Проблема мошенничества в настоящее время

Так, 20.01. 2009 г. Кувандыкским районным судом был осужден по ч.3 ст 30, ч.1. ст. 159 УК РФ Селиверстов Г.В. 09.10.2008г.в г.Кувандыке около 15 часов 00 минут, в магазине «Орион» расположенного по ул. Гончарная 2 «б», гр. Селиверстов Г.В. путем обмана и злоупотребления доверием введя в заблуждение работника банка ОТП Климошенко О.С. на паспорт гр. Петрова А. Н. , пытался оформить в кредит газовую плиту «Гифест» и холодильник «Атланта», но по независящим от него обстоятельствам не смог довести свой преступный умысел до конца, так как сотрудник банка Климошенко О.С. установила, что предъявленный паспорт принадлежит другому лицу. Суд приговорил Селиверстова Г.В. к 3 годам лишения свободы условно.

21.10.2008 года Кувандыкским районным судом был осужден Крапивин С.И по ч.1 ст.159, ч.2 ст. 327 УК РФ, который совершил хищение чужого имущества путем обмана или злоупотребления доверием, используя подложные документы. Суд назначил Крапивину С.И. наказание в виде штрафа в размере 20000 рублей в доход государства.

Отличительной особенностью объективной стороны мошенничества является то, что потерпевший добровольно передает имущество или предоставляет мошеннику право на имущество. При этом добровольность не свидетельствует о законности действий мошенника; данная оценка юридически ничтожна, поскольку она совершена с пороком воли.

Факультативный признак объективной стороны - это общественно-опасные последствия. Как известно, нормы уголовного права, описывая признаки соответствующего преступления, конструируются путем указания на запрет или предписания. Бесспорно, что всякое событие и действие всегда влечет за собой определенные изменения во внешнем мире, т.е. последствия. Все преступные последствия делятся на материальные и нематериальные. К материальным последствиям относят имущественные последствия и неимущественные. К имущественным относят реальный ущерб и упущенную выгоду. А к неимущественным последствиям - физический вред. К реальному ущербу отнесены убытки в результате утраты или повреждения имущества, а упущенная выгода представляет собой доходы, которые получило бы лицо при обычных условиях, т.е. если бы его права не были нарушены.

К нематериальным последствиям относят моральный, политический, организационный и другой нематериальный вред.

Факультативным признаком объективной стороны мошенничества является наступление преступного результата, так как оно относится к преступлениям с материальным составом.

Преступным результатом мошеннических действий является либо завладение чужим имуществом, либо противоправное приобретение права или иных выгод имущественного характера. Завладение чужим имуществом является типичным результатом любой формы хищения, в том числе хищения, совершенного путем мошенничества. Оно сопряжено с применением материального ущерба потерпевшему и одновременно с неправомерным увеличением имущества в сфере распоряжения виновного. Иногда вредные последствия мошенничества характеризуются обогащение виновного или других лиц, извлеченные из реального ущерба или упущенной выгоды. Имущественную выгоду следует понимать шире, чем полученную прибыль вообще. Преступник может передать имущество потерпевшему (или обманом добиться, что потерпевший сам передаст его) какому-либо третьему лицу, не получая от последнего ничего взамен. Но такая передача представляет собой противоправное увеличение имущества, находящегося в сфере распоряжения виновного. В этом и состоит здесь извлечение имущественной выгоды.

Причинная связь - это необходимое условие уголовной ответственности в материальных составах преступления. Причинность есть объективная категория, которая является частью универсальной связи в цепи всеобщего взаимодействия окружающего нас мира. Причинная связь - это связь между действием и последствием, при котором первое с необходимостью порождает, вызывает второе, нельзя отождествлять с неизбежностью. Случайные причинные связи не являются связью причины и следствия. Если преступный результат наступил вследствии случайного стечения обстоятельств (пересечения двух рядов причинности), одним из которых были действия обвиняемого, то ответственности быть не может. Причинная связь при мошенничестве, совершаемом путем обмана, развивается весьма своеобразно.

Заблуждение потерпевшего является необходимым средним звеном в цепи причинной связи: с одной стороны, оно является условием перехода имущества (права на имущество, имущественной выгоды); с другой стороны, оно выступает как своего рода результат обмана. Выпадение этого звена разрушает всю цепь причинной связи. Поэтому в любом случае мошенничества должно быть установлено, что заблуждение имело место в результате обмана со стороны виновного или хотя и возникло вначале помимо действий виновного (при пассивном обмане), но было использовано им. Если нет заблуждения, нет и состава мошенничества. Заблуждение - состояние потерпевшего, которое не возникает с механической неизбежностью вслед за обманом.

Заблуждение должно быть действительным, а не мнимым. Если потерпевший передает имущество виновного не потому, что поверил его лжи, а по какой- либо иной причине, например, из сострадания, то состав мошенничества отсутствует, так как между обманом и передачей имущества нет причинной связи. Для признания деяния мошенничеством не требуется, чтобы заблуждение было полным и безоговорочным. Возможны случаи, когда потерпевший колеблется, верить или не верить утверждениям лица. Иногда ему кажутся подозрительными некоторые черты поведения или личности виновного, но если в конечном итоге потерпевший, несмотря на свои сомнения, передает имущество, причинная связь между обманом и завладением налицо. Она имеется и тогда, когда потерпевший вначале пытается оспорить ложные утверждения виновного, а потом все-таки уступает и передает имущество. Многие авторы подчеркивают такую особенность мошенничества, как добровольный характер передачи имущества. Подлинно добровольный характер носит передача имущества при мошенничестве, совершаемом путем злоупотребления доверием.

Здесь сам акт доверия, предшествующий завладению, обычно выражается в добровольной передаче имущества или права распоряжаться имуществом. Обман и злоупотребление доверием при мошенничестве всегда предшествуют завладению имуществом или совпадают с ним во времени, иначе они не находились бы в причинной связи в завладением. Однако, момент завладения не тождественен моменту передачи имущества.

Поэтому обман, как средство завладения может применяться и после фактической передачи имущества.

При мошенничестве путем злоупотребления доверием передача имущества, как правило, предшествует злоупотреблению доверием и причинно связанному с ним завладению имуществом.

2.3 Субъект преступления

Понятие субъекта преступления, уяснение его психофизических свойств или признаков играет важную роль при привлечении человека к уголовной ответственности и назначении ему наказания за совершение преступления.

Субъект преступления - это лицо, совершившее общественно опасное деяние и способное, в соответствии с законом, нести за него уголовную ответственность.

Субъектом мошенничества, в принципе, может быть любое лицо, достигшее шестнадцатилетнего возраста. Однако, субъектом квалифицированного мошенничества, совершаемого с использованием служебного положения (п.В ч.2 ст. 159 УК), является лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, либо должностное лицо. Например, Прокудин, являясь коммерческим директором общественной организации инвалидов «Элизиум», без лицензии, в нарушение установленного законом порядка, при данной организации создал финансовую пирамиду (в период 1994 - 95г). Брал у населения деньги под проценты, однако, выплачивать проценты не собирался, деньги использовал для личных нужд. Таким образом, обмануты 110 вкладчиков. Приговором от 23,01,99г осужден по ст.147 (ч.3) УК в старой редакции к пяти годам лишения свободы. Применена ст.44 УК. Испытательный срок 5 лет.

Мошенничество представляет собой необычный вид посягательств на собственность и с точки зрения социально-психологической характеристики личности виновных лиц, особой типологии преступников, использующих данный способ. Преступники этого типа - своего рода "артисты" преступного мира. Нередко они действуют в составе тесно сплоченных групп, где каждый из участников разыгрывает своего рода тщательно отрепетированную роль со своим "монологом", репликами и даже мизансценами в месте совершения преступления. В составе группы совершается примерно четвертая часть всех посягательств.

Мошенники изобретательны в махинациях, искусны в разработке методов обмана, тщательно, вплоть до мельчайших деталей, готовят намеченное преступление. По общему правилу, они коммуникабельны, изворотливы, быстро ориентируются в обстановке, умеют расположить к себе чересчур доверчивых граждан.

Матерые мошенники, избравшие своим ремеслом завладение чужого имущества путем обмана или злоупотребления доверием, представляют собой, по сути, некий тип профессионального преступника, незаконный доход которого является основным или существенным источником существования. Исходя из понятия субъекта преступления, необходимо, чтобы лицо, совершившее преступление, находилось во вменяемом состоянии. Следовательно, один из признаков субъекта преступления - вменяемость. В этимологическом понимании вменяемость, синоним - "импутабельность" ( imputabilitas - от латинского imputo - вменять в вину, засчитывать), означает субъективную возможность лица нести ответственность за совершенное им уголовно-наказуемое деяние.

Вменяемость - есть способность лица сознавать во время совершения преступления фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) и руководить ими, обуславливающая возможность лица признаваться виновным и нести уголовную ответственность за содеянное, т.е. юридическая предпосылка вины и уголовной ответственности.

Раскрывая понятие невменяемости, как отсутствие в момент совершения преступления способности у лица отдавать отчет в своих действиях и руководить ими, наука уголовного права пользуется двумя критериями: медицинским (биологическим) и юридическим (психологическим). Юридический критерий определяет суд, когда он дает оценку лицу, совершившему общественно опасное деяние, как не способному давать отчет в своих действиях или руководить ими. Медицинский критерий раскрывает причины этой неспособности : болезненное состояние психики человека, совершившего общественно-опасное деяние. Но не всякое болезненное состояние психики человека позволяет говорить о его невменяемости, а только то, которое мешает ему правильно оценить свои поступки. Таким образом, медицинский критерий должен обязательно сочетаться с юридическим. Только при этом условии лицо может быть признано невменяемым.

Способность человека осознавать общественную значимость своего поведения и понимать его фактическую сторону, руководить совершаемыми действиями, т.е. вменяемость, выступает как необходимое условие, непременная предпосылка его уголовной ответственности. Лицо, которое в момент совершения общественно-опасных действий объективно находилось в состоянии невменяемости, не могло отдавать себе отчет в своих действиях или руководить ими, не может быть признано субъектом преступления и не подлежит уголовной ответственности и наказанию.

В следственной и судебной практике по борьбе с мошенничеством вопросы вменяемости возникают редко в силу самого характера тех действий, путем которых оно совершается.

Дело в том, что сегодняшняя обстановка в стране, в частности в экономике предъявляют "большие требования" к личности преступника. На данный момент прослеживается высокий уровень образования преступников, совершающих противозаконные деяния в экономической сфере. если рассмотреть такое преступление как мошенничество, то надо отдать должное преступникам при подготовке, совершении и сокрытии этого преступления. Они используют комбинированные способы. Сначала похищают товарно-материальные ценности и денежные средства, затем учиняют подлоги в документах. Имеют место комбинации и в обратном порядке. Следует отметить, что в современных условиях, расхитители приспосабливаются к новым формам и методам предпринимательской деятельности, учитывают специфику и конъюнктуру при формировании рыночных отношений и совершают преступления с учетом изменяющейся обстановки.

Криминальные элементы порой находятся в тесной взаимосвязи с работниками госаппарата, руководителями банковских структур, других органов.

Вторым признаком субъекта преступления является достижение им возраста уголовной ответственности.

Статья 20 УК 1996 года устанавливает, что уголовной ответственности подлежат лица, которым до совершения преступления исполнилось шестнадцать лет. По достижении этого возраста несовершеннолетние становятся дееспособными, они могут устраиваться на работу, им выдается паспорт. Таким образом, не только уголовное, но и гражданское, трудовое и административное законодательство исходят из того, что по достижении шестнадцати лет несовершеннолетний по уровню своего психологического развития в состоянии действовать на основе здравого рассудка и вполне может осознавать общественно опасный характер своих действий и их возможные последствия. Можно считать, что наступление уголовной ответственности с шестнадцати лет и за мошенничество является достаточно обоснованным.

Вообще мошенничество как преступление требует от субъекта во многих случаях определенных знаний, умений, опыта. Такими качествами человек в шестнадцать лет может и не обладать. Но помимо крупных и сложных махинаций в обществе продолжает совершаться и простые, "легкие" мошенничества, которые способен понять и осуществить несовершеннолетний в шестнадцать лет. Именно из этого исходил законодатель, устанавливая уголовную ответственность за мошенничество с шестнадцатилетнего возраста.

Уголовный кодекс во многих своих нормах предусматривает уголовную ответственность не только для лиц, подпадающих под общие признаки субъекта преступления, т.е. достижение возраста и вменяемость, но и для лиц, обладающих особыми свойствами (признаками) - специальных субъектов.

Специальный субъект преступления, кроме общих признаков, обладает дополнительными признаками, указанными в диспозиции уголовно-правовой нормы, отражающими специфические свойства преступника. Указание в диспозиции нормы на признаки специального субъекта означает, что не всякое вменяемое физическое лицо, совершившее преступление, может быть привлечено к уголовной ответственности. Уголовное законодательство порой ограничивает круг лиц, которые могут нести уголовную ответственность путем указания на определенные, специфические черты субъекта.

Признаки специального субъекта по своему содержанию очень разнообразны. Они могут относиться к различным характеристикам личности преступника: к занимаемому положению по службе или работе, к должности, к профессии, к отрицательной характеристике, связанной с совершением преступления, к военной обязанности, к семейному положению и т.д.

Признаки специального субъекта в теории уголовного права получили название факультативных признаков (в общем понятии состава преступления), поскольку они не обязательны для всех конкретных составов преступлений. Они указываются хотя и в значительном числе составов, но не во всех. Значение этих признаков проявляется различно.

Во-первых, когда признаки специального субъекта являются конструктивными, т. е. законодатель включил их в состав преступления. Лица, не отвечающие требованиям специального субъекта, указанным в конкретной уголовно-правовой норме, не могут быть привлечены к уголовной ответственности, хотя они и совершили действия, предусмотренные диспозицией данной статьи.

Во-вторых, признаки специального субъекта могут быть включены в конструкцию не основного состава, а в состав с отягчающими обстоятельствами. В этом случае тоже обязательны для квалификации преступления.

Третье значение факультативных признаков проявляется тогда, когда признаки специального субъекта не предусмотрены в законе вообще ( ни в основном, ни в составе с отягчающими обстоятельствами). В этом случае особенности субъекта лежат вне рамок состава, они относятся к характеристике личности и могут играть роль отягчающих обстоятельств при значении наказания, конечно, при условии, что эти особенности входят в число признаков, указанных в качестве отягчающих обстоятельств в ст. 63 УК РФ.

По отношению к мошенничеству о специальном субъекте говориться, например, в п. "в" ч. 2 ст. 159 УК - "мошенничество с использованием служебного положения".

Злоупотребление должностными полномочиями для мошенничества возможно лишь по месту службы должностного лица и в пределах тех функциональных обязанностей, которые на него возложены, причем в компетенцию виновного должны входить определенные правомочия в отношении имущества или по месту его работы, или в контролируемых им подразделениях. Если же должностное лицо, используя свой авторитет, положение, оказывает давление на других людей, склоняя их к совершению хищения, то оно подлежит уголовной ответственности за соучастие в преступлении.

Похищенное имущество может перейти к расхитителю в результате совершения юридически значимых действий, дающих лицу определенные права на материальные ценности. Например, умышленное незаконное получение должностным лицом государственных или общественных средств в качестве премий, надбавок к зарплате, пособий и других выплат должно квалифицироваться по п. "в" части 2 статьи 159 УК, как заведомо незаконное назначение или выплата должностным лицом в корыстных целях государственных или общественных средств в качестве платежей лицам, не имеющим права на их получение.

Как мошенническое хищение должно квалифицироваться также обращение в свою собственность средств по заведомо фиктивным трудовым или иным договорам под видом зарплаты, вознаграждения за работу или услуги, которые фактически не выполнялись или были выполнены не в полном объеме, совершенное по сговору между должностными лицами, заключившими сделку.

Мошенническое хищение с использованием своего служебного положения наиболее часто происходит в торговле, отраслях агропромышленного комплекса, строительстве, сфере бытового обслуживания и других сферах услуг.

2.4 Субъективная сторона преступления

Как было сказано выше объектом мошенничества являются общественные отношения собственности.

Ущерб общественным отношениям собственности причиняется мошенничеством в силу того, что преступник завладевает имуществом в силу того, распоряжается им как собственным, обращая его в свою личную пользу или в пользу других лиц.

Такой характер объективной стороны мошенничества дает содержание и субъективной стороне этого преступления и, прежде всего, цели как элементу состава. Основанием для определения цели мошенничества являются характер и направленность деятельности преступника.

Но если объективно общественная опасность мошенничества определяется тем, что преступники, незаконно завладевая имуществом, тем самым причиняют ущерб его собственнику, то и общественно опасной целью является цель преступного обращения этого имущества в свою пользу или в пользу других лиц с тем, чтобы извлечь из этого для себя или для других лиц незаконную материальную выгоду. Таким образом, цель - корыстная.

Корысть при мошенничестве отнюдь не во всех случаях означает извлечение личной имущественной пользы, личной материальной выгоды, а имеет место и тогда, когда эту материальную выгоду приобретает в результате деятельности преступника и другие лица. Корысть имеется и там, где человек стремится нажиться сам, и там, где он ставит своей целью дать нажиться другому, потому что в обоих случаях имеет место стремление отдельных лиц к извлечению выгоды и именно выгоды материальной. И поскольку мошенничество совершается всегда с целью извлечь материальную выгоду для себя лично или для других лиц, в незаконном обогащении которых он так или иначе заинтересован, то целью хищения является цель корыстная.

Однако по-другому следует ставить вопрос о мотиве мошенничества. Мотив - это то, что, отражаясь в сознании субъекта, побуждает его совершать преступление. В основе мотива лежат осознанные побуждения (стремления, желания) к совершению поступка. Мотивами деятельности виновного при преступной передаче имущества другим лицам могут быть не только соображением личной корыстной заинтересованности, но и другие личные мотивы (благодарность за ранее оказанную услугу, помощь для выхода из неблагоприятного материального положения и другое). Между тем цель в любом случае - корыстная. Отсутствие корыстной цели свидетельствует об отсутствии состава мошенничества.

Как и все хищения, мошенничество может быть совершено только с прямым умыслом. Нельзя похитить что-либо по неосторожности. Виновный осознает, что похищаемое имущество является собственностью других лиц. Он сознает также, что не имеет права на это имущество и желает преступно завладеть им. О том, что мошенничество предполагает вину именно в форме прямого умысла свидетельствует ряд обстоятельств. Во-первых, само понятие обмана необходимо предполагает умышленный характер соответствующих действий. Во-вторых, мошенничество предполагает цель распорядиться чужим имуществом как своим собственным. Субъект, преследующий цель обратить чужое имущество в свою собственность, сознательно использует заблуждение потерпевшего, отдавая себе, отчет в том, что он достигает цели именно этим путем.

В содержание умысла виновного входит осознание всех обстоятельств, образующих объективные признаки преступления. Ответственность наступает, когда лицо сознает: а) что завладевает чужим имуществом; б) что оно не имеет право на это имущество; в) что завладевает им безвозмездно; г) что совершает завладение определенным способом (путем обмана или злоупотребления доверием) и при наличии либо отсутствии тех обстоятельств, с которыми связана повышенная ответственность (по предварительному сговору группой лиц, неоднократно и т.д.).

Мошенничество со стороны способа достижения результата обладает рядом особенностей. Эти особенности, естественно, должны получить отражение в сознании преступника, чтобы совершаемое им деяние можно было квалифицировать как мошенничество.

Особенностью мошеннического обмана с объективной стороны является то, что субъект обращает в свою собственность чужое имущество или извлекает выгоду из имущественного действия другого лица путем использования заблуждения потерпевшего в отношении "существенного обстоятельства". Следовательно, мошенник сознает и допускает возможность того, что он достигает своей цели путем использования заблуждения потерпевшего. Это заблуждение может быть вызвано или поддержано им самим, либо может возникнуть независимо от каких-либо его действий. Когда заблуждение вызвано самим субъектом оно может быть вызвано умышленно и с целью склонить потерпевшего к передаче имущества, или же эта цель может возникнуть позднее, после того как субъект, действуя без этой цели, ввел потерпевшего в заблуждение. Заблуждение может быть вызвано виновным также неосторожно или даже случайно: однако вслед за этим виновный, осознает, что потерпевший впал в заблуждение, использует это последнее для обращения имущества в свою собственность или для достижения других результатов, охватываемых понятием мошенничества.

Наиболее характерны для мошеннического обмана случаи, когда субъект умышленно вызывает заблуждение потерпевшего с целью склонить его к передаче имущества или к совершению имущественного действия.

По общему правилу, виновный в мошенничестве стремится внушить потерпевшему такое представление о существенном обстоятельстве, которое не соответствует действительности, имея в виду получить чужое имущество против воли и не в интересах собственника, причем в то же время как бы с согласия последнего. Поэтому виновный стремится внушить потерпевшему такое представление об обстоятельствах сделки или другой операции, связанной с переходом имущества, которое предопределило бы согласие потерпевшего совершить то или иное имущественное действие, не отдавая себе отчета в том, что он действует себе во вред. Очевидно, что это представление не должно, по мысли виновного соответствовать действительному характеру того обстоятельства, к которому оно относится. При этом, исходя из предположения, что его заявление о том или ином обстоятельстве не соответствует действительности, виновный может обладать различной степенью уверенности в том, что это несоответствие на самом деле имеет место. Он может быть уверен в этом или же может считать это вероятным или возможным.

Существенно, однако, что, осознавая несоответствие его заявления действительности, или допуская вероятность либо возможность этого или желая, чтобы дело обстояло, таким образом или равнодушно относясь к этому и т.д., виновный при любой практически возможной комбинации этих условий делает такое заявление.

Если к факту несоответствия своего заявления действительности субъект может относиться по-разному, вопрос о его отношении к заблуждению потерпевшего должен получить другое решение. Заблуждение потерпевшего при мошенничестве, как средство получения имущества, можно сравнить с тем страхом, который преступник стремится внушить потерпевшему, подвергающемуся разбойному нападению, или с теми опасениями которые стремиться вызвать у потерпевшего вымогатель. Таким образом, при мошенничестве рассматриваемого вида (когда заблуждение умышленно вызывается с целью завладения имуществом) виновный предвидит, что его заявление или его действие вызовет заблуждение со стороны потерпевшего и желает, чтобы это заблуждение возникло. В соответствии с тем, что было сказано выше о заблуждении потерпевшего как об одном из звеньев развития причинной связи при мошенничестве, это заблуждение может иметь своим содержанием неправильное представление потерпевшего о своем интересе в совершении или несовершении известного имущественного действия. Конкретно это выражается в том, что потерпевшему внушается ложное представление о его моральной или юридической обязанности или о выгодности или удобстве для него передать имущество виновному или совершить в его пользу имущественное действие. Естественно, что этот конкретный характер заблуждения потерпевшего также охватывается умыслом виновного, по крайней мере, в родовых чертах.

Поскольку дело обстоит таким образом, поскольку необходимым признаком мошеннического обмана является осознание субъектом того, что обман осуществляется им в отношении обстоятельства, существенного для образования на стороне потерпевшего согласия передать имущество или совершить имущественное действие. В противном случае нельзя было бы считать, что виновный отдавал себе отчет, хотя бы в родовых чертах, в том, как будет развиваться причинная связь между его действием и наступившим результатом, иными словами, нельзя было бы считать, что виновный предвидел наступление этого результата.

Что касается тех случаев, когда виновный использует заблуждение потерпевшего, возникшее в результате действий виновного, однако совершенных без цели вызвать заблуждение, то нет никаких оснований не усматривать в них состава мошенничества. Субъект в этих случаях желает обратить имущество в свою пользу, сознавая при этом, что он завладеет им вследствие заблуждения потерпевшего; следовательно, он допускает, что потерпевший, соглашаясь передать имущество, действует не в своей действительной воле и не в своем интересе. Иными словами, виновный отдает себе отчет в том, что потерпевший, если бы он не был введен в заблуждение, воздержался бы от передачи имущества. Таким образом, в рассматриваемых случаях психическое отношение виновного к своему действию и к его результату удовлетворяет (как со стороны сознания, так и со стороны желания) существенным признакам вины при совершении мошеннического обмана.

В соответствии со всем вышесказанным, одним из обязательных является установление на основе анализа всей совокупности действий преступников, их содержания и направленности, наличия умысла на завладение чужим имуществом или приобретение права на него путем обмана или злоупотребления доверием. Так, например, при расследовании мошенничества в сфере частного предпринимательства (в ней мошенничество получило наибольшее распространение) на наличие умысла могут указывать следующие действия преступников: а) создание фирмы по подложным документам, на вымышленное лицо, мизерный размер уставного капитала фирмы; б) требование стопроцентной предоплаты как условие заключения соглашения; в) нереально большие размеры обещанного дохода; г) крайне неблагополучное экономическое положение коммерсанта (посредника) к моменту заключения соглашения (долги, просроченные обязательства, в том числе по погашению кредита и др.); д) профессиональная неподготовленность, отсутствие опыта в той области деятельности, по поводу которой берутся обязательства и собирается предоплата; е) отсутствие реальных возможностей для выполнения обязательства; ж) непроведение предпринимателем каких-либо подготовительных действий для обеспечения реального выполнения всех обязательств; з) отсутствие валютных средств (валютного счета) при заключении сделок о закупке для клиента импортных товаров за валюту; и) предъявление при заключении сделок подложных гарантийных писем, иных документов в обоснование своей платежеспособности; к) трата денег, полученных в порядке предоплаты, на иные, нежеле предусмотренные соглашением, цели - погашение долгов, на личные цели и др.; л) требование оплаты за обещанные услуги (работы) с предварительным выполнение лишь ее подготовительной части.

Точное установление умысла и цели при расследовании преступлений обеспечивает правильную квалификацию деяния и назначение справедливого наказания.

3. Квалифицирующие и особо квалифицирующие признаки преступления

Действующее российское уголовное законодательство предусматривает ряд квалифицирующих признаков в составе мошенничества: группой лиц по предварительному сговору, лицом с использованием своего служебного положения (ч.2 ст.159); организованной группой, в крупном размере, лицом ранее два и более раза судимым за хищение либо вымогательство (ч.3 ст.159).

3.1 Квалифицирующие признаки мошенничества

Общее понятие признака "группа лиц по предварительному сговору" дается в ч.2 ст.35 УК. Однако применительно к рассматриваемому квалифицирующему признаку состава мошенничества требуются использование дополнительных пояснений.

Под предварительным сговором, о котором говорит закон, следует понимать договоренность о совместном совершении хищения двумя или более лицами, состоявшуюся до его непосредственного совершения. Поскольку началом любого преступления признаются умышленные действия, непосредственно направленные на совершение преступления, т.е. покушение на него (ч.3 ст.30 УК), следует признать, что предварительный сговор между соучастниками группового хищения может состояться в любой момент, включая и стадию приготовления к преступлению, но до начала действий, непосредственно направленных на изъятие чужого имущества. Если сговор на совместное совершение преступления возник в процессе непосредственного изъятия имущества, он утрачивает свойство "предварительности" и, следовательно, исключается рассматриваемый квалифицирующий признак. В этом случае каждый из соисполнителей будет нести ответственность за те преступные действия, которые он сам непосредственно совершил, в частности, при отсутствии иных квалифицирующих мошенничество признаков по ч.1 ст. 159 УК как за оконченное или неоконченное преступление в зависимости от конкретных обстоятельств дела. Совместное групповое хищение предполагает выполнение участниками таких действий, которые содержат в себе признаки объективной и субъективной сторон состава мошенничества. В состав группы лиц по предварительному сговору могут входить только соисполнители. Следует также подчеркнуть, что группу лиц по предварительному сговору могут образовать только лица подлежащие уголовной ответственности (ст.19 УК). Невменяемые и лица, не достигшие возраста, с которого наступает уголовная ответственность (с 16 лет), в состав группы юридически, т.е. с точки зрения уголовного закона, входить не могут, хотя бы фактически они непосредственно и участвовали в мошенничестве. Например, если совершеннолетний преступник предварительно склонил, а затем договорился с подростком в возрасте до 16 лет, и оба они совершили мошенничество, "группа" как квалифицирующий признак состава мошенничества отсутствует. При отсутствии иных отягчающих обстоятельств, взрослый преступник должен нести ответственность по ч.2 ст.159 УК и, кроме того, дополнительно по совокупности по ст.150 УК.

Соучастник в виде подстрекателя, пособника, организатора (не принимавшего непосредственного участия в изъятии имущества) несет ответственность по ст.33 и ч.2 ст.159 УК.

Согласно ст.33 УК "подстрекателем признается лицо, склонившее другое лицо к совершению преступления путем уговора, угрозы или другим способом".

Пособником признается лицо, содействовавшее совершению преступления советами, указаниями, предоставлением информации, средствами орудия преступления либо устранением препятствий, заранее обещавшее скрыть преступника, средства или орудия совершения преступления, следы преступления, либо предметы, добытые преступным путем, а равно лица, заранее обещавшие приобрести или сбыть такие предметы.

Организатором признается лицо, организовавшее совершение преступления или руководившее его исполнением, а равно лицо, создавшее организованную группу или преступное сообщество либо руководившее ими. Ответственность соучастников преступления определяется характером и степенью фактического участия каждого из них в совершении преступления.

Для вменения анализируемого квалифицирующего признака необходимо, чтобы группа лиц по предварительному сговору носила элементарный характер, т.е. образовывалась для совершения одного преступления, после которого группа распадается и институт соучастия прекращает свое действие. Этим данная группа отличается от организованной, которая выступает в качестве другого квалифицирующего признака хищения.

Особый интерес вызывает новый квалифицированный вид данного преступления - мошенничество, совершенное лицом с использованием служебного положения. В отличие от УК РСФСР 1960 г., действующее законодательство не предусматривает такого самостоятельного состава преступления, как хищение с использованием служебного положения.

По УК 1996 г. все случаи хищения путем злоупотребления должностного лица своим служебным положением как бы распределяется между мошенничеством, совершенным лицом с использованием своего служебного положения (п. "в" ч.2 ст.159 УК), и присвоением и растратой, растратой, совершенными лицами с использованием своего служебного положения (п. "в" ч.2 ст.160 УК).

А.Д. Гаухман, анализируя мошенничество с использованием своего служебного положения, полагает, что при данном составе преступления похищаемое имущество не вверено виновному, но может находиться в его оперативно-хозяйственном управлении, либо в отношении этого имущества лицо вправе совершать действия, имеющие юридическое значение, т.е. влекущие получение права на приобретение имущества самим виновным или другими лицами. В качестве примеров такого мошенничества он приводит случаи, когда лицо, обладая правом оперативно-хозяйственного управления имуществом, используя обман или злоупотребляя доверием подчиненных, которым данное имущество вверено, отдает приказ о его списании, выдаче для производственных нужд, отпуске "на сторону" или же, реализуя право совершать действия, имеющие юридическое значение, обманывая собственника или владельца имущества или злоупотребляя их доверием, заключает трудовое соглашение, по существу фиктивное, с физическим или юридическим лицом, в результате которого последние получают право на вознаграждение за невыполненную работу.

Представляется, что мошенничество с использованием служебного положения будет лишь в случаях, если свое служебное положение субъект использует для обмана потерпевших или же потерпевшие передают ему имущество или предоставляют право на имущество, а он злоупотребляет доверием, оказанным ему в связи с занимаемым им служебным положением. Как видно конкретные проявления этой разновидности мошенничества могут быть самыми разнообразными. Главное, необходимо установить, что, обманывая собственника или владельца имущества, виновный использовал при этом свое служебное положение как работник того или иного предприятия, организации или учреждения.

Квалифицирующий признак, указанный в п. "г" ч.2 ст.159 УК - мошенничество с применением значительного ущерба гражданину, как видно из текста закона, указанный признак, в известной мере характеризующий размер хищения, относится к тайному изъятию имущества, принадлежащего только гражданину на праве собственности или титульного владения и не касается корыстных посягательств на государственную или муниципальную собственность. Когда закон говорит применительно к хищению об "ущербе", не раскрывая его характера надо иметь в виду, что речь может идти только о материальном, имущественном ущербе и притом лишь о реальном (положительном) ущербе, в структуре которого нет места убыткам собственно в виде упущенной выгоды, хотя она сама по себе, фактически может быть весьма существенной потерей для его имущественных интересов.

Значительный ущерб - сугубо оценочный признак: он никак не формализован в законе, и это не способствует единообразному применению последнего, стабильности судебно-следственной практики при квалификации

хищений виновных лиц по данному отягчающему обстоятельству. Пленум ВС СССР от 5.09.1986 г. в общей форме разъяснил: "Решая вопрос о квалификации действий виновного по признаку причинения преступником значительного ущерба потерпевшему, следует учитывать стоимость похищенного имущества, а также его количество и значимость для потерпевшего, материальное положение последнего, в частности заработную плату, наличие иждивенцев". Значительность ущерба зависит от совокупности факторов, определяющих материальное положение потерпевшего. Ущерб, расцененный органом, применяющим уголовный закон, как "значительный" для данного потерпевшего, не может быть по своим количественным параметрам в денежном отношении большим, чем "крупный размер" как особо квалифицирующий признак состава мошенничества. В противном случае действия виновного подлежит квалифицировать по ч.3 ст.159 УК.

3.2 Особо квалифицирующие признаки мошенничества

Часть 3 ст.159 УК предусматривает наиболее строгую ответственность за особо квалифицированный состав мошенничества, если оно совершено а)организованной группой; б)в крупном размере; в)лицом, ранее два или более раза судимым за хищение или вымогательство.

Организованная группа - одна из наиболее опасных форм соучастия в преступлении. Применительно к организованным группам расхитителей признак устойчивости объединения нескольких лиц чаще всего проявляется в относительной длительности преступной деятельности группы, ее криминальной специализации, разделе средств деятельности с другими подобными группами, четком распределении ролей и функций каждого ее участника, наличии лидера (руководителя, организатора), жесткой внутренней дисциплине, планировании преступной деятельности в целом на определенный период времени и каждого преступного акта в отдельности.

Ввиду более высокой внутренней организации данной формы соучастия по сравнению, например, с группой лиц по предварительному сговору в соответствии с предписаниями п.5 ст.35 УК установлены и более жесткие требования к основанию, условиям и объему уголовной ответственности за совершенные участниками организованной группы хищения чужого имущества.

В частности организатор или руководитель мошенничества организованной группы подлежит уголовной ответственности в качестве исполнителя за все мошеннические операции, совершенные группой, если они охватывались его умыслом независимо от того, принимал ли он в их совершении непосредственное участие. Для рядового участника организованной группы недостаточно простой осведомленности о том или ином мошенничестве, совершенном другими ее членами, для того, чтобы она была вменена ему в ответственность, если сам он не принимал участие в той или иной форме в подготовке и совершении преступления.

Мошенничество, совершенное в крупном размере, - вторая разновидность данного преступления. В отличие от оценочного квалифицирующего признака "значительный ущерб" (ч.2 ст.158) "крупный размер" - признак жестко формализованной в самом уголовном законе (в частности, в п.2 примечания к ст.158). Крупным размером признается стоимость имущества, в пятьсот раз превышающей минимальный размер оплаты труда, установленный законодательством Российской Федерации на момент совершения преступления. Размер хищения в качестве крупного определяется только и исключительно суммарной стоимостью похищенного в денежном выражении. Такие натуральные и экономические критерии, как вес, объем, количество, хозяйственное значение похищенного имущества, его дефицитность и т.п., учитывая при определении размера хищения не могут. Если совершено не одно, а несколько обособленных друг от друга по месту, источникам, способу учинения хищений, в которых реализован самостоятельно возникший умысел виновных на изъятие чужого имущества, суммирование стоимости похищенных вещей в каждом отдельном преступлении при исчислении размера мошенничества в качестве крупного не допускается. Исключение составляет лишь единое продолжаемое преступление, в котором отдельные тождественные акты, охватываемые единым умыслом, составляют эпизоды одного растянутого во времени преступления. Если при сложении стоимости похищенного в отдельных эпизодах суммарная стоимость превысит 500 МРОТ, - налицо единое продолжаемое хищение, совершенное в крупных размерах, квалифицируемое по ч.3 ст.159 УК. При совершении мошенничества группой лиц по предварительному сговору или организованной группой стоимость похищенного каждым ее участником в отдельности может суммироваться, т.к. речь идет об одном преступлении. Если общий размер такого мошенничества в денежном выражении достигнет предела, установленного законом для "крупного размера", действия каждого из участвующих в преступлении лиц надлежит квалифицировать по ч.3 ст.159 УК. При этом доля, полученная каждым соучастником группового хищения, при последующем дележе преступно приобретенных ценностей влияния на квалификацию их действий не оказывает, поскольку все они - соисполнители мошенничества, совершенного в крупном размере.

Так, Кувандыкским районным судом 13 мая 2008 года Я., был признан виновным в совершении в октябре-декабре 2000 года хищения путём обмана и злоупотребления доверием денежных средств потерпевшего К. в крупном размере.

Эти действия Я. суд квалифицировал по п. «б» ч.3 ст.159 УК РФ (редакции от 13 июня 1996 года), однако при этом не учёл, что санкция ч.3 ст.159 УК РФ в редакции от 13 июня 1996 года предусматривала за совершённое Я. деяние максимальное наказание в виде 10 лет лишения свободы, тогда как санкцией ч.3 ст.159 УК РФ в редакции Федерального Закона № 161 от 8 декабря 2003 года максимальный размер наказания за данное деяние был снижен до 6 лет лишения свободы.

Поэтому судебной коллегией указанные действия Я. переквалифицированы на ч.3 ст.159 УК РФ (в редакции от 8 декабря 2003 года), наказание, назначенное Я. как за данное преступление, так и по совокупности преступлений, смягчено (дело № 22-5176).

Часть 3 ст.159 УК, то есть преступление, совершенное лицом ранее два и более раза судимым за хищение либо вымогательство, в качестве особо квалифицирующего признака состава мошенничества, по сути дела признает опасный рецидив однородных преступлений. На основании ст.18 УК "Рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление". В отличие от УК РСФСР 1960 г., в УК РФ говорится не о рецидивисте, а о рецидиве преступлений, что само по себе в большей степени отвечает принципу равенства перед уголовным законом. Рецидив преступлений теперь является не квалифицирующим обстоятельством преступлений, а условием назначения более строгого наказания на основании и в пределах, предусмотренных УК. Закон повышает ответственность, если мошенничество совершено лицом, ранее два или более раза судимым за хищение либо вымогательство. Согласно п.4 примечания к ст.159: "Лицам, ранее судимым за хищение либо вымогательство, в статьях настоящей главы, а также в других статьях настоящего кодекса признается лицо, имеющее судимость за одно или несколько преступлений, предусмотренных статьями 158-164, 221, 226, 229 настоящего Кодекса. Указанная судимость (или судимости) не должна быть снята или погашена в установленном ст.86 УК порядке. Лицо, осужденное за совершение преступления считается судимым со дня вступления обвинительного приговора суда в законную силу до момента погашения или снятия судимости.

3.3 Смежные с мошенничеством составы

Проводя сравнительный анализ ограничения мошенничества от кражи (ст. 158 УК РФ) можно выделить следующие критерии. Во-первых, при краже предметом хищения является только имущество, при мошенничестве предметом выступает как имущество, так и право на имущество. Во вторых, при краже имущество изымается у потерпевшего помимо его воли, тайно от него. При мошенничестве собственник или законный владелец сам передает имущество преступнику, будучи введенным им, в заблуждение в результате обмана или злоупотреблением доверием. В - третьих, при мошенничестве имущество преступнику должно передавать дееспособное лицо, чьи действия по распоряжению имуществом являются юридически значимыми. Если путем обмана или злоупотреблением доверием завладевают имуществом недееспособного либо ограниченного дееспособностью в силу возраста или психического расстройства лица, то поведение преступника образует кражу, а не мошенничество, поскольку воля этих лиц юридически ничтожна. В-четвертых, при мошенничестве лицо передает преступнику имущество для осуществления каких-либо юридических полномочий: владение; пользования; иногда распоряжения. Если собственник сам передает преступнику имущество, но не для осуществления каких-либо полномочий, а для чисто технических операций (для примерки, осмотра, оценки) - налицо кража, а не мошенничество. В-пятых, элементы обмана могут присутствовать не только в мошенничестве, но и в краже. Но при мошенничестве обман направлен только на получение доступа к имуществу, которое в дальнейшем изымается тайно от собственника. Например, при краже прибегают к обману с целью проникновения в помещение, жилище, иное хранилище и тайного хищения имущества. Обман при краже является всего лишь условием, обличающим в дальнейшем тайное изъятие имущества.

Субъективная сторона любой формы характеризуется виной в виде прямого умысла. Виновный осознает общественную опасность противоправного изъятия чужого имущества, предвидит неизбежность причинения в результате этого реального материального ущерба собственнику и желает наступления этих последствий. Корыстные мотив и цель, обязательные признаки виновной стороны хищения. Уголовную ответственность за хищение в форме кражи могут нести лица, достигшие к моменту совершения преступления 14-ти летнего возраста, а в форме мошенничества - 16-ти летнего возраста.

Наиболее тесно мошенничество соприкасается с составом преступления, предусмотренного статьей 165 УК, - причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием. Способ обращения при этих двух преступлениях одинаков - использование обмана или злоупотребление доверием. Различается механизм обогащения. При мошенничестве происходит изъятие имущества, когда оно уже находилось в фондах собственника и преступник использует обман или злоупотребление доверием собственника для извлечения имущества из этих фондов. Потерпевшему при этом причиняется прямой реальный ущерб.

Причиняя имущественный ущерб путем обмана или злоупотреблением доверием, преступник не дает возможность поступить данному имуществу в фонды собственности, то есть речь идет об ущербе в виде упущенной выгоды. В этом преступлении отсутствует такой присущий хищению признак, как изъятие имущества из наличных фондов того или иного собственника, т.е. не происходит уменьшения наличной массы имущества, принадлежащего собственнику или находящегося у него законного владельца. Данное преступление характеризуется специфическим, отличным от хищения, механизмом незаконного извлечения выгоды. Он состоит в том, что виновный обращает в свою пользу денежные средства или иное имущество, которое еще не поступило, но на основании закона, иного нормативного акта или договора должно было поступить в фонды собственника или незаконного владельца. Иными словами основное отличие мошенничества от статьи 165 - это то, что состав преступления статьи 165 - не является формой хищения и у него отсутствуют все признаки хищения. А мошенничество является одной из форм хищения чужого имущества.

Очень сложно ограничивать мошенничество от присвоения и растраты, поскольку способ завладения имуществом может совпадать, как при мошенничестве, так и при присвоении и растрате собственник сам добровольно продает преступнику свое имущество. И в том и другом случае виновный совершает хищение, злоупотребляя доверием собственника, либо законного владельца. Особенно сложно разграничивать данные преступления в настоящее время, когда в мошенничестве появляется новый квалифицирующий признак - с использованием служебного положения лица. По нашему мнению, разграничение можно провести по следующим критериям:

Во-первых, при мошенничестве потерпевший передает имущество преступнику под влиянием обмана или злоупотребления доверием; при присвоении и растрате имущество передается виновному на законных основаниях, вытекающих из трудовых или гражданско-правовых отношений. А иногда просто использует имущество не по своему назначению, то есть для других целей.

Во-вторых, при мошенничестве передача имущества носит законный характер только внешне, по существу владение имуществом не законно, поскольку данная сделка совершается против воли субъекта и юридически ничтожна. При присвоении и растрате передача имущества и, стало быть, владение этим имуществом со стороны виновного носит законный характер не только по форме, но и по содержанию.

В-третьих, могут различаться полномочия, которые переданы виновному лицу. При мошенничестве имущество может передаваться преступнику в собственность, при присвоении и растрате передача собственности или права собственности на имущество материально ответственному лицу в принципе не возможна.