Правовое регулирование товарного рынка

2) “скользящие” цены, выраженные в определенной денежной сумме, которая однако, может в дальнейшем отклоняться (в известных пределах) в ту или другую сторону сообразно колебаниям стоимости ценообразующих факторов (таких, в частности, как рабочая сила, сырье, оборудование и т.д.);

3) цены с последующей фиксацией, при которых сумма, причитающаяся продавцу, соответствует, например, котировке данного товара на определенной бирже в согласованный день.

3. Необходимым признаком оферты является также “намерение оферента считать себя связанным в случае акцепта” (п. 1 ст. 14).

Конвенция не уточняет, в каких формулировках должно выражаться такое намерение, но содержит общее указание о том, что “при определении намерения стороны ... необходимо учитывать все соответствующие обстоятельства, включая переговоры, любую практику, которую стороны установили в своих взаимных отношениях, обычаи и любое последующее поведение сторон” (п.3 ст.8).

Оферта вступает в силу в момент ее получения лицом, которому она была направлена (п. 1 ст. 15). До этого момента оферта не порождает никаких юридических последствий и может быть отменена оферентом, “если сообщение об отмене получено адресатом оферты раньше, чем сама оферта, или одновременное ней” (п.2 ст. 15).

По своей правовой природе оферта представляет собой одностороннюю сделку, направленную на заключение договора. Ее юридическая сила выражается в том, что в сочетании с другой односторонней сделкой -- акцептом (совершенным своевременно, т.е. в пределах установленного в оферте либо -- при отсутствии в ней таких указаний -- разумного срока) она приводит к возникновению договорного обязательства между офертом и акцептантом.

В промежутке времени между моментами получения оферты адресатом и ее акцептом оферта связывает оферента возможностью возникновения обязательства, реализация которой зависит от усмотрения акцептанта.

Поскольку, однако, до акцепта (точнее говоря, до его получения оферентом) договор не считается заключенным, возникает вопрос о праве оферента отозвать вступившую в силу (но еще не акцептованную) оферту до истечения срока для ее акцепта.

Ответ на данный вопрос предопределяется характером оферты, которая может быть твердой (и тогда ее отозвание исключено) или условной (ее отозвание осуществимо, “если сообщение об отзыве будет получено адресатом оферты до отправки им акцепта”8 (п. 1 ст. 16), при этом Конвенция исходит из того, что, по общему правилу, оферта считается условной (п.1 ст. 16), если иное не явствует из ее текста или из взаимоотношений сторон (п.2 ст. 16).

Сопоставление положений об оферте, содержащихся в Конвенции, с соответствующими нормами ГК РФ (ст.435--438) убеждает в том, что они по существу аналогичны и, следовательно, ГК разработан с учетом сложившихся к настоящему времени и широко применяемых норм международного права.

Вместе с тем сходство упомянутых норм не означает их полного тождества. Так, в ГК характер общего правила придан не условной, а твердой оферте (ст.436).

Для заключения договора необходимо, чтобы оферта была принята (акцептована).

Акцепт в договоре международной купли-продажи товаров. Акцепт, согласно Конвенции (ст. 18), может выражаться в соответствующем заявлении (например, письме, телеграмме и т.д.) либо конклюдентных действиях (например, отгрузка товара). “Молчание или бездействие сами по себе не являются акцептом” (п. 1 ст. 18), кроме случаев, “когда стороны сами согласились, что молчание будет означать акцепт, или когда это вытекает из существующей деловой практики или обычая”.

Акцепт должен быть, во-первых, безусловным, т.е. принятие оферты не может ставиться в зависимость от каких-либо дальнейших действий сторон. Нельзя поэтому считать акцептом, например, такую формулировку: “Настоящим мы акцептуем условия договора, как они сформулированы в Вашем меморандуме, и обязуемся передать договор на одобрение нашего совета директоров в течение последующих двух недель”.

Во-вторых, акцепт в принципе должен быть безоговорочным, с тем чтобы его условия полностью совпадали с условиями оферты.

Согласно Конвенции договор считается заключенным в момент получения акцепта оферентом (п.2 ст.18, ст. 23). Таким образом, право оферента отозвать условную оферту прекращается ранее того момента, когда оференту становится известно о ее акцепте. “Такое решение может причинить неудобства оференту, который не всегда будет знать, может ли он еще отозвать свою оферту. Однако это представляется оправданным с точки зрения законного интереса адресата в сокращении времени, в течение которого может быть отозвана оферта”

Провозглашая это положение в качестве общего правила, Конвенция делает исключение для случаев, когда акцепт “содержит дополнительные или отличные условия, не меняющие существенно условии оферты” (п.2 ст. 19).

В такой ситуации договор будет считаться заключенным на условиях оферты с изменениями, содержащимися в акцепте, если только оферент не направит оференту без неоправданной задержки уведомления о своем несогласии с отклонениями акцепта от оферты (п.2 ст. 19).

Вместе с тем не подлежит сомнению, что одни и те же изменения могут различным (и даже противоположным) образом оцениваться с точки зрения их существенности оферентом и акцептантом. С учетом изложенного Конвенция содержит примерный перечень таких отклонений акцепта от оферты, которые объявляются существенными при всех обстоятельствах. В соответствии с п.3 ст. 19 “дополнительные или отличные условия в отношении, среди прочего, цены, платежа, качества и количества товара, места и срока поставки, объема ответственности одной стороны перед другой или разрешения споров считаются существенно изменяющими условия оферты”.

Подобно тому, как оферта вступает в силу, будучи получена адресатом, акцепт вступает в силу в момент его получения оферентом (п.2 ст. 18); тогда же считается заключенным и договор (ст. 23).

Отправленный оференту (но еще не вступивший в силу) акцепт может быть отменен акцептантом, если уведомление об отмене будет получено оферентом ранее (или в момент) получения им акцепта (ст.22).

Между тем отозвание вступившего в силу акцепта исключено, ибо оно было бы равнозначно одностороннему расторжению заключенного договора, что в принципе не разрешается.

Необходимо подчеркнуть, что обязательственные правоотношения из договора международной купли-продажи возникают лишь после того, как оферта акцептована (и акцепт получен оферентом). Если переговоры не увенчались успехом и достичь соглашения не удалось, контрагенты в принципе не могут предъявлять друг другу какие-либо имущественные претензии. Международная коммерческая практика исходит из того, что “сторона свободна проводить переговоры и не несет ответственности за не достижение согласия”.

При этом, однако, презюмируется, что стороны действуют “в соответствии с принятыми в практике международной торговли добросовестностью и честной деловой практикой”.13 В противном случае “сторона, которая ведет или прерывает переговоры недобросовестно, является ответственной за потери, причиненные другой стороне”.

Применительно к любой сделке, в том числе и внешнеэкономической, важное значение приобретает способ фиксации ее условий, а тем самым -- форма сделки.

Конвенция занимает по этому вопросу весьма либеральную и вместе с тем компромиссную позицию. В принципе Конвенция исходит из того, что договор международной купли-продажи товаров может заключаться в любой форме, включая устную (ст. 11). Учитывая, что в различных государствах подходы к этой проблеме неодинаковы и национальные законодательства ряда стран предъявляют к форме внешнеторговых договоров более строгие требования, предписывая для них обязательную письменную форму, Конвенция позволяет такому государству сделать в любое время заявление, исключающее устную форму для договоров с участием стороны, имеющей свое коммерческое предприятие в этом государстве (ст. 12, 96).

Важное значение для регулирования взаимоотношений продавца и покупателя имеют базисные условия, именуемые так потому, что они предопределяют характер и объем взаимных прав и обязанностей сторон в связи с исполнением договора и самым непосредственным образом влияют на размер цены товара.

В общем виде базисные условия регулируют взаимоотношения продавца и покупателя в связи с доставкой (транспортировкой) товара, его передачей, переходом права собственности на товар, переходом риска случайной гибели или повреждения товара и, соответственно, его страхованием.

Базисные условия договора международной купли-продажи вкратце затронуты в Конвенции и более подробно регламентированы в Инкотермс.

По вопросу о транспортировке товара Конвенция ограничивается общим указанием на то, что продавец, обязанный по условиям договора обеспечить перевозку товара, “должен заключить также договоры, которые необходимы для перевозки товара в место назначения надлежащими при данных обстоятельствах способами транспортировки и на условиях, обычных для такой транспортировки” (п.2 ст.32).

Заключая упомянутые договоры, продавец исполняет собственную обязанность перед покупателем. Вот почему при заключении транспортных договоров продавец действует от своего имени и за свой счет, а понесенные им транспортные расходы входят в состав цены товара.

Из приведенной нормы, далее, явствует, что в случаях, когда по условиям договора купли-продажи транспортировка товара не входит в обязанности продавца, соответствующие договоры заключает покупатель. Поскольку продавец свободен от расходов по перевозке товара, транспортная составляющая в цене товара отсутствует.

Если (а это бывает) покупатель в изложенной ситуации просит продавца обеспечить транспортировку товара и продавец принимает это поручение, то при заключении транспортных договоров продавец действует как агент покупателя и потому вправе требовать не только возмещения транспортных расходов (не входящих в цену товара), но и выплаты агентского вознаграждения.

Нормы Конвенции о передаче товара рассчитаны на несколько возможных вариантов (ст.31).

1) Продавец обязался поставить товар в каком-либо определенном пункте (например, в месте нахождения покупателя, на пограничной железнодорожной станции и т.д.). В этом случае данная обязанность продавца признается выполненной в момент предоставления товара в распоряжение покупателя в согласованном пункте.

На продавца возлагается организация транспортировки товара до упомянутого места; при этом сдача продавцом товара перевозчику не приравнивается к передаче товара покупателю.

2) Договор купли-продажи предусматривает перевозку товара, не возлагая, однако, на продавца обязанности по доставке товара в то или иное место (например, исландский продавец отчуждает товар китайскому покупателю, причем транспортные условия контракта предусматривают комбинированную перевозку груза (морским транспортом до Санкт-Петербурга, а затем --железной дорогой до Пекина). В изложенной ситуации продавец считается исполнившим свою обязанность по поставке товара в момент “сдачи товара первому перевозчику для передачи покупателю” (ст.31 (а) Конвенции). В приведенном примере это момент сдачи товара морскому перевозчику в исландском порту отправления.

3) Договор купли-продажи не содержит транспортных условий, как и не возлагает на продавца обязанности по доставке товара в какой-либо пункт. В таком случае продавец считается исполнившим свою обязанность по поставке товара в момент предоставления товара в распоряжение покупателя:

а) вместе, где товар находится или должен быть изготовлен (если это место было известно сторонам при заключении договора (ст. 31 (в) Конвенции);

в) вместе нахождения коммерческого предприятия продавца в момент заключения договора, если на этот момент стороне не было известно место нахождения или изготовления товара (ст.31 (в) Конвенции).

Конвенция неоднократно говорит о “предоставлении товара в распоряжение покупателя”, не раскрывая, однако, в деталях содержание данного понятия. Его установление, как явствует из нормы ст.7, п.2, должно осуществляться в соответствии с общими принципами, на которых Конвенция основана, а при отсутствии таких принципов -- в соответствии с применимым национальным правом.

Так, если договор международной купли-продажи подчинен российскому праву, следует обратиться к норме ст.458, п.1 ГК, согласно которой “товар считается предоставленным в распоряжение покупателя, когда к сроку, предусмотренному договором, товар готов к передаче в надлежащем месте и покупатель в соответствии с условиями договора осведомлен о готовности товара к передаче. Товар не признается готовым к передаче, если он не идентифицирован для целей договора путем маркировки или иным образом”.

Конвенция (в соответствии с содержащимся в ней прямым указанием) не регулирует вопросов, относящихся к переходу права собственности на товар от продавца к покупателю (п. “в” ст.4). Эти (как и другие, не затрагиваемые ею) вопросы разрешаются на основе применимого материального права, выявляемого на основе соответствующих коллизионных норм (п.2 ст.7).

Например, по российскому гражданскому законодательству “право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором” (п.1 ст.223 ГК), при этом “к передаче вещи приравнивается передача коносамента или иного товарораспределительного документа на нее” (п.3 ст.224 ГК).

Что касается перехода риска случайной гибели или повреждения товара, то Конвенция регламентирует эти вопросы достаточно подробно.

Переход риска на покупателя означает, что он обязан уплатить цену за товар даже в случае его утраты или повреждения, происшедших после этого момента, “если только утрата или повреждение не были вызваны действиями или упущениями продавца” (ст. 66).

Самый переход риска, по общему правилу, “синхронизирован” с использованием обязанности продавца по поставке товара и, соответственно, осуществляется в момент предоставления товара в распоряжение покупателя (ст. 69) или, если договор купли-продажи предусматривает перевозку товара без обязательства продавца предоставить товар покупателю в определенном месте -- в момент сдачи товара первому перевозчику для передачи покупателю (ст. 67).

В отношении страхования Конвенция ограничивается лишь указанием на то, что, “если продавец не обязан застраховать товар при его перевозке, он должен по просьбе покупателя предоставить ему всю имеющуюся информацию, необходимую для осуществления такого страхования покупателем” (п.3 ст.32).

Нельзя не отметить, что в целом базисные условия договора международной купли-продажи товаров отражены в Конвенции весьма лаконично. Тем самым Конвенция предоставляет сторонам максимальную свободу в регулировании своих прав и обязанностей на основе обычаев делового оборота, сложившихся в международной коммерческой практике.

Применительно к договору международной купли-продажи товаров эти обычаи сосредоточены, как уже отмечалось, в Инкотермс. Действующая редакция Инкотермс 1990 г. содержит 13 вариантов базисных условий, классифицированных на 4 группы в зависимости от распределения обязанностей между продавцом и покупателем.

В общем виде “набор” упомянутых вариантов выглядит так:

NN п/п	Буквенный код группы	N/N п/п	Аббревиатура (на английском языке)	Полное название (на английском языке)	Полное название (на русском языке)
1	Е	1	EXW	Ex Works	с завода
		2	FCA	Free Carrier	Свободно у перевозчика
2	F	3	FAS	Free Alongside Ship	Свободно вдоль борта судна
		4	FOB	Free On Board	свободно на борту
		5	CFR	Cost and Freight	Цена и фрахт
		6	CIF	Cost, Insurance, Freight	Цена, страхование, фрахт
3	С	7	CPT	Carriage Paid To	Перевозка оплачена до...
		8	CIP	Carriage and Insurance paid to	Перевозка и страхование оплачены до...
		9	DAP	Delivered At Frontier	Поставлено на границе
4	D	10	DES	Delivered Ex Ship	Поставлено с судна
		11	DEQ	Delivered Ex Quay	Поставлено с причала
		12	DDU	Delivered Duty Unpaid	Поставлено без оплаты пошлины
		13	DDP	Delivered Duty Paid	Поставлено с оплатой пошлины

Группа “Е” (от англ. “ех”) представлена единственным вариантом EXW, согласно которому обязанности продавца исчерпываются предоставлением товара в распоряжение покупателя в помещении предприятия, где товар был изготовлен. При этом товар должен быть (за счет продавца) подвергнут проверке в плане его качества и количества, надлежащим образом упакован, маркирован и снабжен документами, подтверждающими его соответствие договору.

Все остальное (перевозка товара, его страхование и даже получение документов, необходимых для вывоза товара из страны продавца, например, свидетельство о происхождении, экспортная лицензия и т.д.) возлагается на покупателя. Продавец лишь обязан по просьбе покупателя (и за его счет) оказать ему содействие в получении документов, необходимых для экспорта, импорта и страхования товара.

Момент перехода рисков в отношении товара совпадает с моментом предоставления товара в распоряжение покупателя.

Что касается момента перехода права собственности, то Инкотермс, подобно Венской Конвенции 1980 г., этого вопроса вообще не затрагивает; он, соответственно, должен разрешаться на основе норм применимого материального права.

Таким образом, при варианте “EXW” обязанности продавца сведены к минимуму, тогда как обязанности покупателя, напротив, максимально широки.

Группа “F” (от англ. “free”) состоит из 3-х вариантов, общим для которых является то, что продавец свободен от организации (и, соответственно, оплаты) перевозки товара. Договор перевозки поэтому заключает покупатель.

По условиям FCA продавец считается исполнившим свою обязанность по поставке товара в момент его сдачи перевозчику, указанному покупателем. Одновременно к покупателю переходит и риск случайной гибели или повреждения товара. С этого же момента покупатель становится обладателем страхового интереса в отношении товара.

Два последующих варианта (FAS и FOB) используются только при перевозке товара морским или внутренним водным транспортом. В обоих случаях обеспечение тоннажа возлагается на покупателя.

Основные различия между ними состоят в том, что по условиям FAS товар считается поставленным, когда он расположен вдоль борта судна в согласованном порту отправления и таким способом, который принят в этом порту; по условиям FOB продавец обязан доставить товар на борт судна.

Не совпадают в этих вариантах и моменты перехода рисков: по условиям FAS риски переходят в момент исполнения продавцом обязанности по поставке товара, а по условиям FOB -- в момент пересечения товаром поручней судна при погрузке. Вопрос о страховании товара передан на усмотрение покупателя.

Группа С (от англ. “carriage”) включает 4 разновидности условий, причем в каждой из них перевозка товара должна быть обеспечена и оплачена продавцом.

При варианте CFR обязанность продавца поставить товар считается исполненной, когда товар помещен на борт судна, а риски по товару переходят на покупателя в момент пересечения товаром поручней судна. Обязанности по страхованию товара продавец не несет. В этом отношении данные условия аналогичны условиям FOB. Однако по условиям CFR продавец должен за свой счет заключить договор морской (или внутренневодной) перевозки товара.

Вариант CIF специфичен по сравнению с вариантом CFR в том отношении, что помимо договора водной перевозки товара продавец обязан заключить договор страхования товара, при этом страховая стоимость товара должна соответствовать его цене, увеличенной на 10%, а объем страхового покрытия должен быть минимальным с учетом условий Института лондонских страховщиков по страхованию грузов.

Варианты СРТи CIP напоминают, соответственно, условия CRFu CIF с той основной разницей, что последние применяются только при водных перевозках, тогда как для первых вид транспорта не имеет значения.

По условиям СРТ и CIP товар считается поставленным в момент его сдачи перевозчику, а если их несколько -- то первому из них; одновременно риски по товару переходят на покупателя. Продавец обязан заключить договор перевозки товара, но уже не водным (как при CFR и CIF), а иным (возможно, и не одним) видом транспорта.

Страхование груза при варианте CIP производится продавцом на тех же условиях, что и при варианте CIF.

Группа D (от англ. “delivered”) охватывает 5 “наборов” условий. Все они характеризуются обязанностью продавца доставить товар в тот или иной пункт, где товар должен быть передан в распоряжение покупателя.

Так, согласно варианту “DAF” обязанность продавца по поставке товара признается исполненной в момент, когда он предоставляет товар в распоряжение покупателя в согласованном пункте на границе. В этот же момент на покупателя переходят риски по товару.

Продавец должен заключить договор перевозки товара до упомянутого выше пункта. Обязанности по страхованию товара продавец не несет.

Следовательно, в отличие от варианта С РТ при варианте DAF продавец не только обязан заключить договор перевозки товара, но и несет риск его случайной гибели или повреждения до момента предоставления товара в распоряжение покупателя в указанном пункте.

По условиям DES, применяемым при использовании для перевозки груза морского ил и внутренневодного транспорта, продавец обязан предоставить товар в распоряжение покупателя на борту судна в порту назначения и несет риск случайной гибели или повреждения товара до этого момента. Продавец заключает договор морской (внутренневодной) перевозки товара.

Страховать товар продавец не обязан.

Условия DEQ аналогичны условиям DES с той лишь разницей, что момент исполнения продавцом обязанности по поставке товара (как и момент перехода на покупателя рисков по товару) совпадает с моментом предоставления товара в распоряжение покупателя не на борту судна, а на причале порта назначения, в связи с чем продавец обязан принять на себя расходы по выгрузке товара.

Вариант DDU предполагает предоставление продавцом товара в распоряжение покупателя в пункте назначения. До этого момента продавец несет и риск случайной гибели или повреждения товара. Продавец оплачивает перевозку товара и его оформление для экспорта. Импортное оформление товара и уплата ввозной таможенной пошлины в обязанности продавца не входит. Страхование товара также на него не возлагается.

По условиям DDP продавец в принципе обязан обеспечить и оформление товара для импорта, включая уплату ввозной таможенной пошлины.

Вопрос 9. Дайте правовую характеристику понятия «коммерческая тайна». Каким образом осуществляется охрана сведений, составляющих коммерческую тайну? Аргументируйте свой ответ, приведите примеры

Информация составляет служебную или коммерческую тайну в случае, когда она имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации принимает меры по охране ее конфиденциальности. Сведения, которые не могут составлять служебную или коммерческую тайну, определяются законом и иными правовыми актами (ст. 139 ГК РФ).

Документированная информация, доступ к которой ограничивается в соответствии с законодательством РФ, согласно ст. 2 ФЗ от 20.02.95 N 24-ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации», именуется конфиденциальной. Перечень сведений конфиденциального характера, утвержденный Указом Президента РФ от 06.03.97 № 188, относит к конфиденциальной информации в том числе сведения, связанные с коммерческой деятельностью, доступ к которым ограничен в соответствии с ГК РФ и федеральными законами (коммерческая тайна).

В соответствии с п. 1 ст. 139 ГК РФ информация, составляющая коммерческую тайну, должна, во-первых, иметь коммерческую ценность, то есть полезность для принятия решений в сфере коммерции, которая складывается из таких составляющих, как достоверность, актуальность и полнота.

Второй неотъемлемый признак коммерческой тайны - ее недоступность на законном основании. Исходя из содержания ст. 139 ГК РФ можно сделать вывод, что третьи лица могут получить коммерческую тайну только незаконным путем либо в результате небрежности ее обладателя.

Третий признак коммерческой тайны - необходимость принятия превентивных мер, препятствующих общему доступу к ней. Это могут быть как юридические меры, так и организационно-правовые и технические средства.

Коммерческую тайну можно условно разделить на три большие группы:

1) информация о сущности незапатентованного изобретения, полезной модели или промышленного образца; 2) сведения, имеющие коммерческую ценность, но лишенные способности охраняться патентом; 3) добавочная информация, получаемая при использовании запатентованных технологий, которая, не будучи патентоспособной сама по себе, позволяет более эффективно использовать запатентованное устройство или способ.

Важно отметить, что первая группа сведений приобретает конфиденциальный характер с момента подачи документов в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, независимо от того, обладают ли эти сведения тремя признаками коммерческой тайны. Перечень сведений конфиденциального характера указывает их в качестве самостоятельного вида конфиденциальной информации. Момент официального опубликования данных сведений характеризует изменение их правового режима - переход в разряд объектов интеллектуальной собственности.

Таким образом, сведения о патентоспособных объектах (до их официальной публикации) можно считать разновидностью как конфиденциальной информации в широком смысле, так и коммерческой тайны (ноу-хау) в частности, но только при соответствии трем ее признакам, включая принятие превентивных мер.

По сути, договорные отношения, связанные с ноу-хау, основаны скорее не на акте передачи прав на использование ноу-хау, а на раскрытии информации о его сущности на определенных условиях. Ноу-хау может передаваться как в рамках договоров коммерческой концессии (франчайзинг), так и на основе отдельных соглашений (лицензий).

Вместе с тем, заключая большое количество договоров о передаче ноу-хау, владелец ноу-хау рискует ускорить момент перехода ноу-хау в "общественное достояние". Ведь исходя из п. 2 ст. 39 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) именно известность информации широкому кругу специалистов, обычно работающих с подобной информацией, делает ее заведомо не конфиденциальной.

Отсюда следует вывод: при заключении договоров о передаче ноу-хау важно не переступить их количественный предел, при котором контрагенты, набрав некую критическую массу, обретают статус третьих лиц. Обращает на себя внимание и то, что ноу-хау не может быть внесено в качестве вклада в имущество юридического лица (п. 17 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ" от 01.07.96 N 6/8). К примеру, 24 января 2002 г. ФАС Ханты-Мансийского автономного округа была признана недействительной сделка по внесению компанией "Norex Petroleum" 50% вклада в уставный капитал ЗАО "Корпорация "Югранефть" в виде ноу-хау.

Учитывая то, что права обладателя коммерческой тайны (ноу-хау) носят характер фактической монополии - возможности устанавливать и обеспечивать режим доступа к ноу-хау (принимать превентивные меры), более корректно говорить о защите законных интересов обладателя ноу-хау, нежели о защите его самого. Один из гражданско-правовых способов защиты интересов обладателя ноу-хау предусмотрен в абз. 2 п. 2 ст. 139 ГК РФ - взыскание убытков с нарушителя. В качестве потенциальных нарушителей ст. 139 называет: лицо, получившее ноу-хау незаконными методами; работника, разгласившего ноу-хау вопреки трудовому договору (контракту); контрагента, сделавшего это вопреки гражданско-правовому договору.

Интересы владельца ноу-хау также защищаются способами, которые предусмотрены в ст. 12 ГК РФ, в частности путем восстановления положения, существовавшего до нарушения. К сожалению, данный способ защиты может быть реализован только тогда, когда несанкционированный доступ, разглашение или иное использование ноу-хау не привело к его общеизвестности.

Например, на лицо, завладевшее информацией с помощью незаконных методов, может быть возложена обязанность по возврату или уничтожению материальных носителей информации, ему может быть запрещено использовать и распространять эту информацию.

Нарушение прав обладателя коммерческой тайны (ноу-хау) может также повлечь применение к нарушителю мер административной и уголовной ответственности.

Примерами коммерческой тайны могут быть содержание регистров бухгалтерского учета и внутренней бухгалтерской отчетности, различные закрытые базы данных. Аудиторские организации и индивидуальные аудиторы обязаны хранить тайну об операциях аудируемых лиц и лиц, которым оказывались сопутствующие аудиту услуги. Коммерческий представитель не вправе разглашать сведения, составляющие коммерческую тайну представляемого (принципала, доверителя).

Вопрос 10. «Ноу-хау»: понятие, признаки, правовая защита. Аргументируйте свой ответ. Приведите примеры

Понятие «ноу-хау» впервые было применено в судебной практике США в 1916 году, когда истец сформулировал его как «простое наше знание, которое мы обычно держали в секрете… об эксплуатации машин, а также способах работы на них, и в какой-то мере способ продвижения товара на рынок». На протяжении почти столетия над этим понятием продолжают работать юристы и ученые как романо-германской, так и англо-саксонской правовой системы. Изучается не только правовая природа этого нетрадиционного объекта промышленной собственности, но и механизмы его охраны и защиты.

Впервые российские предприятия столкнулись с термином «ноу-хау» в процессе заключения договоров с иностранными поставщиками на закупку оборудования, дополнением к которому выступали различные технологические сведения о правилах его эксплуатации, обобщенно именуемые в контрактах know-how. Данное словосочетание переводится с английского языка: «знать, как (сделать что-то)». Оно закрепилось в деловом обороте для обозначения совокупности знаний и опыта в некоей области деятельности, которые обладают научно-технической и коммерческой ценностью и могут иметь практическое применение. Как известно, подобные полезные сведения могут принимать различный характер - технический, технологический, коммерческий, управленческий, финансовый и т.п. Ноу-хау - самая древняя форма охраны результатов интеллектуальной деятельности. Это весьма эффективный режим защиты предпринимателями своих монопольных прав на какую-либо новацию, так как он, в отличие от патентования, не ограничен в сроках и не предполагает раскрытия сути нововведения. Так охраняются рецепты бездымного пороха, духов "Шанель № 5", напитка "Кока-кола".

Информация составляет служебную или коммерческую тайну в случае, когда она имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности (п. 1 ст. 139 ГК).

Лица, незаконными методами получившие подобную информацию, обязаны возместить причиненные убытки. Такая же обязанность возлагается на работников, разгласивших служебную или коммерческую тайну вопреки трудовому договору (контракту), и на контрагентов, сделавших это вопреки гражданско-правовому договору.

Таким образом, функция использования ноу-хау реализуется путем закрепления за разработчиками ноу-хау (обладателями служебной или коммерческой тайны) не исключительного права на ноу-хау, а права на неразглашение их конфиденциальной информации с запретом ее получения третьими лицами незаконными методами под угрозой возмещения убытков.

Статья 139 ГК, определяющая правовой режим конфиденциальной информации в виде служебной и коммерческой тайны, не употребляет (в отличие от аналогичной по содержанию ст. 151 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г.) термин «ноу-хау» и прямо не говорит о праве самого обладателя на использование необщедоступных сведений. Исключительного права у обладателя ноу-хау действительно не возникает, но возможность фактического использования им самим такой информации презюмируется.

Незаконное получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую тайну, преследуется в уголовном порядке. Собирание подобных сведений путем похищения документов, подкупа или угроз, а равно иным способом в целях разглашения либо незаконного использования этих сведений наказывается штрафом, либо лишением свободы. Аналогичные, но более строгие меры влекут незаконные разглашение или использование сведений, составляющих коммерческую тайну, без согласия их владельца, совершенные из корыстной или иной личной заинтересованности и причинившие крупный ущерб (ст. 183 ГК). Подобные уголовно наказуемые деяния традиционно называют промышленным шпионажем.

Гораздо сложнее, в том числе в теоретическом аспекте, проблемы легальной передачи ноу-хау и защиты имущественных интересов его обладателя в гражданско-правовом порядке. Необходимо уточнить, что служит правовой предпосылкой передачи ноу-хау и могут ли существовать первоначальные и производные способы его приобретения. Это тем более важно, что коммерческий оборот ноу-хау превосходит по объему оборот патентных лицензий.

Во всем мире в последние годы объем ноу-хау в коммерческом обороте постоянно растет. По статистике «чистые» патентные лицензии составляют двадцать процентов, объем «смешанных лицензий» (патентная лицензия плюс передача ноу-хау) - пятьдесят процентов, а доля договоров о передаче ноу-хау - тридцать процентов. В режиме ноу-хау обычно функционирует прежде всего техническая информация. Более того, в настоящее время в разряд ноу-хау нередко переходят патентоспособные изобретения, причем одни из наиболее ценных из числа таких изобретений.

Постоянное увеличение подобных технических достижений в массиве ноу-хау объясняется, во-первых, усложнением современных изобретений, что не позволяет иногда описать их в патентных заявках с полнотой, необходимой для их практического использования; во-вторых, известным кризисом патентного права, тем, что в нарушение действующих законов заявители умышленно не излагают в заявках всех данных, необходимых для применения изобретений. В-третьих, в разряд ноу-хау попадают также некоторые изобретения, возможность патентования которых упущена вследствие их преждевременного разглашения, а также технические решения, непатентоспособные по законодательству, или, наконец, изобретения, патентование которых нецелесообразно ввиду высокого риска раскрытия их сущности при отсутствии реальной возможности проконтролировать их неправомерное использование (изобретения, применяемые в различного рода экспедициях, экспериментальных работах и т. п.). Разумеется, к ноу-хау относится также в принципе непатентоспособная информация административного, коммерческого, финансового, правового и тому подобного характера. Это обусловливает необходимость более четкой регламентации правового режима ноу-хау и договоров о его передаче.

Для коммерческой реализации ноу-хау его разработчики обычно рекламируют эффект от применения ноу-хау. Для этого они организуют демонстрацию применения ноу-хау, привлекая для подтверждения производимого эффекта отечественных и зарубежных экспертов. При этом демонстрация ноу-хау создает риск утраты его конфиденциальности разработчиком. С другой стороны, приобретая ноу-хау, покупатель, уплатив вознаграждение, рискует недополучить в полном объеме все сведения, составляющие ноу-хау.

По смыслу п. 1 ст. 139 ГК закон пресекает посягательства на имущественные и личные интересы обладателя ноу-хау со стороны третьих лиц при наличии, как минимум, четырех условий:

- техническая, финансовая или иная информация представляет реальную или гипотетическую коммерческую ценность;

- эта информация не известна третьим лицам, т. е. является конфиденциальной;

- к ней у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании;

- обладатель информации принимает необходимые меры по охране ее конфиденциальности.

Иными словами, ноу-хау как правовая категория существует, а законные интересы его обладателя защищаются до тех пор, пока сохраняются все эти условия.

Пункт 2 ст. 139 ГК говорит о «защите» информации, составляющей служебную или коммерческую тайну, способами, предусмотренными ГК и другими законами. Эта формулировка порождает противоречивые взгляды на правовое регулирование отношений, связанных с ноу-хау. Говорят об охране ноу-хау, о праве на ноу-хау, об исключительных и неисключительных лицензиях на ноу-хау. Не всегда одинаково трактуется и содержание ноу-хау. Порой к ноу-хау относят только технические достижения. Другие авторы понимают ноу-хау как любую информацию как технического, так и нетехнического характера (организационного, финансового, коммерческого, правового и иного).

Между тем, в отличие от охраняемого патентом изобретения, на ноу-хау не существует исключительного права, а есть лишь фактическая монополия.

Ноу-хау - это неохраняемая конфиденциальная научно-техническая, коммерческая, финансовая и иная информация, обладающая коммерческой ценностью, а также различные производственные навыки и опыт их применения.

Ноу-хау, в отличие от запатентованного изобретения, нельзя использовать, не получив его от разработчика (создателя) или иного его обладателя, например от лица, получившего какое-то ноу-хау от разработчика по договору о передаче ноу-хау с правом его дальнейшей передачи третьим лицам. Разработчик ноу-хау имеет только право на его неразглашение незаконными методами, т. е. помимо его воли. А это, разумеется, совсем другое, нежели исключительное право на использование результата интеллектуальной деятельности, защищаемое от всех третьих лиц и передаваемое на договорной или иной легальной основе.

Таким образом, концепция правового режима ноу-хау заключается не в его охране, а в правовом обеспечении средствами различных отраслей права имущественных интересов обладателя (разработчика, приобретателя) ноу-хау. Авторы, стоящие на позиции правовой охраны ноу-хау, нередко, по существу, сами себя опровергают, подтверждая, что ноу-хау не является объектом исключительного права: любое физическое или юридическое лицо признается правомочным обладателем ноу-хау, если самостоятельно, своими силами и средствами его разработало либо добросовестно приобрело у другого владельца.

Не случайно и в зарубежных странах, и в России отсутствует специальное законодательство об охране ноу-хау, подобное тому, которое есть в отношении изобретений, промышленных образцов и ряда других объектов промышленной собственности. Так называемая защита ноу-хау (по терминологии ст. 139 ГК) фактически сводится к обеспечению на основе норм гражданского, трудового и даже уголовного права имущественных интересов обладателя ноу-хау. Речь идет, в частности, о законодательстве, направленном на борьбу с недобросовестной конкуренцией, о законодательстве по договорному или деликтному праву.

Именно об этом законодательстве нередко и пишут авторы, когда анализируют так называемую охрану ноу-хау. В данном законодательстве предусматривается имущественная и иная ответственность: за незаконные действия по приобретению промышленной и коммерческой информации, например за кражу документов, подкуп служащих и т. п.; за нарушение работниками правил внутреннего трудового распорядка фирм и норм, устанавливающих ответственность рабочих и служащих за разглашение сведений, способных составить тайну нанимателя. Имеется в виду тайна, относящаяся к разработанным в фирме техническим решениям, коммерческим сведениям и секретам производства в буквальном смысле слова.

Поэтому смысл правового обеспечения имущественных интересов обладателя ноу-хау состоит не в создании специальной охраны ноу-хау, а в разработке эффективных правовых средств недопущения или пресечения посягательств на имущественные интересы фактического обладателя ноу-хау в виде его недозволенного заимствования либо использования в нарушение условий договора о передаче ноу-хау либо иного гражданско-правового договора. Иначе говоря, под правовым обеспечением имущественных интересов обладателя ноу-хау следует понимать комплекс правовых средств, способствующих ограждению имущественной сферы фактического обладателя ноу-хау от третьих лиц, включая контрагента по договору.

В настоящее время в число указанных правовых средств входят:

- уголовно-правовые санкции за промышленный шпионаж;

- имущественная (гражданско-правовая) ответственность в форме возмещения убытков;

- санкции, применяемые по законодательству о недобросовестной конкуренции (преимущественно также в виде возмещения убытков);

- ответственность работников по трудовому законодательству.

Одним из эффективных частноправовых средств служит договор о передаче ноу-хау, приводящий в движение весь механизм обязательственно-правовой защиты имущественных интересов обоих участников договора, и прежде всего обладателя ноу-хау. Главной правовой предпосылкой этого договора служит фактическая монополия на ноу-хау его разработчика. По аналогии с авторскими договорами и патентными лицензиями ноу-хау может передаваться по договору на исключительных и неисключительных условиях.

Примеров «ноу-хау» можно привести множество, причем в различных сферах деятельности. Это могут быть учебные пособия серии для быстрого освоения различных программных сред и оболочек, новые рекламные носители для привлечения клиентов в места индустрии массового отдыха и развлечений (кафе, бары, рестораны, ночные клубы, казино и т.п.), новые рекламные носители для продвижения товаров в розничной торговле на местах продаж (POS (Place On Sale) средства), новая технология получения больших динамических изображений для рекламы, различные разработки (установки для новой технологии получения редкометаллических руд на основе бифторидного метода; импортозамещающего оборудования для малой полиграфии; опытной модели новой системы коммутации высоких напряжений; сгустителя мелкодисперсных суспензий и пульп. Оборудование для технологии утилизации радиактивных отходов). К «ноу-хау» можно отнести, к примеру, и новые технологии производства конфет, новый био-шампунь для укрепления волос, новую биологически активную добавку на базе антиоксидантов для предотвращения вредных последствий химио/радио терапий онкологических больных, выведения солей тяжелых металлов из организма здоровых людей и для предотвращения вредных последствий алкогольных и других интоксикаций организма; новую систему подземной навигации и технологию управления рабочим органом для горнодобывающей промышленности (безлюдная технология); новую аварийно-спасательную систему для безлюдных систем горизонтальной добычи угля.

товарный рынок конкуренция правовой

Вопрос 11. 1918 год. Народный комиссар Иванов И.П., «проверяя» деятельность Государственного Банка России, написал на одном из векселей резолюцию: «Что это такое?». Какой ответ получил Иванов от бывшего руководителя банка? Ответ обоснуйте

Мне не удалось отыскать информации по конкретной ситуации, описываемой в вопросе, где фигурирует именно народный комиссар Иванов И.П. и бывший руководитель банка, однако обнаружились аналогичные ситуации, в т.ч. и в анекдотичной форме.

Так, существует широко известный анекдот времен нэпа о новоявленном "красном директоре" треста - бывшем революционном матросе, наложившем на поступивший к нему вексель резолюцию: "В бухгалтерию. Разобраться - что это за вексель?". На это старичок-бухгалтер, покачав головой, печально констатировал: "Это уже не вексель". Не вексель оттого, что в нем появились излишние вещи. Очевидно, что резолюция "красного директора" выполняла чисто техническую функцию и не преследовала цели изменить правовой режим векселя.

В векселе, во-первых, должны присутствовать те сведения, которые необходимо включить в документ для того, чтобы его можно было признать векселем, а во-вторых, уточняется, что одно из этих сведений, выражающее юридическое содержание векселя, - предложение или обещание уплатить - должно быть "простым и ничем не обусловленным". Точнее было бы сказать, что вексельное содержание (предложение или обещание уплатить) не должно быть чем-либо осложнено или обусловлено. Будучи наложенными на свойство формализма векселя, проявляющее себя в принципе "чего нет в документе, того не существует в мире", простота и безусловность вексельного содержания приводят к традиционному выводу: вексель не терпит никаких положений, кроме тех, что прямо предусмотрены законом, - реквизитов, оговорок и случайных принадлежностей. Однако, когда дополнительные сведения все же включены, возможны два варианта: а) если они не усложняют и не обусловливают вексельного содержания, то вексельное законодательство их просто "не увидит", позволит любым добросовестным приобретателям векселя их не читать, а значит, эти оговорки умрут, не родившись; б) если они усложняют или обусловливают содержание векселя, то сделают недействительным весь документ как вексель (поскольку в такой ситуации не выполняется требование законодателя о том, что вексель должен содержать простое и ничем не обусловленное предложение или обещание).

Что касается ситуации, описанной в вопросе, то сведения, указанные Ивановым, важны только для того, кому они непосредственно адресованы (т.е. для лица, в правоотношениях с которым состоит тот, кто поместил в вексель соответствующие сведения, в данном случае - бывший руководитель банка), а значит, не имеют правового вексельного значения. Примером могут служить указание номера векселя, помещение отметки о номере и дате аккредитива, для акцепта или учета по которому соответствующий вексель был выдан, внесение других отметок в целях бухгалтерского учета, иные вспомогательные и технические сведения. Даже если в последующем заинтересованное лицо посредством ссылки на подобную отметку пытается повлиять на особенности правового режима векселя, такая ссылка не должна приниматься во внимание. Практика включения в вексель подобной информации широко распространена в сфере международной торговли. "В траттах, используемых во внешнеторговом обороте, наиболее часто встречается ссылка на номер инкассового поручения, аккредитива или контракта. Ссылка на контракт или договор, если она ни текстуально, ни по смыслу не обусловливает безоговорочный приказ о платеже, может быть признана допустимой с точки зрения Женевского вексельного закона (ЕВЗ) и разрешена английским правом, признающим вексель действительным, несмотря на то, что в нем содержится указание на основание, из которого он возник... Таким образом, можно считать допустимым наличие на лицевой стороне векселя пометок с указанием номера контракта, аккредитива или иного договора, являющегося основанием выдачи векселя, если эти пометки не включены в текст самого векселя и не затрагивают безусловности вексельного обязательства. Однако такие пометки юридически нейтральны: они не изменяют характера взаимоотношений сторон по векселю, не дают никаких дополнительных прав вексельному кредитору и не ограничивают ответственность вексельного должника".

В информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25.07.97 г. № 18 «Обзор практики разрешения споров, связанных с использованием векселя в хозяйственном обороте» указывается, что наличие на векселе любых пометок, не преследующих цель обусловить содержащееся в нем предложение (обязательство) уплатить, не влечет недействительности векселя. Содержащаяся на векселе пометка никак не соотносится с предложением уплатить и не может быть расценена как условие.

Список литературы

1. Актуальные проблемы коммерческого права: Сборник статей / Под ред. Б.И. Пугинского. М., 2002.

2. Андреева Л.В. Коммерческое право России: проблемы правового регулирования. М., 2004.

3. Апель А.Л., Бабянская Н.С. Коммерческое право России: Конспект лекций. СПб., 2003.

4. Батрова ТА. Коммерческое право. М., 2005.

5. Белов В.А. Ценные бумаги: Вопросы правовой регламентации. М., 1993г.

6. Белов В.В., Виталиев Г.В., Денисов Г.М. Интеллектуальная собственность. Законодательство и практика. М., 1997;

7. Белов В.В., Виталиев Г.В., Денисов Г.М. Интеллектуальная собственность. Законодательство и практика его применения: Учебное пособие. М.: Юристъ, 1999.

8. Брагинский М.И. Договор поручения и стороны в нём // Вестник ВАС РФ. 2001. № 4.

9. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. - М.: “Статут”, 2002.

10. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга четвёртая: Договоры о перевозке, буксировке, транспортной экспедиции и иных услугах в сфере транспорта. - М.: “Статут”, 2004.

11. Варламова А.Н. Правовое регулирование конкуренции в России. М., 2000.

12. Витрянский В.В. Договор перевозки. М., 2001.

13. Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. Раздел II / Под ред. и с предисловием В.А. Томсинова. М., 2003.

14. Гражданское и торговое право капиталистических государств, М., 1993г.

15. Дозорцев В.А. Исключительные права и их развитие. Вступительная статья // Права на результаты интеллектуальной деятельности. Авторское право. Патентное право. Другие исключительные права. Сборник нормативных актов. М., 1994;

16. Евдокимова Е. Франшиза и договор коммерческой концессии // Хозяйство и право. 1997. № 12.

17. Егизаров В.А. Транспортное право: Учеб. пособие. М., 1999.

18. Егоров А.В. Сделки как предмет договора комиссии // Вестник ВАС РФ. 2001. № 10.

19. Зенин И. А. Правовой режим ноу-хау // Основы гражданского права России (конспект лекций для специалистов по праву интеллектуальной собственности). М., 1993.

20. Зенин И., Моргунова Е., Погуляев В. Что такое информация и как ее защищать // Закон. N 12. 2002.

21. Зенин И.А. Основы гражданского права России (конспект лекций для специалистов по праву интеллектуальной собственности). М., 1993 (гл. 17);

22. Зенин И.А., Князев O.K. Правовые проблемы использования и передачи ноу-хау (на примере Франции и ФРГ) // Теория и практика изобретательства, рационализации и патентно-лицензионной работы. М., 1986.

23. Измайлова Е.В. Правовое регулирование маркетинга. М., 2002.

24. Илюшина М.Н., Челышев М.Ю., Ситдикова Р.И. Коммерческое право: Учеб. пособие / Под ред. Н.А. Баринова. М., 2002.

25. Интеллектуальная собственность: сборник типовых договоров / Сост. Н.В. Лынник, А.Г. Кукушкин. М., 1995.

26. Информационное письмо ВАС РФ “Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе” // Вестник ВАС РФ. 1999. № 2.

27. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.96 г. № 10. «Обзор практики рассмотрения споров по делам с участием иностранных лиц, рассмотренных арбитражными судами после 1 июля 1995 года».