех других, помимо залогодержателя, кредиторов залогодателя. Имеется в виду, что их интересы могут пострадать оттого, что обращение взыскания на имущество залогодателя будет произведено без судебной проверки оснований и порядка обращения взыскания на находящееся в залоге имущество должника и тем самым к моменту, когда наступит их очередь, подлежащая выплате, доля окажется меньшей.

Таким же многоцелевым является вмешательство государства и при публичном договоре. В данном случае на первый план выступает все та же цель - защиты слабой стороны. Имеется в виду, что в условиях рыночного хозяйства все участники предполагаются занимающими одинаковую в экономическом смысле позицию. В этом случае в силу особенностей соответствующих договорных моделей в нормально насыщенном рынке более сильными являются обычно позиции не того, кто предлагает товары, работы и услуги, а его контрагента - покупателя или заказчика. Иная ситуация складывается в случае, когда потребитель - экономически более слабая сторона, нуждаясь в товарах, работах и услугах, обращается за ними к тому, кто занимает заведомо экономически более сильные позиции на рынке, - к коммерческой организации.

Уравнять положение обеих сторон законодатель может только одним путем: создав те односторонние гарантии, которые предоставляет потребителю ст. 426 ГК.

Прежде всего, имеется в виду Закон РФ от 7 февраля 1992 г. «О защите прав потребителей». Объявленная Законом цель его введения состояла в регулировании отношений с потребителями, установлении их прав на приобретение товаров (работ, услуг) надлежащего качества, на безопасность их жизни и здоровья, на получение информации о товарах (работах, услугах) и их изготовителях (исполнителях, продавцах), а также на определение механизма реализации этих прав. Аналогичную направленность имели, например, и Правила бытового обслуживания населения в РФ, утвержденные Постановлением Совета Министров - Правительства РФ от 8 июня 1993 г. В этом акте, в частности, было впервые установлено, что условия договора или иного документа, которым оформляется заказ, ущемляющие права потребителей по сравнению с предусмотренными Законом РФ «О защите прав потребителей» и Правилами, признаются недействительными, а также и то, что, если в результате применения условий договора, ущемляющих права потребителя, у последнего возникли убытки, они подлежат возмещению исполнителем в полном объеме, включая и убытки, причиненные нарушением прав потребителя на свободный выбор видов услуг (работ).

Еще одним предшественником норм о публичном договоре были Правила продажи отдельных видов продовольственных и непродовольственных товаров, утвержденные Постановлением Совета Министров - Правительства РФ от 8 октября 1993 г. Среди норм Правил, которые были полностью или частично воспроизведены или, по крайней мере отражены впоследствии в ст. 426 ГК, можно указать на такие: товары должны продаваться всем гражданам на общих основаниях; предоставление льгот допустимо лишь отдельным категориям населения при наличии на этот счет указаний в законодательстве; запрещено обусловливать продажу одних товаров обязательным приобретением других и др.

Применительно к вопросам о форме и порядке ответственности, порядке обмена непродовольственных товаров и ряду иных содержались ткани, одежды и обуви, радиотоваров и электробытовых товаров и т.п.). Правда, ряд норм Правил на аналогичный товар (ограничение продажи товаров в одни руки, обязанность иметь на видном месте жалобную книгу и др.) уже к моменту их принятия могли рассматриваться как явный анахронизм. Менее откровенной, чем особая защита прав потребителей, но вместе с тем весьма значимой является другая направленность все той же ст. 426 ГК. Речь идет о создании гарантий функционирования свободного рынка и, что особенно важно, о борьбе с монопольными тенденциями, а равно о развитии на рынке свободной конкуренции. Подтверждением наличия этого второго направления в рассматриваемой статье ГК может служить воспроизведение в ней наряду с нормами, посвященными защите потребителей, правил, содержащих положения антимонопольного законодательства или, по крайней мере, близких к ним по целям. В подтверждение можно сослаться на ст. 5 Закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». В этой статье в числе действий, которые могут иметь результатом ограничение конкуренции и / или ущемление интересов других хозяйствующих субъектов, либо физических лиц, либо определенной группы лиц, выделены такие, как навязывание контрагенту условий договора, не выгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования передачи финансовых средств, иного имущества, имущественных прав), включение в договор дискриминирующих условий, которые ставят контрагента в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами, согласие заключить договор лишь при условии внесения в него положений, касающихся товаров, в которых контрагент (потребитель) не заинтересован, нарушение предусмотренного нормативными актами порядка ценообразования, установление монопольно высоких (низких) цен, сокращение или прекращение производства товаров, на которые имеются спрос или заказы потребителей, при наличии безубыточной возможности их производства. Акты, посвященные охране прав потребителей, предупреждению, ограничению и пресечению монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, сохраняющие свою юридическую силу, действуют параллельно со ст. 426 ГК. Эта последняя содержит определенные гарантии соблюдения соответствующих правил - такие, как возможность возбуждения спора, направленного на связывание другой стороны заключить договор, признание ничтожными условий договоров, отступающих от положений ст. 426 ГК, и др. Соответствующие гарантии имеют юридическую силу лишь применительно к отношениям, которые укладываются в рамки действия данной статьи. Это обстоятельство весьма важно иметь в виду потому, что границы указанных актов, с одной стороны, и ст. 426 ГК - с другой, не совпадают. Статья 426 ГК имеет более узкую сферу действия в то время, как по отношению к законодательству об охране прав потребителей пределы действия норм об охране потребителей оказываются более широкими или, наоборот, более узкими. А это означает, что по отношению к нормам специального антимонопольного законодательства, которые не укладываются в сферу действия рассматриваемой статьи, гарантии, содержащиеся в этой последней, не действуют. Возможна и прямо противоположная ситуация.

Вынесенный за скобки общий правовой режим публичных договоров в том виде, в каком он регламентируется в ст. 426 ГК, охватывает право потребителя требовать от своего будущего контрагента заключения с ним договора, условия которого, и в частности цена товаров, работ и услуг, должны быть одинаковыми для всех потребителей, кроме случаев, когда в установленном порядке им предоставлены определенные льготы. При этом имеется в виду, что такие льготы, во-первых, должны предоставляться не отдельным лицам, а отдельным категориям лиц (инвалидам, участникам войны, многодетным семьям и т.п.) и, во-вторых, должны быть предусмотрены нормативными актами в форме закона, указа Президента РФ или постановления Правительства РФ.

Перечисленным правам потребителей корреспондирует обязанность соответствующих организаций не проводить какой-либо дискриминации среди потребителей ни при решении вопроса о заключении договора, ни при определении его условий, ни в ходе исполнения договора.

Смысл ст. 426 ГК состоит исключительно в предоставлении льгот потребителю, заведомо не распространяя их на его контрагента. По этой причине при рассмотрении дела по иску предприятия связи общего пользования о понуждении Всероссийской телерадиокомпании заключить договор Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, подчеркнув, что данный договор действительно является публичным, вместе с тем отметил, что применительно к такому договору соответствующим правом (требовать его заключения) обладает только сторона-потребитель услуг, но не та, которая их оказывает.

Статья 426 ГК предусмотрела эффективный механизм действия указанных в ней мер. В частности, речь идет о том, что возможности для суда отказаться удовлетворить, соответствующий иск ограничены только одной ситуацией: Организация не имела возможности предоставить потребителю товары, оказывать услуги или выполнить работы, по поводу которых он предлагал заключить договор. При этом Постановление Пленумов №6/8 предусматривает, что на коммерческой организации лежит бремя доказывания отсутствия соответствующих возможностей. В соответствии с п. 4 ст. 445 ГК при необоснованности уклонения стороны от заключения договора с нее должны быть взысканы также причиненные потребителю убытки.

Постановление Пленумов №6/8 разъяснило, что у потребителя есть еще одно важное право: в отличие от сторон во всех остальных договорах он вправе передать возникшее разногласие на рассмотрение судом, не испрашивая согласия контрагента.

Еще одной составной частью соответствующего механизма служит признание дискриминационных условий ничтожными, т.е. недействительными с самого начала и независимо от судебного решения. При этом в зависимости от характера того или иного условия возможны два варианта. Если, с точки зрения потребителя условие, о котором идет речь, не является необходимым, следует руководствоваться правилами ст. 180 ГК, считая договор действующим без указанного условия. Иное дело в случаях, когда без соответствующего условия договор существовать не может. Тогда начинают действовать общие правила, относящиеся к рассмотрению преддоговорного спора, т.е. ст. 446 ГК. Существует принципиальная особенность в разрешении таких преддоговорных споров. Она состоит в том, что споры по условиям обычных гражданско-правовых договоров суд может рассмотреть только при наличии на то согласия сторон, а такие же споры по поводу заключения и условиям публичных договоров могут разрешаться в судебном порядке также и тогда, когда вторая сторона - коммерческая организация возражает первой.

Целый ряд льгот и преимуществ включен в публичный договор нормами Закона «О защите прав потребителей». Одна из них - возможность заявления потребителем на случай нарушения договора контрагентом требований о возмещении причиненного этим не только имущественного, но и морального вреда (ст. 13).

Указанная норма не требует подтверждения в специальном законодательстве. По этой причине Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ указала на то, что такое требование может быть заявлено пассажиром воздушному транспорту. При этом возражения ответчика, сославшегося на то, что Воздушный кодекс права на возмещение морального вреда не предусматривает, было отвергнуто первой.

Статья 426 ГК содержит общие положения о публичных договорах. Закрепленные в ней исходные начала конкретизируются, детализируются и развиваются в отдельных типах, видах или подвидах договоров, относимых к числу публичных.

Это сделано как в ГК (примером могут служить, в частности, параграфы, посвященные розничной купле-продаже и бытовому обслуживанию), так и в ряде других правовых актов, в том числе принятых после вступления в силу ГК.

Например, в Правилах оказания услуг общественного питания предусмотрено, что исполнитель не вправе навязывать потребителю дополнительные виды услуг, предоставляемых за плату, отдельно от услуг общественного питания.

Потребителю предоставляется право в любое время отказаться от оказанной им услуги, ограничившись оплатой исполнителю фактически понесенных расходов. Он также вправе потребовать полного возмещения убытков, причиненных в связи с нарушением сроков начала и (или) окончания услуг, безвозмездного устранения недостатков в разумный срок и др. Введение специального режима для публичных договоров требует установления достаточно определенных границ рассматриваемого понятия.

Четвертый раздел ГК («Отдельные виды обязательств») в ряде случаев прямо называет соответствующие договоры публичными. Так, к числу публичных отнесены договоры розничной купли-продажи (п. 2 ст. 492 ГК), бытового подряда (п. 2 ст. 730 ГК), перевозки транспортом общего пользования (п. 2 ст. 789 ГК), проката (п. 3 ст. 626 ГК), личного страхования (п. 1 ст. 927 ГК), хранения товаров на складах общего пользования (п. 2 ст. 908 ГК), хранения в камерах хранения транспортных организаций (п. 1 ст. 923 ГК), а при определенных условиях - договоры банковского вклада (п. 2 ст. 834 ГК) и хранения в ломбарде (п. 1 ст. 919 ГК). Однако следует учитывать, что ст. 426 ГК вначале определяет признаки, необходимые и достаточные для признания договора публичным, и лишь затем устанавливает для таких договоров специальный режим. При такой структуре соответствующей статьи наименование договора определенного типа, вида и подвида публичным не является обязательным условием применения данной статьи. Подобное указание может иметь самостоятельное значение только в случае, когда законодатель стремится ограничить рамки договора, на который распространяется ст. 426 ГК. Примером может служить п. 2 ст. 834 ГК, подчеркивающий, что публичным признается только договор банковского вклада, в котором в качестве вкладчика выступает гражданин, или п. 1 ст. 919 ГК, признающий публичным заключенный ломбардом договор, в котором предметом служат вещи, принадлежащие гражданам.

Таким образом, публичным является любой договор, который удовлетворяет признакам, указанным в ст. 426 ГК. Сделанный вывод полностью относится к моделям соответствующих договоров, которые находятся за пределами Кодекса, в том числе и не названным ни в ГК, ни в ином правовом акте. Точно так же нет препятствий считать публичным урегулированный в самом ГК договор, который Кодекс прямо не именует таким. В этой связи интерес представляет договор банковского счета. Статья 846 ГК не содержит прямых указаний на публичный характер указанного договора. В то же время в ней выделен один элемент правового режима публичных договоров. Имеется в виду, что на банк возлагается обязанность заключить договор с клиентом, который обратился с предложением открыть счет на условиях, объявленных банком для счетов данного вида. Установлено, что банк не вправе отказать в открытии счета, если совершение соответствующих операций предусмотрено законом, учредительными документами банка и выданной ему лицензией. Приведенное правило не действует только в случаях, когда такой отказ вызван отсутствием у банка в возможности, принять на банковское обслуживание либо допускается законом или иными правовыми актами.

При сопоставлении положений ГК о банковском счете с нормами о публичном договоре (ст. 426 ГК) нетрудно усмотреть, что абзац 2 п. 2 ст. 846 ГК, который предусматривает, что при необоснованном уклонении банка от заключения договора банковского счета клиент вправе предъявить ему требования, предусмотренные п. 4 ст. 445 ГК, по сути воспроизводит норму п. 3 ст. 426 ГК.

Приведенное правило, которое допускает при определенных условиях отказ от заключения договора банковского счета, укладывается целиком в ограничения, содержащиеся в самом п. 3 ст. 426 ГК, поскольку, как уже отмечалось, последний также возлагает обязанность заключения договора на коммерческую организацию только при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, работы и услуги. Это позволяет, казалось бы, с учетом самого характера взаимоотношений банка с его клиентами по поводу открытия банковского счета прийти к выводу о публичном характере соответствующего договора. Но если бы договор банковского счета действительно являлся публичным, из этого следовало бы, что даже при отсутствии соответствующего указания в ст. 846 ГК цена оказываемых банком услуг и другие условия соответствующего договора должны были бы быть одинаковыми. И соответственно отклоняющиеся от этого требования условия договора банковского счета должны признаваться ничтожными.

Однако в действительности это не так. В конечном счете, по поводу природы банковского счета и возможности отнесения его к публичным договорам есть основания прийти к иному выводу. Договор, о котором идет речь, при всем, что объединяет его с публичными договорами, нельзя включить в эту категорию, поскольку существует прямое указание в п. 1 ст. 846 ГК, исключающее второй по счету обязательный признак публичного договора.

Имеется в виду, что открытие счета производится «на условиях, согласованных сторонами». Таким образом, есть основания полагать, что в виде общего правила в вопросе о содержании рассматриваемых договоров действует принцип «свободы договоров».

Интерес представляет позиция Пленума Верховного Суда РФ. В его Постановлении «О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей» (имеется в виду редакция постановления от 17 января 1997 г.) в числе отношений, регулируемых законодательством о защите прав потребителей, указаны, в частности, предоставление кредитов для личных (бытовых) нужд граждан, открытие и ведение счетов клиентов-граждан, осуществление расчетов по их поручению.

В подтверждение необходимости руководствоваться при отнесении договора к числу публичных материальными, а не только формальными признаками (в частности, наличием прямого указания на этот счет в статьях ГК или в иных правовых актах) можно сослаться на регулирование договора об энергоснабжении. Имеется в виду, что гл. 30 ГК, посвященная этому договору, не называет его или какую-либо его разновидность публичным договором. Между тем в п. 1 ст. 426 ГК в качестве примера публичной деятельности, с которой связаны такого рода договоры, указано энергоснабжение. Значит, соответствующий договор все-таки должен быть отнесен к публичным, а следовательно, на него необходимо распространить режим ст. 426 ГК. Однако, если бы такого упоминания и не было, есть все основания для признания такого договора публичным.

Одним из основных признаков публичных договоров, использованных в ст. 426 ГК, служит его строго ограниченный субъектный состав: потребитель и коммерческая организация. Закон «О защите прав потребителя» называет потребителем гражданина, имеющего намерение заказать или приобрести либо заказывающего приобретающего или использующего товары (работы, услуги) исключительно для личных (бытовых) нужд, не связанных с извлечением прибыли сама ст. 426 ГК оставляет открытым вопрос о том, кто может быть признан потребителем. В частности, из нее не вытекает, может ли выступать в качестве потребителя только гражданин или также и юридическое лицо. Что же касается норм, именующих публичным определенный тип (вид) договоров (имеются в виду статьи второй части ГК), то в них содержатся разные решения. Так, в одних в качестве потребителей названы или заведомо подразумеваются только граждане (п. 2 ст. 730, п. 2 ст. 834, п. 1 ст. 919, п. 1 ст. 923). В остальных вообще нет никаких прямых указаний на субъектный состав договора, именуемого публичным, но из статей, посвященных соответствующему виду (подвиду) договоров, можно сделать вывод, что в качестве соответствующей стороны, которой оказываются услуги или выполняются работы, могут выступить и юридические лица, и граждане (п. 2 ст. 492, п. 3 ст. 626, п. 2 ст. 789, п. 2 ст. 908, п. 1 ст. 927). Это позволяет сделать вывод, что применение ст. 426 ГК в принципе возможно независимо от того, противостоит ли коммерческой организации в качестве потребителя гражданин или также и юридическое лицо.

Приведенное в ст. 426 ГК определение позволяет выделить два характеризующих контрагента потребителя признака. В самой этой статье речь идет о коммерческой организации, т.е. такой, которая, как предусмотрено в п. 1 ст. 50 ГК, образована для извлечения прибыли в качестве основной деятельности и выступает в виде хозяйственных товариществ и обществ, производственных кооперативов, государственных и муниципальных предприятий. Однако применительно к ст. 426 ГК приведенное понятие «коммерческая организация» охватывает также предпринимательскую деятельность граждан. Исключение составляют случаи, когда иное вытекает из закона, других правовых актов или существа правоотношений (п. 3 ст. 23 ГК). Таких правовых актов, о которых идет речь в указанном пункте, нет. Что же касается «существа правоотношения», то именно оно и требует распространения правил о публичном договоре на индивидуальную предпринимательскую деятельность. В пользу этого вывода говорят интересы не только потребителей, но и коммерческих организаций. Имеется в виду, что если бы правила о публичных договорах распространялись только на них, коммерческие организации тем самым были бы поставлены в неравное положение в конкурентной борьбе с индивидуальными предпринимателями. Имеется в виду, что на последних не распространялись бы установленные правилами о публичном договоре ограничения договорной свободы в пользу потребителей, кроме тех, которые охвачены законодательством об охране прав потребителей.

К числу публичных относятся договоры, в которых контрагентами потребителя выступают не все коммерческие организации (и точно так же не все индивидуальные предприниматели), а только те из них, которые по роду своей предпринимательской деятельности выполняют определенную публичную функцию. Указанное обстоятельство нашло отражение уже в самом наименовании договора.

Публичность соответствующих договоров в ряде случаев особо подчеркнута в специальных нормах части второй ГК. Примером может служить п. 2 ст. 789 ГК. Им признается публичным любой договор перевозки транспортом общего пользования, который, как следует из п. 1 той же статьи, заключен коммерческой организацией, если из закона, иных правовых актов или выданного этой организации разрешения (лицензии) вытекает ее обязанность «осуществлять перевозки грузов, пассажиров и багажа по обращению любого гражданина или юридического лица». Названные в ст. 426 ГК виды деятельности коммерческих организаций составляют лишь примерный перечень. Поэтому в роли ограничительного признака они выступать не могут. Не является ограничительным признаком и указание в той же статье предмета договора. Это объясняется тем, что любые отношения, возникающие при осуществлении предпринимательской деятельности, как предусмотрено в п. 1 ст. 2 ГК, имеют своим предметом систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Значение включения приведенной выше нормы о предмете публичного договора (продажа товаров, выполнение работ, оказание услуг) состоит лишь в необходимости подтвердить, что публичным в принципе может считаться в случаях, когда он удовлетворяет другим необходимым требованиям, любой по его предмету предпринимательский договор с участием потребителя.

По этой причине, на наш взгляд, вызывает сомнение отнесение к числу признаков публичных договоров, выделенных в ст. 426 ГК, среди прочего, то, что коммерческая организация, о которой идет речь, должна осуществлять деятельность по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг. Индивидуализирующим признаком вида (коммерческих организаций, на которые распространяется режим ст. 426 ГК) не может считаться то, что присуще всему роду (всем вообще коммерческим организациям как таковым).

При оценке такого признака, как характер осуществляемой коммерческой организацией (индивидуальным предпринимателем) деятельности, необходимо учитывать, что он имеет значение не сам по себе, а лишь в случае, когда соответствующий договор заключен сторонами в рамках деятельности, о которой идет речь.

ГК РФ связывает реализацию норм о публичных договорах с характером фактической деятельности субъекта, а не с формальными ограничениями в учредительных договорах». Это указание, несомненно, справедливо, но только в случаях, когда сама по себе соответствующая деятельность не противоречит законодательству, например, правилу о гражданской правоспособности, сохранившему, хотя и в смягченном виде, значение даже для некоторых коммерческих организаций (речь идет об унитарных предприятиях и иных видах организаций, которые указаны в законе, например банках).

ГК, как уже отмечалось, предусмотрел право Правительства РФ на издание типовых договоров, положений и иных правил, обязательных для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (п. 4 ст. 426 ГК).При сравнении указанного пункта с общим указанием относительно правотворческой компетенции Правительства РФ, закрепленным в п. 4 ст. 3ГК, обращают на себя внимание определенные ограничения сферы применения правительственных актов. В отличие от общего для всего гражданского права указания относительно компетенции Правительства РФ то, что принятие им постановлений, содержащих гражданско-правовые нормы, возможно на основании и во исполнение настоящего Кодекса и иных законов, указов Президента РФ - ст. 426 ГК допускает издание тех же правительственных актов только тогда, когда это прямо предусмотрено вышестоящим актом, роль которого выполняет непременно закон. Таким образом, не основанные на прямом указании в законе акты Правительства РФ, изданные в соответствующей области, не имеют юридической силы. Потребность в ограничении прав Правительства РФ на издание нормативных актов в рассматриваемых случаях отражает общую тенденцию законодателя к жесткому регулированию публичных договоров. Не случайно та же ст. 426 ГК содержит по всем вопросам императивные, абсолютно обязательные нормы.

В самом Гражданском кодексе в главах и параграфах, посвященных договорам, которые могут быть отнесены к «публичным», содержатся положения, предусматривающие возможность или необходимость издания правительственных актов. Так, п. 3 ст. 492 ГК и п. 3 ст. 730 ГК допускают применение к договорам розничной купли-продажи и соответственно бытового подряда законов о защите прав потребителей и иных правовых актов, принятых в соответствии с ними. Сходная норма содержится в п. 2 ст. 784 ГК, посвященном договору перевозки.

В последние годы Правительство РФ приняло ряд укладывающихся в рамки ст. 426 ГК актов. Речь идет, в частности, о Правилах, посвященных оказанию различных по характеру услуг. Для актов, принятых до вступления в силу ГК, правовым основанием служила ст. 1 Закона «О защите прав потребителей». В ней предусмотрено, что отношения в области защиты прав потребителей регулируются ГК, федеральными законами и правовыми актами РФ, при этом Правительство Российской Федерации не вправе поручать федеральным органам исполнительной власти принимать акты, содержащие нормы о защите прав потребителей. Указанное положение сохраняет свое значение и теперь, служа дополнением к п. 4 ст. 426 ГК.

Большая часть Правил, о которых идет речь, была принята Правительством (Советом Министров РФ) до принятия ГК, в основном в 1994 г. Некоторые из Правил приняты уже в соответствии с ГК. Примерами могут служить «Правила предоставления платных медицинских услуг населению», «Правила предоставления услуг междугородной и международной телеграфной связи», «Правила продажи новых автомототранспортных средств», «Правила предоставления гостиничных услуг» и «Правила бытового обслуживания населения в Российской Федерации» и др. «Правила», издаваемые в описанном порядке, включают наряду с диспозитивными, также императивные нормы. Последние, как следует из п. 4 ст. 426 ГК, необходимо, безусловно, учитывать сторонам. Соответственно в силу п. 5 все той же ст. 426 ГК условия договоров, противоречащие указанным нормам, признаются ничтожными. Поскольку, на это уже обращалось внимание, ст. 426 ГК допускает включение в закон или иной правовой акт норм, отличных от тех, которые запрещают коммерческой организации (индивидуальному предпринимателю) оказывать предпочтение одному лицу перед другим при заключении публичного договора, акт, издаваемый в соответствии с ГК или принятым в его развитие законом, может смягчить указанный запрет, ограничить его или полностью от него отказаться. Что же касается запрета оказывать предпочтение одному лицу перед другим при формулировании условий договора, то в этом случае на долю правил остается только одна возможность: предоставить определенные льготы определенным потребителям.

Взаимосогласованные и договоры присоединения различаются в зависимости от способа их заключения. При заключении взаимосогласованных договоров их условия устанавливаются всеми сторонами, участвующими в договоре. При заключении же договоров присоединения их условия устанавливаются только одной из сторон. Другая сторона лишена возможности, дополнять или изменять их и может заключить такой договор, только согласившись с этими условиями (присоединившись к этим условиям). В соответствии с п. 1 ст. 428 ГК договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом. Примером договоров присоединения могут служить договоры перевозки, заключаемые железной дорогой с клиентами, договоры проката, договоры бытового подряда и т.д.

Брагинский М.И. выделяет две характерные особенности, присущие договору присоединения. Условия договора присоединения должны быть определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах. К числу таких стандартных форм и формуляров не могут быть отнесены растиражированные образцы текстов договоров, которые используются многими организациями. В этих случаях вторая сторона вправе заявить о разногласиях по отдельным пунктам или по всему тексту договора в целом и в конечном итоге условия договора будут определяться в обычном порядке, то есть по соглашению сторон; условия договора, определенные в соответствующем формуляре или содержащиеся в стандартной форме, могут быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к этим условиям. Это требование исключает возможность сторон в договоре присоединения формулировать условия, отличающиеся от условий, выраженных в стандартной форме или формуляре, а для присоединившейся стороны - и саму возможность заявлять при заключении договора о разногласиях по его отдельным условиям.