Статья 445 ГК относится к числу тех, которые, не определяя сферы своего действия, ограничились ссылкой к соответствующим, изданным на этот счет нормам. Придавая особое значение самому принципу договорной свободы, составляющему основу современного договорного права в стране, указанная статья предусмотрела: обязательное заключение договора возможно лишь при условии, если соответствующая норма принята на уровне ГК РФ или иного закона.

Вопрос о соотношении правила и исключения был предметом судебного разбирательства. Так, в одном из рассмотренных арбитражными судами дел речь шла о возложении на акционерное общество обязанности заключить договор на эксплуатацию подъездного пути, примыкающего к станции. Ответчик, отказавшись от заключения договора, в суде ссылался на принцип "свободы договоров". Однако Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ с этим не согласился. Он обратил внимание на то, что в соответствии с Уставом железных дорог СССР, действовавшим в то время, взаимоотношения между железной дорогой и предприятиями, учреждениями, организациями, имеющими железнодорожные подъездные пути, регулируются договором на эксплуатацию подъездного пути. При этом Правила эксплуатации железнодорожных подъездных путей возлагают на железную дорогу обязанность разработать проект договора, а на ветве владельцев - его заключить. Со ссылкой на ст. 87 Устава железных дорог СССР и ст. 421 ГК была подчеркнута необоснованность уклонения ответчика от заключения договора.

Вместе с тем нормы, предусматривающие обязательное заключение договоров, не могут толковаться распространительно. По этой причине, например, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ признал, что сама по себе поставка товаров для государственных нужд не является достаточным основанием для понуждения стороны к заключению договора. В данном случае отсутствовал доведенный до поставщика заказ.

Исключения из правил о договорной свободе, допускающие возможность требовать заключения договора в обязательном порядке, в самом ГК связаны главным образом со специальными конструкциями предварительных и публичных договоров. Одно из различий между этими двумя конструкциями состоит в том, что в первом случае использовать право требовать понуждения к заключению договора в принципе может любая из сторон, а во втором - лишь одна из них - контрагент коммерческой организации, который удовлетворяет предусмотренным в ст. 426 ГК признакам. Соответственно прямые отсылки к ст. 445 ГК содержатся в ст. 426 ГК ("Публичный договор") и ст. 429 ГК ("Предварительный договор").

Таким образом, всякий раз, когда ГК именует определенные типы (виды) договоров публичными, это означает, что на них распространяется режим, установленный в ст. 445 ГК.

Особый случай предусмотрен в п. 2 ст. 846 ГК, посвященном договору банковского счета. Хотя такой договор и не относится к числу публичных, в указанных этой статьей случаях клиент в порядке, предусмотренном для публичных договоров ст. 445 ГК, вправе требовать заключения договора, если банк (иное кредитное учреждение, имеющее соответствующую лицензию) необоснованно уклонился от этого. Что же касается предварительных договоров, то здесь решающее значение имеет соответствие особенностей конкретного договора признакам, указанным в п. 1 ст. 429 ГК.

Принципиальное отличие современных экономических отношений проявляется не только в сокращении случаев обязательного заключения договоров, но и в том, что акты, предусматривающие такую обязательность, адресованы лицам, которые реализуют товары, выполняют работы или оказывают услуги, оставляя возможность тем, кто обращается за товарами, работами или услугами, вступать в договорные отношения по собственной воле. Обязательство этих последних возникает лишь в случаях, когда они сами принимают его на себя, в частности, заключив предварительный договор.

Другая столь же принципиальная особенность соответствующей ситуации выражается в том, что по общему правилу речь идет об абстрактной обязанности заключить договор, установленной в нормативном порядке. Непременный элемент системы планового распределения - административный акт с его условиями, которые предусматривали, кто, с кем и о чем должны заключать договоры, - ушел в прошлое. Имеется в виду, что условия договора теперь определяются сторонами самостоятельно в пределах более или менее широких рамок, установленных законом.

Остатки планового распределения в сильно измененном виде сохранились в новейших актах лишь в крайне узкой области. Одно из таких исключений составляют поставки газа. Правила поставки газа устанавливают порядок, при котором Российское акционерное общество "Газпром", исходя из возможностей добычи газа и заявок потребителей, составляет баланс газа по России на предстоящий год. Он утверждается Министерством топлива и энергетики Российской Федерации по согласованию с Министерством экономики Российской Федерации. Затем "Газпром" определяет совместно с акционерным обществом "Росгазификация" годовые объемы газа, которые могут быть поставлены потребителям по своим регионам газонефтедобывающими, газонефтеперерабатывающими организациями и газотранспортными системами, и доводит их до сведения поставщиков и газораспределительных организаций. Определенный таким образом объем газа должен служить основанием для заключения договоров поставки.

Исключения из принципа договорной свободы, о которых идет речь, выражаются обычно в том, что ГК или иной закон включает общую норму, которая сама же предоставляет соответствующей стороне в договоре право требовать его заключения. Вместе с тем имеют место и такие случаи, когда в нормативном порядке допускается лишь возможность введения порядка обязательного заключения договоров.

В условиях планового хозяйства обязательство заключить договор нередко возникало в силу такого юридического факта, как существование между соответствующими сторонами сложившихся (длительных) хозяйственных связей. Теперь такое основание сохранилось лишь в отдельных областях экономики.

Обязательное заключение договора составляет часть общего режима, установленного антимонопольным законодательством. Так, в ст. 12 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", посвященной функциям Комитета, предусмотрена, в частности, его возможность в рамках своей основной деятельности давать хозяйствующим субъектам обязательное для исполнения предписание о заключении договора с другим хозяйствующим субъектом.

Закон от 19 июля 1995 г. "О естественных монополиях" устанавливает общую норму, в соответствии с которой субъекты естественных монополий, т.е. юридические лица, занятые производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии, не вправе отказываться от заключения договора с отдельными потребителями на производство (реализацию) товаров, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с указанным Законом, при наличии у субъекта естественной монополии возможности произвести (реализовать) такие товары. Следует полагать, что существует общая презумпция, в силу которой естественный монополист имеет такую возможность. Бремя доказывания иного лежит на нем.

Специальные указания могут содержатся в ряде принятых на более низком уровне актов.

Дифференциация режима обязательности заключения договора с учетом различных обстоятельств, а также введение условной обязанности и создание тем самым многослойного режима характерны для специального вида заказов.

Обязанность заключения договоров закреплена в самом ГК РФ и за пределами публичных и предварительных договоров. Такие случаи, в частности, предусмотрены применительно к поставочным и подрядным отношениям. Так, п. 1 ст. 527 ГК, посвященный государственному контракту на поставку товаров для государственных нужд, возлагает обязанность его заключения на государственного заказчика, разместившего заказы, принятые поставщиком (исполнителем). В силу ст. 765 ГК эта же норма действует и при выполнении подрядных работ для государственных нужд.

ГК РФ иногда ограничивается указанием на то, что соответствующая обязанность - заключить договор по требованию другой стороны - действует лишь при наличии специального указания на этот счет в законе. Так, например, установив обязанность государственного заказчика заключить договор с поставщиком (исполнителем), п. 2 ст. 527 ГК предусмотрел возможность предусмотреть в законе случай, при котором заключение такого контракта обязательно и для поставщика (исполнителя). В самом ГК РФ содержатся условия указанного обязательства, в частности, то, что государственный заказчик должен будет возмещать поставщику все понесенные убытки, возникшие в связи с выполнением государственного контракта. Правило об обязанности заключить договор и праве на возмещение убытков установлено применительно к подрядчику - стороне в государственном контракте на выполнение подрядных работ. Указанная обязанность превращается в безусловную, если в роли поставщика (подрядчика) выступает казенное предприятие, режим выступления которого в обороте оказывается наиболее жестким.

Рассматриваемые ситуации не следует смешивать с теми, при которых обязанность заключить договор связывает участников оборота с государством - сувереном. В соответствующих случаях речь идет об обязательстве, лежащем за пределами гражданского права. Следовательно, его нарушение может влечь за собой лишь административную (финансовую) ответственность. То обстоятельство, что такого рода обязательства упомянуты именно в ГК, их природу не меняет. Соответственно на ситуации, при которых на гражданина или юридическое лицо возлагается обязанность страховать (в качестве страхователей) жизнь, здоровье или имущество других лиц либо гражданскую ответственность перед иными лицами за свой счет или за счет заинтересованных лиц (имеется в виду обязательное страхование, о котором идет речь в ст. 637, п. 1 ст. ст. 840, 935, 936 ГК), действие ст. 445 ГК не распространяется, хотя бы потому, что государство, субъект федерации, муниципальное образование стороной в договоре, заключенном во исполнение такой обязанности, не становится. Имеется в виду, что, например, оформление отношений со страховщиком договором, предусмотренным в ст. 936 ГК, осуществляется в обычном порядке, несмотря на то, что само страхование является для страховщика обязательным.

Дифференциация случаев обязательного заключения договоров по признаку их субъектного состава имеет значение не только тогда, когда такая обязанность возникает в силу закона, но и при добровольном принятии на себя соответствующей обязанности. А в последней ситуации (при заключении предварительного договора) речь идет об обязательности заключить договор принятым лицом по отношению к будущему контрагенту. Эту обязанность следует отличать от такой же обязанности заключить договор, которую принимает на себя потенциальный контрагент перед третьим лицом. Последний случай выделен в ст. 1009 ГК ("Субагентский договор"). В п. 1 указанной статьи речь идет о возможности возложения на себя агентом обязательства перед принципалом заключить субагентский договор, в том числе на предложенных последним условиях. Из такого договора права требовать заключения договора с субконтрагентом у другого лица не возникает даже и в случае, когда он указан в агентском договоре.

Наконец, нельзя смешивать отношения, которые возникают из договора, обязательность заключения которого предусмотрена законом, с обязательствами недоговорными, связывающими между собой адресатов соответствующего административного (планового) акта. Примером могут служить обязательное государственное страхование, которое осуществляется непосредственно на основании законов и иных правовых актов (ст. 969 ГК), или хранение по судебному секвестру, обязательством которое порождается непосредственно судебным решением (ст. 926 ГК).

В рамках общего вопроса о заключении договора в обязательном порядке в п. 1 ст. 445 ГК четко разграничиваются две ситуации в зависимости от того, кто именно выступает в роли оферента: тот ли, на ком лежит обязанность заключить договор, или его будущий контрагент.

В целях наглядности сущность этих ситуаций можно рассмотреть на примере энергоснабжающих организаций, для которых заключение договора с потребителем является обязательным.

При первой ситуации оферту (проект договора) разрабатывает тот, для кого заключение договора не является обязательным (в приведенном примере - потребитель энергии). Разработанную им оферту потребитель направляет будущему контрагенту - энергоснабжающей организации. Последней предоставляется возможность в течение 30 дней, в зависимости от принятого ею решения, направить оференту извещение о безоговорочном акцепте, об отказе от акцепта, о согласии заключить договор, но на иных условиях. В последнем случае составляется протокол разногласий, представляющий собой документ, в котором фиксируются отличная от указанной в оферте позиция по отдельным условиям, а равно дополнительные условия, предложенные акцептантом. Если оферент получил извещение об акцепте вместе с протоколом разногласий, он может передать возникшие разногласия на рассмотрение суда. Ему на это предоставляется также 30 дней.

При второй ситуации оферта (проект договора) исходит от стороны, для которой заключение договора является обязательным (в рассматриваемом примере энергоснабжающая организация). Потребитель может, но не обязан направить извещение о принятии оферты также в пределах 30 дней. Здесь могут быть те же, что и при первой ситуации, варианты: оферта принята полностью либо имеет место полный или частичный отказ от акцепта. Если сторона, для которой заключение договора обязательно (энергоснабжающая организация), получит извещение, содержащее акцепт с протоколом разногласий, у нее возникает не право, как при первой ситуации, а обязанность в течение 30 дней известить другую сторону. Здесь уже возможны два варианта извещения: протокол разногласий в редакции другой стороны - потребителя либо принимается, либо отклоняется. Если будет получено извещение об отклонении протокола разногласий, акцептант (потребитель) вправе в течение 30 дней передать возникшие разногласия на рассмотрение суда. К согласию приравнивается неполучение в указанный срок извещения об отказе адресата оферты от акцепта.

Во всех указанных случаях 30-дневные сроки применяются только при условии, если иное не установлено законом, другим правовым актом или же не согласовано самими сторонами.

Необходимость соблюдения установленного в ст. 445 ГК порядка подтверждается тем, что всякий раз, когда речь идет об обязанности заключить договор, в частности, п. 3 ст. 426 ГК, посвященный невозможности отказа от заключения публичного договора, п. 5 ст. 429 ГК, посвященный предварительному договору, и п. 2 ст. 846, посвященный отказу от заключения договора банковского счета), соответствующая статья содержит отсылку к порядку, установленному ст. 445.

На практике может возникнуть вопрос о последствиях пропуска 30-дневных сроков, о которых шла речь выше. В подобных случаях сроки устанавливаются в интересах того лица, которое в течение соответствующего периода может совершить определенное действие. Таким образом, другая сторона на протяжении того же периода оказывается связанной. Следовательно, пропуск срока влечет за собой в данном случае утрату соответствующей стороной указанных возможностей, а для контрагента - освобождение от обязанности. Однако, если контрагент готов пренебречь пропуском срока стороной, он должен это подтвердить. В качестве примера можно привести 30-дневный срок для передачи разногласий в суд. Если сторона пропустит его, суд сможет принять от нее соответствующее требование только в случае, когда контрагент выразит на то свое согласие. Вывод, сделанный применительно к выступлению с офертой стороны, для которой заключение договора не является обязательным, соответствует сложившейся арбитражной практике. Он, однако, несколько расходится с нею, когда речь идет о ситуации, возникающей для случаев, при которых с офертой выступает сторона, обязанная заключить договор по требованию контрагента. Судебная практика исходит из того, что согласие контрагента на рассмотрение дела при пропуске 30-дневного срока тогда оказывается необходимым лишь при условии, если расхождение касается существенных условий. Между тем, любое условие, включенное в оферту или в протокол разногласий, в силу ст. 432 ГК является существенным.

Специального внимания заслуживает ст. 507 ГК. В ней впервые установлен особый вид обязательств, связанных с уклонением от согласования условий договора. Указанное обязательство действует применительно к поставке в любых случаях возникновения между сторонами разногласий при заключении договора.

Речь идет о том, что в силу ст. 507 ГК получение одной из сторон предложения ее потенциального контрагента о согласовании условий, по которым существуют разногласия, возлагает на сторону, получившую такое предложение, либо принять меры по согласованию условий, либо письменно заявить о своем отказе от заключения договора. Эти свои действия сторона должна осуществить в рамках определенного срока. Он составляет 30 дней, если иное не установлено законом или не согласовано сторонами. В случаях, когда указанное обязательство не будет выполнено, наступает определенная санкция. Она состоит в том, что уклонившаяся от посылки соответствующего ответа сторона обязана возместить другой убытки, вызванные ее уклонением от согласованных условий договора. Хотя мотивы законодателя в целом ясны, введение подобной конструкции вызывает все же некоторые сомнения. Они связаны прежде всего с тем, что таким образом вводится определенное ограничение свободы договоров. Соответствующая норма может поставить в особенно затруднительное положение участников оборота, вынужденных заключать по характеру своей деятельности многочисленные договоры. Весьма спорно приравнивание к деликту несвоевременного сообщения о своей реакции на полученное предложение снять расхождение, тем более что обязанность возмещения убытков связывается с самим фактом "несообщения" вне зависимости от его причин. Наконец, сомнительно и то, что из всех договоров, почему-то, это сделано только для поставки.

Таким образом, можно сделать вывод, что в цивилистике не существует абсолютной свободы договора. Наложенные императивные ограничения на свободу договора направлены на защиту субъектов хозяйственной деятельности, в тех ситуациях, когда существует объективная возможность ущемления интересов одного из субъектов договорных отношений, и такое ограничение направлено на защиту интересов данного субъекта.

3.2 Договор в конституционном праве России, роль, назначение и функции

В цивилистике договоры считаются одной из древних правовых категорий, возникшей как результат развития разнообразных форм общения людей, согласовывающих свои действия и бездействия. В правовом демократическом государстве они признаются как одна из форм регулирования общественных отношений, основывающаяся на воле участников правоотношений. В социалистическом государстве договорная форма регулирования отношений была вытеснена законами, указами высших органов государственной власти, а также ведомственными нормативными правовыми актами и была "сжата" рамками плановых актов. В связи с коренными изменениями в развитии экономических отношений в России наблюдается тенденция повышения роли и значимости договора в частном праве. Гражданский кодекс РФ, принятый в соответствии с Конституцией реформируемого российского государства, установил основные гарантии свободы договора. Договор вышел из "оков" плановых актов и получил ведущую роль в регулировании отношений в сфере цивилистики.

Возрастание роли договора характерно не только для частного права. Он заявляет о себе и в публичном праве, в частности, в конституционном праве. Впервые в истории российского конституционного законодательства договор стал признаваться формой регулирования общественных отношений наряду с законами, указами и иными нормативными правовыми актами, и отнесен к числу нетрадиционных источников конституционного права. В силу чего нормы, предусматривающие договорное регулирование общественных отношений, могут рассматриваться как новелла в конституционном праве Российской Федерации. Поэтому, правовая природа, функции и назначение договора, его особенности как формы правового регулирования общественных отношений еще недостаточно исследованы. Однако, в последние годы появились работы, в которых затрагиваются отдельные положения, связанные с договорным регулированием отношений в конституционном праве, дается характеристика публичного договора, его роли в регулировании общественных отношений на современном этапе развития российского государства. Так, Ю.А. Тихомиров анализирует договоры как способ публично-правового воздействия. В учебно-практическом и справочном пособии "Правовые акты" рассматриваются вопросы о правовой природе и видах публично-правовых договоров3. М.И. Брагинский и В.В. Витрянский наряду с гражданско-правовыми договорами раскрывают специфику разноотраслевых договоров, в том числе и международно-правовых. В то же время, договор как один из видов нормативных правовых актов, как способ регулирования конституционных отношений остается неисследованным. Основной причиной этого является ограниченное применение договора для регулирования общественных отношений в конституционном праве. В последние годы практическое применение нашли только договоры о разграничении предметов ведения и полномочий между Российской Федерацией и ее субъектами. Договорная практика в рамках реализации ряда конституционных положений, предусматривающих регулирование общественных отношений посредством договора, еще не нашла должного развития.

Следует отметить, что в первые годы советской власти договорная форма достаточно широко применялась для регулирования отношений между РСФСР и другими советскими республиками. К примеру, 13 сентября 1920 года был заключен договор между РСФСР и Хорезмской Советской Народной Республикой, между РСФСР и Бухарской Советской Республикой. В декабре 1921 года был заключен союзный договор между Советской Социалистической Республикой Грузией и Советской Социалистической Республикой Абхазии.

В 1922 году РСФСР, УССР, БССР и ЗСФСР заключили союзный договор об объединении в союзное государство - Союз ССР (Договор об образовании Союза ССР). Впоследствии в конституционной практике договоры не получили своего развития из-за командно-административной системы управления и высокой степени централизации государственной власти.

В Российской Федерации возрождение договора как способа регулирования общественных отношений начинается с децентрализации государственной власти, развитием федеративных отношений на основе федерализма. Так, в 1992 году был подписан Федеративный договор, в 1991 году был заключен Договор об основах межгосударственных отношений между РСФСР и Латвийской Республикой. Широкое применение нашли договоры о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными и региональными органами государственной власти.

Не признание правовой значимости договора в конституционном праве обусловили неисследованность этого правового феномена. По-прежнему остается неясной его юридическая природа. Многие считают, что договоры выступают как вспомогательные правовые акты, не имеющие прямого регулятивного значения, а если и выполняют функцию регулятора, то недолго и она инкорпорируется в тексте другого акта или замещается иной правовой формой. Так, Имре Сабо указывает, что предписания, содержащиеся в договоре, являются лишь абстрактной возможностью по отношению к поведению тех, к кому они обращены. Конкретизация этих предписаний необходимый этап их превращения в действительность и осуществление права в качестве завершающего процесса от возможного (должного) к действительному. Позицию Имре Сабо можно подтвердить примером соотношения Федеративного договора (1992 года) и Конституции РФ. Так, в части первой второго раздела Конституции РФ "Заключительные и переходные положения" указывается, что в случае несоответствия положений Федеративного договора нормам Конституции РФ действуют положения Конституции РФ.

Отрицание регулятивной роли договора в конституционном праве предопределялось многими факторами. Организация процесса управления государственными и общественными делами строилась на основе принципа демократического централизма, не допускалась согласованность действий, свобода выбора и самостоятельность в решении вопросов. Происходящие демократические процессы создали основу для развития договорных отношений в конституционном праве. Так, становление местного самоуправления, "вывод" органов местного самоуправления из системы органов государственной власти предопределили коренное изменение их взаимоотношений, ранее основанных на строгом подчинении местных органов власти органам государственной власти и управления. Демократизация власти на местах, выраженная в деятельности населения самостоятельно под свою ответственность решать вопросы местного значения, исходя из интересов населения, его исторических и иных местных традиций, породило необходимость согласования действий органов местного самоуправления и органов государственной власти соответствующего субъекта Российской Федерации, достижения консенсуса в реализации определенных целей.

Недопустимость подчинения одного муниципального образования другому (пункт 3 статьи 6 Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации"), возможность создания муниципального образования в границах территории другого муниципального образования предопределили развитие договорных отношений по их взаимодействию для достижения взаимного интереса, осуществления сотрудничества. Право муниципальных образований создавать ассоциации и союзы в целях координации деятельности, осуществления своих прав и интересов ( статья 10 Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации") также предопределяет возможность заключения между муниципальными образованиями договоров (соглашений), основанных на взаимном интересе.

Существенное влияние на применение договоров в конституционной практике оказала децентрализация федеративных отношений. Признание за субъектами Российской Федерации равноправного положения породило необходимость согласования их действий, основываясь на учете взаимных интересов.

Развитие федерализма потребовало согласованности действий, учета взаимных интересов и достижения консенсуса между федерацией и ее субъектами. Вхождение автономных округов в состав другого субъекта (края, области), каждый из которых является равноправным во взаимоотношениях с федеральными органами государственной власти, также создало базу для применения договора как одного из способа регулирования отношений между ними. Разделение государственной власти по вертикале, выраженное в разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными и региональными органами государственной власти, также обусловили применение договора как наиболее приемлемой в современный период формы регулирования отношений, обеспечивающей согласованность федерального и региональных интересов.

В качестве причины применения договоров в конституционном праве также следует выделить коренные изменения в развитии экономических отношений. Допустимость и признание наряду с частной собственностью государственной и муниципальной в различных их видах вызвали необходимость согласования действий федерации и ее субъектов, регионов и муниципальных образований по управлению отдельными объектами собственности, что обусловило применение договоров о сотрудничестве.

Федеральные и региональные законы, а также нормативные правовые акты органов местного самоуправления создали благоприятную почву для реального применения договоров на практике как одного из способа регулирования общественных отношений. Однако, в научной литературе высказываются кардинально противоположные позиции по вопросу о расширении сферы применения договора в конституционном праве для регулирования общественных отношений. Так, И. А. Умнова указывает, что по ее твердому убеждению договоры и соглашения как правовая форма разграничения предметов ведения и полномочий между федеральными и региональными органами государственной власти должны использоваться как дополнительная форма в том случае, если федеральный закон явно недостаточен для урегулирования отношений.

Применение договора в конституционном праве часто рассматривается как порождение конъюктурных обстоятельств. Например, М. В. Золотарева с критических позиций оценивает практику заключения договоров между органами государственной власти Российской Федерации и ее субъектов. В частности, она указывает, что политика заключения договоров свидетельствует о распространении процессов правового нигилизма не только на некоторые субъекты Российской Федерации, но и федеральный центр, что говорит о неразвитости институтов демократии и конституционализма в современной России, нестабильности и неэффективности российской государственности.

Ряд авторов, напротив, отмечают положительную роль договоров в регулировании общественных отношений. Так, Ю. А. Тихомиров указывает, что договоры позволяют согласовывать интересы, позиции и действия государств, властных структур. "Как внутри государства, так и вовне более остро и масштабно ощущается потребность в договорных методах регулирования. Публичный договор вышел на арену общественной жизни, сочетаясь как с частно-правовыми договорами, так и с классическими общенормативными способами регулирования общественных отношений". По его мнению, развитие договорных отношений в публичном праве это закономерный процесс, позволяющий согласовывать деятельность участников в рамках публично-правового воздействия.

Оценивая роль Договора о разграничении предметов ведения и полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и Татарстана, М. Шаймиев отметил, что с его помощью было достигнуто главное - народы России получили ответ на вопрос, как они будут жить дальше. Он показал один из способов создания подлинно федеративного государства. На основе этого договора возник пакет соглашений между федеральным Правительством и Татарстаном, являющихся приложением к Договору (межбюджетное соглашение, соглашение о собственности и другие).

Позитивная роль договора проявляется и в том, что он дает возможность достичь консенсуса, выработать согласованные действия. При определенных условиях договор выступает наиболее приемлемым и эффективным правовым средством разрешения назревающего конфликта. Подтверждением этого является заключение в 1992 году Федеративного договора между Российской Федерацией и ее субъектами. В этих условиях было приемлемо апробированное средство достижения согласия - договор, основанный на волеизъявлении сторон. Он способствовал не только разрешению разногласий, но и содействовал развитию отношений адекватных равноправию субъектов федерации, децентрализации федеративных отношений. Договор приобрел характер предварительной легитимационной базы для законодательного регулирования отношений по вопросам реализации предметов ведения и полномочий между Российской Федерацией и ее субъектами. Так, в соответствии с положениями Федеративного договора конституционными нормами установлены предметы ведения Российской Федерации, совместные предметы ведения Российской Федерации и ее субъектов (статьи 71 и 72 Конституции РФ).

Договор как средство регулирования общественных отношений имеет перспективу, которая предопределяется современным общественным развитием. Последнее настолько разнообразно, а порой и непредсказуемо, что законодательство не способно урегулировать общественные отношения. Иногда вообще не возможно воздействовать на них путем властного предписания. Демократические процессы породили развитие политических и экономических отношений нетипичных для России, а закон, как известно, в основном регулирует типичные отношения. Для регулирования нетипичных отношений эффективнее использовать договор, позволяющий сторонам найти взаимопонимание, выработать согласованные действия, пойти на компромисс, сделать определенные уступки друг другу.

Представляется, что сфера применения договора в конституционном праве в дальнейшем будет расширяться. Уже сегодня можно отметить появление целого ряда нетрадиционных договоров. Среди них не только о разграничении предметов ведения и полномочий между Российской Федерацией и ее субъектами, но и о сотрудничестве субъектов Российской Федерации, о делегировании полномочий и др. И это не случайно, поскольку в демократическом государстве процесс управления должен быть основан на консенсусе, гармонизации интересов.

Думается, что договор как средство регулирования общественных отношений может выполнять троякую роль. Во-первых, он может осуществлять дополнительное к закону регулирование. Во-вторых, договор может являться основой законодательного регулирования общественных отношений. В-третьих, договор может регулировать отношения без восполнения законодательными нормами, но в рамках конституционных предписаний.

В первом случае договор выполняет по отношению к закону восполнительную функцию. Это проявляется в том, что законами регулируется большая часть общественных отношений, но это регулирование является недостаточным и, как бы восполняя его пробелы, договаривающиеся стороны устанавливают дополнительные предписания. К числу таких договоров можно отнести Договор об основах взаимоотношений органов государственной власти Красноярского края и Эвенкийского автономного округа, подписанный в 1997 году губернатором края и главой администрации автономного округа. Взаимоотношения между этими субъектами регулируются не только Конституцией РФ, Уставом Красноярского края и Уставом Эвенкийского автономного округа, но и дополнительно регулируются договором. Договоры, заключенные Российской Федерацией с ее субъектами о разграничении предметов ведения и полномочий между ними, также выполняют функцию дополнительного регулирования отношений по реализации предметов ведения и полномочий, установленных Конституцией Российской Федерации.

Некоторые договоры выполняют роль фундамента законодательного регулирования общественных отношений. Предписания, содержащиеся в них, не имеют прямого действия, а требуют более детальной регламентации или выражения в иных правовых формах, в частности, законах. К числу таких договоров можно отнести, например, Федеративный договор (Договор о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти суверенных республик в составе Российской Федерации (30 марта 1992 года), Договор о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти краев, областей, городов федерального значения (31 марта 1992 года), Договор о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти автономной области, автономных округов (31 марта 1992 года). Положения Федеративного договора явились основой для конституционного разграничения предметов ведения Российской Федерации и совместных предметов ведения Российской Федерации и ее субъектов (статьи 71 и 72 Конституции РФ). Выполнив свое основное назначение, договор "уступил" место конституционным предписаниям.

Положения Федеративного договора, как договора образующего фундамент конституционного разграничения предметов ведения и полномочий Российской Федерации и ее субъектов, "перекрываются" конституционными нормами и фактически прекращают свое действие как правовые предписания. Однако, если положения Федеративного договора не противоречат Конституции РФ, то они сохраняют свое действие и правовое значение ( статья 15; часть первая второго раздела Конституции РФ).

В отдельных случаях в рамках конституционных предписаний договоры регулируют общественные отношения без востребования дополнительного регулирования законом. Они обладают прямым регулятивным действием и не требуют своего замещения каким-либо иным нормативным правовым актом, включая и закон. В случае принятия закона или его противоречия предписаниям договора, действуют положения договора. Принятие данной разновидности договоров предусмотрено, в частности, Договором о разграничении предметов ведения и полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти Ленинградской области (1996 года). В нем указывается, что в случае принятия федеральным органом исполнительной власти в одностороннем порядке нормативных правовых актов, противоречащих указанному договору, подлежат применению нормы договора. В случае противоречия нормативных правовых актов Ленинградской области положениям договора, действуют предписания договора. Указанный договор обладает прямым регулятивным действием и не требует своего замещения другим нормативным правовым актом.

Таким образом, договоры как одна из разновидностей нормативных правовых актов могут выполнять восполнительную по отношению к закону функцию, функцию прямого регулирования, а также могут быть базой для регулирования общественных отношений иными правовыми формами.

При использовании договора как формы правового регулирования общественных отношений немаловажное значение имеет вопрос о пределах договорного регулирования. Анализ федерального и регионального законодательства дает возможность сделать вывод о том, что в одних случаях устанавливаются такие пределы, в других - нет. Так, в случае передачи федеральными органами исполнительной власти осуществления части своих полномочий региональным органам исполнительной власти пределы договорного регулирования устанавливаются Конституцией РФ. Часть 2 статьи 78 Конституции РФ предусматривает, что федеральные органы исполнительной власти по соглашению с органами исполнительной власти субъекта Российской Федерации могут передавать им осуществление части своих полномочий, если это не противоречит Конституции РФ и федеральным законам. В этом случае пределом договорного регулирования являются конституционные нормы и предписания федеральных законов.

Что же касается передачи осуществления части полномочий органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации органам исполнительной власти Российской Федерации, то пределы договорного регулирования не установлены федеральным законодательством. Отсюда следует, что региональные органы исполнительной власти вправе передавать федеральным органам исполнительной власти осуществление любого полномочия, отнесенного к их компетенции. Главное при этом - достичь согласия по вопросу о передаче осуществления полномочий.

Конституцией РФ устанавливается единственное ограничение для передачи органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации осуществления своих полномочий федеральным органам исполнительной власти - это указание на возможность передачи части своих полномочий. Отсюда следует, что региональные органы исполнительной власти не могут по соглашению передать федеральным органам исполнительной власти все свои полномочия.

Не определены пределы договорного регулирования отношений между автономным округом и соответствующим краем, областью, в состав которых он входит. Конституция РФ в качестве правовой формы регулирования отношений между этими субъектами федерации устанавливает закон и договор. Так, часть 4 статьи 66 Конституции РФ предусматривает, что отношения автономных округов, входящих в состав края или области, могут регулироваться федеральным законом и договором между органами государственной власти автономного округа и, соответственно, органами государственной власти края или области. Из смысла этого конституционного положения вытекает вывод о том, что если отношения между автономным округом и соответствующей областью, краем не урегулированы федеральным законом, то они могут регулироваться договором, заключаемым этими субъектами Российской Федерации. Из этого следует, что Конституция РФ устанавливает пределы договорного регулирования отношений между краем, областью и, входящим в их состав, автономным округом. Если отношения между этими субъектами регулируются федеральным законом, то они не вправе их регулировать посредством договора. Но в связи с этим возникает ряд вопросов. Вправе ли автономный округ, входящий в состав края, области, на основании части 4 статьи 66 Конституции РФ договорным путем передать соответствующему краю, области свои полномочия, передача которых может привести к утрате автономным округом статуса субъекта Российской Федерации? Учитывая прямое действие конституционных норм, ответ на этот вопрос может быть положительным.

Автономный округ договорным путем вправе передать соответствующему краю, области полномочия, составляющие ядро его правового статуса как субъекта Российской Федерации. Исключение составляют полномочия автономного округа как субъекта Российской Федерации по осуществлению собственного правового регулирования ( часть 2 статьи 5; часть 4 статьи 76 Конституции РФ), а также создания системы органов государственной власти автономного округа в соответствии с основами конституционного строя Российской Федерации и общими принципами организации представительных и исполнительных органов государственной власти, установленных Конституцией РФ и Федеральным законом от 6 октября 1999 года "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации".

В отличие от Устава Иркутской области, которым не устанавливаются пределы договорного регулирования передачи органами исполнительной власти области осуществления части своих полномочий федеральным органам исполнительной власти, Конституция Республики Бурятия допускает добровольное делегирование органам государственной власти Российской Федерации только отдельных своих полномочий на основе Федеративного договора и специального соглашения (статья 68 Конституции Республики Бурятия). При этом Республика оставляет за собой право участия и контроля в осуществлении этих полномочий, а также право отзыва в случае недобросовестного их осуществления федеральными органами государственной власти Российской Федерации (статья 68 Конституции Республики Бурятия).

На основе сравнительного анализа норм уставов и конституции ряда субъектов Российской Федерации представляется наиболее верным определение в них пределов договорной передачи осуществления их полномочий федеральным органам государственной власти. При этом субъекты федерации не должны договорным путем передавать федеральным органам государственной власти осуществление своих полномочий, обеспечивающих сохранение ядра их правового статуса как субъекта Российской Федерации. Думается, что это положение должно быть закреплено в конституциях (уставах) субъектов федерации.

Конституция РФ не устанавливает запрета на договорную передачу субъектами Российской Федерации своих полномочий, способствующих изменению их правового статуса. Но при этом выдвигается требование, чтобы изменение статуса происходило в соответствии с федеральным конституционным законом. Поскольку такой закон еще не принят, то возникает вопрос о реальной возможности субъекта Российской Федерации сегодня изменить свои статус. Думается, что этот вопрос может быть решен посредством договора, заключаемого Россией с соответствующим субъектом федерации, поскольку нормы Конституции РФ, а также конституции и уставов многих субъектов федерации, не устанавливают каких-либо ограничении для договорной передачи субъектами федерации своих полномочий Российской Федерации, включая и полномочия, составляющие ядро их правового статуса.

Учитывая, что процесс формирования Российской Федерации еще не завершен, в том числе и в контексте наполнения субъектов федерации полномочиями, представляется возможным изменения правового статуса субъекта федерации посредством заключения соответствующего договора с Российской Федерацией. Это можно подтвердить примером из государственно-правовой практики. Так, договоры о разграничении предметов ведения и взаимном делегировании полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти Татарстана и Башкортостана существенно изменили правовой статус этих субъектов федерации по сравнению с другими республиками в составе России. Посредством этих договоров сделаны первые шаги к развитию конфедеративных отношений между Россией и Татарстаном, Россией и Башкортостаном. На их основе указанные субъекты получили более высокую степень обособленности, что привело к изменению их правового статуса по сравнению с другими республиками в составе России.

Основываясь на договорной практике, можно отметить как положительную, так и отрицательную роль договоров в регулировании общественных отношений. С одной стороны, они способствуют развитию демократических процессов, с другой, влекут за собой существенные изменения в государственном строительстве, что может оказать негативное влияние на развитие политических и национальных отношений в Российской Федерации.

Заключение

Итак, подводя итог вышесказанному, можно заключить, что процедура изменения и расторжения договора описана в Гражданском Кодексе Российской Федерации достаточно полно и подробно, радует, что законодатель включил в ныне действующий ГК РФ положение о возможности изменения договора "в связи с существенным изменением обстоятельств из которых исходили стороны на момент заключения договора. Бесспорно, что данная норма включена в ГК РФ, с целью предупредить возможные убытки контрагентов в условиях стихийности рыночных отношений в современной России, очень большую инфляцию и, как следствие, девальвацию рубля.

Проведенное в данной дипломной работе сравнение мировых правопорядков в данной сфере показывает, что российское гражданское право пошло по пути признания доктрины, как и другие страны континентальной системы права в большой или меньшей степени. На мой взгляд, это правильно, ведь, несмотря на то, что договор - это своего рода "незыблемый столп" любого экономически развитого правового общества, но предусмотреть возможности его расторжения просто необходимо, иначе он может стать для сторон невыносимой обузой. Нельзя забывать, что в современном мире обстоятельства, в том числе и экономико-правовые, меняются так быстро и неожиданно, что, заключая договор сегодня, нельзя быть уверенным в исполнимости его условий завтра.

Данная дипломная работа была написана с целью освещения лишь одного аспекта договорных отношений, а именно - изменения и прекращения действия договора, как одного из наиболее важных аспектов регулирования данных отношений.

Ведь договор - это, прежде всего, незыблемое соглашение двух сторон, каждая из которых вправе надеяться на неукоснительное соблюдение его положений своим контрагентом, поэтому расторжение и изменение условий договора является своего рода экстремальной ситуацией для его участников, следовательно правильное и точное урегулирование такой ситуации - важный фактор стабильности и порядка в обществе вообще и в гражданских правоотношениях, в частности.

Глоссарий

1 Договор нормативного содержания - это соглашение двух или более субъектов по конкретному вопросу, в результате заключения которого устанавливаются, конкретизируются или изменяются нормы права

2 Консенсуальный договор -- это договор, который по закону считается заключенным при достижении сторонами соглашения по всем существенным условиям и придании договору надлежащей формы.

3 Нормативные акты - это акты правотворческих органов государства, содержащие нормы права, принимаемые в особом порядке в конкретной письменной форме и состоящие в иерархических отношениях с другими актами.

4 Нормативный договор - это юридический акт, закрепляющий волеизъявления сторон по поводу взаимных прав и обязанностей.

5 Нормы права - это устанавливаемые и охраняемые от нарушений государством общеобязательные правила поведения, указывающие на права и обязанности участников регулируемых отношений.

6 Правовая доктрина - это система взглядов, представлений о праве, о его принципах, изложенная признанными авторитетами в области юриспруденции.

7 Предварительный договор -- это соглашение сторон о заключение основного договора в будущем.

8 Свободные -- это такие договоры, заключение которых зависит от усмотрения сторон.

9 Устные -- это договоры, которые не фиксируются в письменной или иной определенной форме.

Список использованных источников

1 Венгеров, А. Б. Теория государства и права: учебник для вузов [Текст] / А. Б. Венгеров. - 4-е изд. стереотипное. - М. : Омега-Л, 2007.

2 Марченко, М. Н. Проблемы теории государства и права [Текст] : в 2 т. : учебник / М. Н. Мар-ченко. - 2-е изд., перераб. и доп. - М. : ТК Велби, Проспект, 2007.

3 М.Н. Марченко Теория Государства и Права; Издательство Проспект, Москва, 2002г

4 Н.И. Матузов, А.В. Малько Теория Государства и Права. Курс лекций; Издательство "Юристъ", Москва, 2002г.

5 О роли договора в гражданском праве .: Витрянский В.В. Гражданский кодекс о договоре // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1995. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 1997.

6 Тихомиров Ю.А. Публичное право. М.: Изд-во БЕК, 1995. С. 180.

7 Правовые акты. Учебно-практическое и справочное пособие Ю.А. Тихомиров, И.В. Котелевская. М., 1999. С. 287-298.

8 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М.: Изд-во Статут, 1997. С. 17-25.

9 Договор об образовании Союза Советских Социалистических Республик. Утвержден первым съездом Советов Союза ССР 3о декабря 1922 года Сборник нормативных актов по советскому государственному праву. Сост. С.А. Авакьян. М.: Юрид. лит., 1984. С. 51.

10 Имре Сабо. Основы теории права. Перевод с венгерского. - М.: Прогресс, 1974. С. 95-96.

11 Умнова И. А. Конституционные основы современного российского федерализма. Учебно-практическое пособие. М.: Дело, 1998. С. 173-175.

12 Золотарева М. В. Федерация в России: проблемы и перспективы: Автореф. дисс. на соиск. уч. степ. канд. юрид. наук. М., 1999. С. 10.

13 Тихомиров Ю.А. Публичное право. М.: Изд-во БЕК, 1995. С. 182. Там же. С.198.

14 Шаймиев М. Из слабых регионов сильной России не построишь Российская газета. 2000. 12 февраля.

Размещено на Allbest.ru