Анализ и сравнение правовых систем (семей) современности

Но модернизация старого права - трудный и длительный процесс. Так, до сих пор еще не принят предусмотренный в Конституции 1950 года Гражданский кодекс Индии, который должен установить единый для всех жителей страны гражданско - правовой статус.

Многие положения модернизированного индусского права, действующие в современной Индии, не распространяются на индусские общины вне Индии, где продолжают действовать нормы традиционного индусского права.

В целом к настоящему времени проделана большая работа по кодификации индусского права. Судьи руководствуются в первую очередь законами и прецедентами. В ст. 141 Конституции Индии устанавливается, что суды должны следовать прецедентам, созданным Верховными судом.

Закон и судебный прецедент являются главными источниками права современной Индии. Законодательство и решения судов должны соответствовать Конституции. Контроль за конституционностью законов осуществляет Верховный суд.

Ныне сфера действия старых правовых обычаев резко сократилась. Однако и сейчас индусское право используется при регулировании таких вопросов, как правовое положение детей, опекунство, усыновление, брак, раздел и наследование имущества.

2.4 Традиционная правовая семья

В правовых системах традиционной правовой семьи право основано на традициях, обычаях и философских учениях, которые признаются источником права. Структура системы права выстраивается под влиянием континентальной системы права. Чашин А.Н. Пособие по написанию курсовых и дипломных работ по теории государства и права М.: Издательство «Дело и Сервис», 2008. С. 179.

Традиционное право (обычное право) -- это исторически первое системное правовое образование, к которому -- с известной долей условности -- применимо понятие "правовая система". Условность объясняется тем, что понятие "обычное право" относится к совокупности социальных норм, имеющих форму обычая, которые действуют не только в раннеклассовых, но и в предклассовых обществах. С точки зрения системности перед нами -- незавершенное право, а порой и предправо или протоправо.

Правопонимание здесь еще слитно с космическим миропониманием. Эпоха обычно-традиционного права еще не знает юриспруденции как сферы профессиональной деятельности. Еще нет дифференциации норм обычно-традиционного права на отрасли. Поэтому оно не знает различий между гражданским деликтом и уголовные преступлением. Отсутствует вертикальная соподчиненность норм, ведь единственный источник права здесь -- обычай. Роль государства в формировании и реализации права еще крайне слаба.

Обычное право возникает как право личное, а не территориальное и лишь со временем приобретает территориальный характер. Обязательная сила обычая, лежащего в его основе, происходит из признания его "своим" в рамках данной родовой, территориальной (соседские общины, города и т. д.) или профессиональной общности (например, среди торговцев). Так, обычное право общины понимается в Тропической Африке как "совокупность норм, признаваемых ее членами в качестве обязательных". Обычное право характерно для обществ с застойным характером развития, со слабо развитой (либо лишь формирующейся) государственностью. Оно понимается как элемент вечного и неизменного "мирового порядка", которому следовали многие поколения предков. В этом смысле оно есть форма (способ) консервации прошлого. Его локальная замкнутость и противоречивость всегда являлись препятствием на пути централизации государства.

Как элемент "мирового порядка" оно нерукотворно. Поэтому его не создают, его находят и применяют к конкретному делу. Правотворчество как таковое здесь отсутствует. Необходимые изменения в обычное право вносят с помощью толкования в процессе применения его норм.

В течение веков обычное право существовало как право устное -- в форме пословиц, поговорок, мифов и т. д. Запись обычного права (в форме "варварских правд") была первым шагом к его унификации. По мере создания централизованных государств оно вытесняется законодательством государства.

В правовых системах современных развитых стран обычное право составило в ряде случаев основу самостоятельных комплексов правовых норм -- таких, как торговое право, в том числе международное торговое право, английское общее право и т. д. Наконец, термин "обычное право" применяется здесь также к нормам обычно-правового происхождения.

Эпоха обычного права существовала в Европе до середины XI в. Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М.: Издательство МГУ, 1998. С. 28., а в ряде районов современного мира продолжается и сегодня. Речь идет о регионах, где сохранились "пласты традиционных отношений. Это прежде всего Тропическая Африка. Супатаев М.А. Право в современной Африки. (основные черты и тенденции развития) М.: Наука, 1989. С.163 Обычное право широко применяется также в ряде районов Афганистана, Йемена, Индии и т. д. В частности, в Индии племенные структуры, сохранившие обычное право, включают 45 млн. человек.

История обычного (как и вообще традиционного) права афро-азиатских развивающихся стран разделяется на 3 периода: доколониальный, колониальный и период независимости. 3 "чистом" виде обычное (как и вообще традиционное) право развивалось здесь лишь в доколониальный период. Оно отражало, как правило, начальные стадии становления государственности у народов Тропической Африки. Поэтому в нем доминируют коллективистские традиции, присущие племенному обществу. Обычное право регулирует здесь весь комплекс внутриобщинных отношений (брак, наследование, земельные отношения, традиционный суд и т. д.). Субъектом обычного права является большей частью не индивид, а традиционная общность (патриархальная семья, родовая община и т. д.). Земля является, как правило, общинной собственностью, хотя существует и индивидуальное землевладение. Брак есть договор не между брачующимися, а между их семьями. Среди зажиточных африканцев распространен полигамный брак. Брачный договор предусматривает выкуп за невесту, выплачиваемый ее семье.

Высшей ценностью африканского традиционного общества считается дух коллективизма и взаимопомощи, понимаемый как его основа. Поэтому тяжбы между членами традиционных общностей разрешаются, прежде всего, на основе примирения сторон. Если спор создает угрозу единству большой семьи (например, спор по поводу наследства), он считается безнравственным.

Судебные функции обычно осуществляют племенные вожди. С установлением в указанных странах колониальных и полуколониальных режимов обычное право испытывает значительное влияние европейского права. Так, условием его действия становится соответствие норм обычного права колониальному законодательству и принципам европейского права.

Применение обычного права в колониальных судах вело к постепенному изменению обычного права под влиянием европейского права. Так, в судах при отсутствии необходимой Нормы вопрос решался с позиций европейского права. Апелляции по делам обычного (и вообще традиционного) права большей частью рассматривали судьи-европейцы, не знавшие этого права. Конфликт европейского и традиционного права разрешался, как правило, с позиций права метрополии.

Колонизаторами осуществлялась также, хотя и в явно недостаточных размерах, систематизация обычного права в ее первичных формах. Так, ряд сборников обычного права был подготовлен на английских и французских территориях в Африке. При этом упорядочение традиционных норм сводилось лишь к внешней обработке обычно-правового материала.

С достижением независимости в странах Тропической Африки сложился двоякий подход к проблеме обычного права. Одни из них проводят курс на его интеграцию путем включения обычно-правовых норм в законодательство и (или) санкционирование известной их части, другие -- курс на запрет обычного права. Интеграция обычного права в национальную систему права характерна для англоязычных стран континента, а также ряда франкоязычных стран (Того, Бенин, Заир и т. д.). Обычное право признается здесь источником права. Его унификация и интеграция проводятся посредством как законодательства, так и судебной практики.

В англоязычных странах в качестве средства (канала) унификации и интеграции традиционного права, как и в колониальный период, используется судебный прецедент. При этом известная часть норм обычного права не включается в законодательство и сохраняет значение самостоятельного источника права в формальном смысле.

Применяются также первичные формы учета и систематизации обычного права (Кения, Танзания, Ботсвана и т. д.).

Действие обычного права запрещено в ряде стран французского языка (Котдивуар, Мали, Конго и т. д.). Однако и здесь оно нередко продолжает действовать в "чистом" виде в силу инерции традиционного правосознания, воспринимающего европейские нормы и принципы как явление чужеродное. Проблемы общей теории права и государства / под общ. ред. В.С. Нерсянца. М.: НОРМА, 2004. С.292-293.

2.5 Социалистическая правовая семья

Социалистическая правовая система была создана первоначально в России в результате Октябрьской революции 1917 г., а после второй мировой войны в ряде государств Восточной Европы, Азии и Латинской Америки, провозгласивших социалистический путь развития. В СССР новое право возникло практически без восприятия юридических принципов и норм как бывшей царской России и Временного правительства, так и западных стран. В большинстве же других государств ряд положений старого законодательства, в основном кодексы, были восприняты новой властью и с определенными модификациями долгое время являлись действующим источником права Общая теория права: Учебник / Под. ред. А.С. Пиголкина. - 2-е издание, перераб. и доп. М., 1995. С. 365..

Социалистическая правовая семья (или социалистическая правовая система) составляет, или точнее, во многом составляла в прошлом третью правовую семью, выделенную по идеологическому признаку. Правовые системы стран, входящих в “социалистический лагерь”, ранее принадлежали к романо-германской правовой семье. Они и сейчас сохраняют ряд ее черт. Норма права здесь всегда рассматривалась и рассматривается как общее правило поведения. Сохранились в значительной степени и система права, и терминология юридической науки, созданная усилиями европейских и советских ученых и восходящая к римскому праву.

При значительном сходстве с континентальным правом правовые системы социализма имели существенные особенности, обусловленные явно выраженным классовым характером. Единственным или основным источником социалистического права являлось вначале революционное творчество исполнителей, а позже нормативно-правовые акты, в отношении которых декларировалось, что они выражают волю трудящихся, подавляющего большинства населения, а затем - всего народа, руководимого коммунистической партией. Само совершение социалистической революции связывалось с целями построения настоящего социализма, но при условии мировой социалистической революции. Такой социализм построен не был. Принимавшиеся нормативно-правовые акты, большую часть которых составляли подзаконные (секретные и полусекретные приказы, инструкции и т.д.) акты, фактически выражали прежде всего и главным образом волю и интересы партийно-государственного аппарата.

Господствовало узконормативное понимание права. Частное право уступало господствующее место публичному праву. Для советской правовой системы оставались чуждыми идея господства права и мысль о том, что надо изыскивать право, соответствующее чувству справедливости, основанному на примирении, согласовании интересов частных лиц и общества. Право носило императивный характер, было теснейшим образом связано с государственной политикой, являясь ее аспектом, обеспечивалось партийной властью и принудительной силой правоохранительных (карательных) органов Общая теория государства и права: Учебник / Под ред. В.В.Лазарева. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2001. С. 320.. В теории исключалась возможность для судебной практики выступать в роли создателя норм права. Ей отводилась лишь роль строгого толкователя права. Эта принципиальная позиция в какой-то мере подкреплялась отсутствием в стране судебной касты, которая претендовала бы на то, чтобы стать независимой от государственной власти, если не соперничающей с ней. Несмотря на конституционный принцип независимости судей и подчинения их только закону, суд оставался инструментом в руках правящего класса (группы), обеспечивал его господство и охранял прежде всего его интересы. Судебная власть не пыталась контролировать законодательную и исполнительную ветви власти. В СССР было трудно найти что-либо подобное контролю за конституционностью законов.

На социалистические правовые системы Европы, Азии и Латинской Америки, составлявшие “социалистический лагерь”, существенное влияние оказала первая правовая система, считавшаяся социалистической, - советская. Национальные правовые системы зарубежных социалистических стран являлись и являются (Китай, Куба, Северная Корея) разновидностями социалистического права.

В настоящее время можно констатировать существенные изменения в правовой системе России и других государств, относившихся к социалистической правовой семье. Россия провозгласила движение по пути формирования правового демократического социального государства, общенародного по своей сущности. Это позволяет прогнозировать сближение ее правовой системы на новом качественном уровне, при сохранении специфики, с романо-германской правовой системой, как наиболее родственной, а также восприятие некоторых достоинств прецедентного права, присущих “общему праву”. Осуществляется комплекс мероприятий по обновлению законодательства, обеспечения господства закона и верховенства закона, незыблемости прав и свобод личности, защите общества от произвола властей, взаимной ответственности государства и личности. Идет судебная реформа. Набирает силу плюрализм в экономике, политике и идеологии, т.е. существенно меняются правовая доктрина, образ мышления и жизни. Общая теория права: Учебник / Под. ред. А.С. Пиголкина. - 2-е издание, перераб. и доп. М., 1995. С.367.

Заключение

Таким образом, делая выводы по своей работе, я хочу сказать, что каждая правовая система обладает определенной спецификой, присущей только ей и отличающей ее от других правовых систем.

Анализируя и исследуя рассмотренные в моей работе правовые семьи современности, я выделила в каждой из них признаки, которые выделяют и характеризуют данную правовую семью, придают ей определенную индивидуальность.

Итак, на мой взгляд, романо-германскую правовую систему характеризуют такие признаки, как единая иерархически построенная система источников писаного права, доминирующее место в которой занимают нормативные акты (законодательство); главная роль в формировании права отводится законодателю, который создает общие юридические правила поведения, правоприменитель же (судья, административные органы и т.п.) призван лишь точно реализовывать эти общие нормы в конкретных правоприменительных актах; писаные конституции, обладающие высшей юридической силой; высокий уровень нормативных обобщений достигается путем кодификации нормативных актов; весомое положение занимают подзаконные нормативные акты (регламенты, циркуляры, инструкции и т. д.); деление системы права на публичное и частное, а также на отрасли; правовой обычай и юридический прецедент выступают в качестве вспомогательных, дополнительных источников; на первом месте находятся не обязанности, а права человека и гражданина; особое значение имеет юридическая доктрина, разработавшая и разрабатывающая в университетах основные принципы построения данной правовой семьи.

Семья англо-американского права обладает следующими признаками: основным источником права выступает судебный прецедент; ведущая роль в формировании права отводится суду, который в этой связи занимает особое положение в системе государственных органов; на первом месте не обязанности, а права человека и гражданина, защищаемые прежде всего в судебном порядке; главенствующее значение имеет в первую очередь процессуальне право, которое во многом определяет право материальное; нет кодифицированных отраслей права; отсутствует классическое деление права на публичное и частное; широкое развитие статутного права, а юридические обычаи выступают в качестве вспомогательных, дополнительных источников;юридические доктрины, как правило, носят сугубо прагматический, прикладной характер.

Для социалистической правовой системы характерны такие признаки, как: господство социалистической и в первую очередь государственной собственности; законодательно признавалась роль коммунистической партии во всех сферах жизни; законы лицемерно провозглашали полновластие народа, свободу деятельности общественных объединений, широкие права и свободы граждан, однако на практике отсутствовали действенные механизмы, материальные и юридические гарантии их реального осуществления; господствовало узконормативное понимание права, частное право уступало господствующее место праву публичному; для советской правовой системы оставались чуждыми идея господства права и мысль о том, что надо изыскивать право, соответствующее чувству справедливости, основанному на примирении, согласовании интересов частных лиц и общества; право носило императивный характер, было теснейшим образом связано с государственной политикой, являлось ее аспектом, обеспечивалось партийной властью и принудительной силой правоохранительных органов;в теории исключалась возможность для судебной практики выступать в роли создателя норм права, ей отводилась лишь роль строгого толкователя права;несмотря на конституционный принцип независимости судей и подчинения их только закону, суд оставался инструментом в руках правящего класса, обеспечивал его господство и охранял прежде всего его интересы.

Семье религиозного и традиционного права присущи следующие признаки: главный творец права - Бог, а не общество, поэтому юридические предписания даны раз и навсегда, в них нужно верить и соответственно соблюдать. Источником права являются религиозные и традиционные нормы и ценности, содержащиеся в частности в Коране, Сунне, Иджме и распространяющиеся на мусульман, либо в Шастрах, Ведах, законах Ману и т.д., и действующих в отношении индусов. Весьма тесное переплетение юридических положений с религиозными, философскими и моральными постулатами, а также с местными обычаями, которые образуют в своей совокупности единые правила поведения. Особое место в системе источников прав занимают труды ученых-юристов, конкретизирующие и толкующие первоисточники, лежащие в их основе конкретные решения. Отсутствует деление права на частное и публичное, нормативно- правовые акты имеют вторичное значение, судебная практика в собственном смысле слова не является источником права, во многом основана на идее обязанностей, а не прав человека (как это имеет место в романо-германской правовой семье ).

Итак, подводя итог вышесказанному, я хочу сказать, что знание правовой системы позволяет решать важные учебно-познавательные и практически-юрисдикционные задачи. Только общее видение институтов объективного и субъективного права, структуры законодательства, правовой идеологии и психологии, менталитета общества, юридической практики формирует квалификацию юриста, его способность и возможность работать в рамках правовой культуры конкретной страны.

Список использованных источников и литературы

Литература

1. Алексеев С.С. Общая теория права. Курс в 2-х т. Т. 1. М.: Юристъ, 1999. 360 с.

2. Апарова Т.В. Прецедент в современном английском праве и судебное правотворчество // Труды ВНИИСЗ. 1976. №6. С.79.

3. Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М.: Издательство МГУ, 1998. 624 с.

4. Давид Р., Жоффре-Спиноза К. Основные правовые системы современности: Пер.с фр. В.А. Туманова. М.: Международные отношения, 2003. 400 с.

5. Карбонье Ж. Юридическая социология. Пер. и вст. ст. В.А.Туманова М.: Прогресс,1986. 352 с.

6. Крашенникова Н. А. Индусское право: история и современность. М.: МГУ, 1982. 140 с.

7. Матузов Н. И. Правовая система и личность. Саратов, 1998, 146 с.

8. Общая теория государства и права: Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2001. 520 с.

9. Общая теория права: Учебник / Под. ред. А.С. Пиголкина. - 2-е издание, перераб. и доп. М., 1995. 613 с.

10. Правовые системы стран мира. Энциклопедический справочник / Отв. ред. А.Я. Сухарев. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2003. 976 с.

11. Проблемы общей теории права и государства / под общ. ред. В.С. Нерсянца. М.: НОРМА, 2004. 832 с.

12. Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2000. 776 с.

13. Теория государства и права: Учебник / отв. ред. В.Д. Перевалов. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2009. 496 с.

14. Тихомиров Ю.А. Правовая система развитого социалистического общества // Советское государство и право.1979. № 7. С. 33-45

15. Саидов А.Х. Введение в основные правовые системы современности. Ташкент: Фан, 1988. 143 с.

16. Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности) / Под ред. В.А. Туманова. М.: Юристъ, 2004. 448 с.

17. Супатаев М.А. Право в современной Африки. (основные черты и тенденции развития) М.: Наука, 1989. 175 с.

18. Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право. Вопросы теории и практики М.: 1986. 235 с.

19. Чашин А.Н. Пособие по написанию курсовых и дипломных работ по теории государства и права - М.: Издательство «Дело и Сервис», 2008. 400 с.

Размещено на Allbest.ru