Теорія держави і права

Коран і суна -- джерела, на основі положень яких були встановлені норми шаріату і фікху.

Мусульманське право історично виявилося залученим до сфери шаріату (релігії) у результаті ісламізації фактично діючих правових норм і відносин. У подальшому мусульманське право було пов'язано із шаріатом унаслідок діяльності мусульманських юристів, які розробляли питання права з урахуванням релігійно-моральних орієнтирів ісламу.

3. Іджма -- третє джерело мусульманського права, за допомогою якого шукалися відповіді на питання, не вирішені Кораном і суною. Іджма являє собою узгоджений висновок стародавніх правників (муджтахідів) як знавців ісламу про обов'язки правовірного, наданий на підставі тлумачення Корану та суни. Лише будучи записаними в іджму, норми права, незалежно від їх походження, підлягали застосуванню.

З посиленням ролі юристів мусульмансько-правова доктрина зосередила зусилля на розробці методологічної та загальнотеоретичної основ права.

В іджмі з'явилася догма про непогрішність і єдність мусульманського суспільства. Виражена вона від імені Аллаха двома положеннями:

1) "Моя община ніколи не ухвалить помилкове рішення";

2) "Те, що мусульмани вважають справедливим, справедливе й в очах Аллаха".

Стверджувалося, що право встановлюється не більшістю або усіма віруючими, а тільки єдністю думок компетентних, офіційно уповноважених на це осіб. Думка знавців ісламу, яка виражалася в нормі або принципі і Грунтувалася на поєднанні традиції, звичаю і практики, набувала юридичної сили. У цьому полягало її велике практичне значення.

Натепер іджма є єдиною догматичною основою мусульманського права. Сучасний суддя шукає мотиви для рішення не в Корані, а в книгах, де викладені рішення, освячені іджмою.

4. Кияс -- рішення за аналогією. Правила застосування до нових схожих випадків розпоряджень, установлених Кораном, суною або іджмою, причому іджма має більше значення, ніж інші джерела. Судження'за аналогією -- це засіб тлумачення випадків із життя пророка, його висловлень або мовчанки, які можна застосувати до вирішення знову виникаючих конкретних ситуацій. За допомогою судження за аналогією, виходячи із нормативних розпоряджень Корану і суни, пропонувалося рішення для даного конкретного випадку, тобто тлумачення і застосування права. Отже, мусульманське право засноване на принципі авторитету.

На відміну від романо-германського типу правової системи, де тлумачення не є самостійним джерелом права, у мусульманській правовій системі вирішення конкретної справи здійснювалося за аналогією. Використовуючи мусульманський метод тлумачення, неможливо створити норми абстрактного характеру, якими є норми континентального права. Для цього потрібний метод, який в змозі охопити всі сфери права структурова-ною системою, метод побудови юридичних конструкцій.

У мусульманському праві, про що свідчать його джерела, встановлені не всі конкретні правила, а загальні рамки поведінки, орієнтири, принципи, на основі яких можна сформулювати рішення у будь-якій справі. Зміст і форми мусульманського права є невизначеними. Ісламські юристи вважають це позитивною якістю. У невизначеності змісту норм вони вбачають можливість вирішувати справу, грунтуючись на загальних принципах шаріату і використовуючи різні джерела або їх комбінації.

Кияс сприяв як заповненню прогалин у нормативних розпорядженнях Корану і суни, так і усуненню наявних у них значних суперечностей.

Іджма і кияс стали результатом діяльності сунітських і шиїтських правових шкіл, які справили значний вплив на еволюцію мусульманського права.

5. Система мусульманського права та її структура

Система мусульманського права відрізняється від інших правових систем світу як за джерелами (формами) права, юридичною термінологією і конструкціями, забарвленими в релігійні тони, так і за структурою, яку складають специфічні галузі, що сформувалися за різних часів, інститути і норми права. Доктринальна розробка мусульманського права ускладнювала його систематизацію, хоча і надавала йому гнучкості і можливості розвитку. З позицій ісламу право не повинно бути відображенням дійсності. Воно -- "світило", яке веде віруючих до релігійного ідеалу. В ньому мало узагальнень і визначень.

Мусульманське право не поділяється на загальне і приватне право, як у правових системах романо-германського типу, або на загальне право і право справедливості, як у країнах англо-амери-канського типу. Тут існують інші підходи до структурного об'єднання норм. Система мусульманського права формувалася представниками основних мусульманських толків (ритів) -- сунітських і несунітських -- через правові комплекси норм і принципів відповідно до основної тематики: релігія, сім'я, община та ін.

Сферами релігійно-правового регулювання вважалися:

* відносини правовірних з Аллахом;

* взаємостосунки між людьми;

* зв'язки між державами або релігійними конфесіями. Кожний толк орієнтувався на обрані релігійні постулати і створював норми права для регулювання певних сфер суспільних відносин. Ці норми, поєднані в комплекси, створювали своєрідні галузі права. Так, закон Османської імперії Маджалі (1869-1877 pp.)', який можна вважати об'єднаним цивільним і процесуальним кодексом, поділив норми мусульманського права на дві групи:

1) правила здійснення релігійних обов'язків;

2) норми, що регулюють взаємостосунки між людьми. Друга група норм складалася з трьох підгруп:

а) норми права особистого статусу;

б) норми деліктного права (укубай);

в) норми цивільного права (муамалат).

Галузевий принцип поділу норм у мусульманському праві не є адекватним структурі континентального права (галузь, підга-лузь, інститут, норма), хоча за формою багато в чому збігається з ним. Мусульманські юридичні норми спираються на релігійні норми і спрямовані на захист основ віри.

У системі мусульманського права є галузь "право особистого статусу", відсутня у континентальному і загальному праві. Вона регулює сімейні, спадкові та деякі інші відносини, її провідними інститутами є шлюб, розлучення, спорідненість, матеріальне забезпечення сім'ї, обов'язки у справі виховання дітей, заповіт, спадкування за законом, піклування, обмеження правоздатності та ін. Вплив Корану тут є традиційно істотним. Так, юридичними нормами мусульманці заборонено виходити заміж за немусульманина. Присутні на весіллі свідки повинні бути мусульманами. Вийшовши заміж, жінка переходить у владу чоловіка, повинна уникати зустрічей з іншими чоловіками, не показуватися в громадських місцях. Чоловіку дозволяється застосовувати до дружини покарання. Розлучення вважається здебільшого односторонньою дією, яка виходить від чоловіка. Спадкова частка жінки становить половину частки чоловіка та ін.

Деліктне (кримінальне) право (укубай) встановлює заходи кримінально-правової відповідальності для людини: живої, при здоровому розумі, повнолітньої. Кримінальні правопорушення поділяються на злочини проти держави і релігії, злочини проти

В основу Маджалі були покладені праці представників ханіфітської школи мусульманського права Ібн Нуджайма і Абу Саїда аль-Хадемі, тлумачення яких було офіційним в Османській імперії з XVI ст. Маджалі діяв у ряді арабських країн до середини XIX ст., ay Лівані, Йорданії, Кувейті окремі його статті застосовуються й нині. особи (вбивство, тілесні ушкодження, майнові злочини), крадіжку, злочини проти моральності. До найтяжчих правопорушень належать злочини проти держави і релігії (посягання на "права Аллаха"). Наприклад, за віровідступництво встановлене покарання -- страта. Передбачається також застосування юридичних санкцій за невиконання низки релігійних обов'язків і норм моралі.

Цивільне право (муамалат) закріплює цивільно-правові відносини, забезпечує захист п'ятьох основних цінностей ісламу: релігії, життя, розуму, продовження роду і власності. Посягання на них вважається злочином і розглядається як заборонене Аллахом діяння. Релігійний вплив у галузі цивільного права про-сліджується й у тому, що верховне право на будь-яке майно визнається за Аллахом. З посиланням на волю Пророка забороняється розглядати землю і воду як об'єкти власності.

Особливе місце в регулюванні майнових відносин належить такому інституту цивільного права, як вакуф. Вакуф -- це власність, найчастіше нерухома, відказана державою або приватною особою на релігійно-добродійні цілі. За мусульманським правом особа, яка віддала річ у вакуф, утрачала право власності на неї, але зберігала за собою право виступати управляючим ваку-фом (мутавалі). Майно, відказане на користь релігійної установи, за мусульманським законодавством вважалося власністю цієї установи. Воно не могло бути об'єктом купівлі-продажу, дарунку або заповіту, не підлягало і державному оподаткуванню.

Мусульманське право не знає торгового права як самостійної галузі, проте приділяє увагу різним формам комерційних об'єднань.

Крім зазначених галузей у мусульманській системі права існують:

1) "владні норми" -- система норм, що регулюють сферу державно-правових і адміністративне- правових (у тому числі фінансових) відносин;

2) судове право -- система норм, що регламентують порядок створення, функціонування і компетенцію органів, покликаних здійснювати правосуддя -- релігійних судів каді, судів поліцейської юрисдикції, юрисдикції інспектора ринку, юрисдикції справедливості халіфа або його представників;

3) міжнародне право (сійар) -- система норм, що регулюють взаємовідносини як мусульманської держави на міжнародному рівні, так і між мусульманами в межах країни. Це регламентація не тільки питань війни і миру, а й відносин мусульманської общини з представниками інших релігій, правових статусів різних груп населення залежно від 'їх ставлення до ісламу. Норми міжнародного права забезпечуються нарівні з іншими внутрішньодержавними нормами тими ж самими засобами.

У кожній із цих галузей права юридичні норми переплетені з релігійними нормами.

"Владні норми" (галузь державного і адміністративного права) вимагають, щоб правитель був мусульманином. До повноважень глави держави входять захист інтересів ісламу і контроль за виконанням правовірними релігійних обов'язків.

Судове право (у тому числі процесуальні правові галузі) містить норми про можливість тільки мусульманина обіймати посаду судді. Доводити свою невинуватість можна присяганням ім'ям Аллаха. В окремих випадках (при обвинуваченні чоловіком своєї дружини в подружній невірності) досить свідку-мусуль-манину присягнути, щоб невірність було визнано юридичним фактом. При винесенні рішення суддя може керуватися нормами мусульманського права, розробленими різними мусульманськими правовими школами, що надає йому свободу широкого розсуду.

Міжнародне право містить у своїй основі релігійну ідею про існування двох "світів" -- "світу ісламу" і "світу війни". Відповідно до неї регулюються міжнародні відносини. Зовнішня політика орієнтується на "світ ісламу" і грунтується на "мусульманській солідарності", яка полягає у захисті інтересів усіх мусульман, включаючи і тих, хто проживає в інших державах. Інститут "джихаду", який й дотепер не втратив свого значення, вимагає вести війну з відступниками ісламу або "невірними", які виступають проти мусульман.

У XXI ст. мусульманські країни вступили із системою відпрацьованих (з різним ступенем досконалості змісту і механізму реалізації) галузей і підгалузей права -- кримінального, шлюбно-сімейного, спадкового, зобов'язального, права власності, системи судоустрою та ін. Нині активно розвиваються такі галузі права як конституційне, адміністративне, судове, міжнародне. У них різний ступінь обтяженості релігійними мусульманськими канонами: більший -- в особистому і сімейному праві, менший -- у кримінальному і фіскальному.

6. Норма мусульманського права

На відміну від романо-германського типу правової системи, яка визначає норму права як розпорядження конкретного історичного законодавця, ісламські правники розглядають її як загальнообов'язкове правило поведінки, адресоване мусульманській общині Аллахом. Це правило поведінки містить в своїй основі релігійні догми, віру, а не логічні, раціональні рішення. Тому норма права не може бути змінена, вона абсолютна, їй слід підкорятися. Формулювання норми відбувається двома шляхами:

1) прямим -- через одкровення;

2) опосередкованим -- через тлумачення волі Аллаха правознавцями.

На думку вчених-юристів (арабських і вітчизняних), у кожному випадку, не врегульованому Кораном або суною, у мусульманському праві передбачені як би дві норми:

- "істинна", яка має застосовуватися виходячи з його духу (має "божественне" походження);

-- реальна, яка застосовується муджтахідами (має "раціональне" походження).

В ідеалі вони повинні збігатися. В окремих випадках мудж-тахіди (тлумачі релігійних і правових питань) приймають неправильні рішення, що спричиняє суперечливість норм. Якщо справа вирішується неправильно, вина в цьому покладається на мудж-тахіда, а не на недосконалість мусульманського права, його прогалини.

Видами норм мусульманського права за змістом є:

1) розпорядження, що оцінюють вчинки правовірних.

Встановлено п'ять категорій вчинків: а) обов'язкові; б) рекомендовані; в) дозвільні; г) осудні; ґ) заборонені. До забороненого можна віднести, наприклад, лихварство, процентну позику. Правда, заборону процентної позики можна обминути, якщо вдатися до подвійної купівлі-продажу або надання кредитору як забезпечення можливості користування майном, що дає прибуток;

2) норми, що формулюють правила поведінки в конкретних ситуаціях, а також умови здійснення і наслідки конкретних дій. Наприклад, як покарання за умисне вбивство встановлено страту.

Норми мусульманського права, в основі яких лежать релігійні вказівки (перший вид), у кількісному відношенні поступаються юридичним нормам, уведеним мусульманськими правознавцями на основі прийомів юридичної техніки і визнаним державою (другий вид). До них належать і норми, які визначають конкретні інститути державної влади, включаючи компетенцію і порядок формування.

Види норм мусульманського права за ступенем визначеності поділяються на:

1) абсолютні -- не допускають різних тлумачень, іджтихаду. Це здебільшого правила релігійного культу і низка норм, які регулюють взаємостосунки між людьми;

2) абстрактні -- допускають різні тлумачення змісту, конкретизацію різних правил поведінки на основі іджтихаду. Без конкретизації в результаті іджтихаду застосування цих норм (нечітких і неоднозначних) неможливо.

Видами норм за ступенем спільності є:

1) норми-принципи, сформульовані у вигляді теоретичних узагальнень;

2) казуальні норми, які виникають, як правило, емпіричним шляхом (такими, наприклад, є норми суни).

На відміну від норм континентального права, регулятивні норми мусульманського права не знають поділу на дозвільні, зобов'язальні та заборонені. Всі вони -- зобов 'язальні, оскільки в їх основі лежить обов'язок здійснити ті чи інші вчинки, що обумовлено їх релігійно-моральною природою. Мусульманське право грунтується на ідеї зобов'язань, покладених на людину, а не на правах, які вона може мати.

Санкціям у нормах права приділено мало уваги. Санкцією за невиконання обов'язків, покладених на віруючого, вважається гріх того, хто їх порушує.

Норма мусульманського права є гнучкою. Підтримуючи зв'язок з релігією, вона постійно пристосовується до змін у суспільстві, завдяки чому зберегла авторитет усього права.

7. Мусульманське право в сучасних правових системах: загальна характеристика

За ступенем збереження мусульманського права сучасні правові системи країн Арабського Сходу можна класифікувати в такий спосіб.

1. Правові системи, які широко застосовують мусульманське право (Саудівська Аравія, Іран, Пакистан). У конституціях і законах проголошено про вірність принципам ісламу. Так, Конституція Ірану 1979 р. проголосила країну "ісламською республікою". Більшість законодавчих розпоряджень складені відповідно до догм шаріату. Введені суворі покарання за порушення його положень. По суті, шаріат має вищу юридичну значущість, ніж закон і навіть конституція.

2. Правові системи, які звузили сферу дії мусульманського права, але залишилися вірними його основним канонам (Йєменська Арабська Республіка, Лівія, Пакистан, Судан). Ці країни більшою мірою зазнали впливу правових систем континентального і англо-американського типу. Водночас вони не зберегли вірність Корану та іншим джерелам мусульманського права, більш того, прагнуть розширити їх вплив. Спостерігається своєрідний ренесанс ісламської правової культури, повернення до традиційних ісламських цінностей. Наприклад, у Лівії на початку 1977 р. Коран було проголошено "законом суспільства", що заміняє конституцію. У Пакистані в 1977 р. була створена Рада ісламської ідеології з метою приведення поточного законодавства у відповідність із шаріатом. Конституція Судану 1985 p., поряд зі звичаєм, розглядає мусульманське право як основне джерело законодавства. З 1975 р. Йєменська Арабська Республіка відповідно до конституції, розпочала кодифікацію норм мусульманського права, створивши з цією метою спеціальну комісію. У цій групі країн зберігають своє значення й ісламські суди.

3. Правові системи, які зазнають помірного впливу мусульманського права (Об'єднані Арабські Емірати, Бахрейн, Кувейт -країни Перської затоки). Конституції цих країн закріплюють мусульманське право як основне джерело законодавства. Прикладом цього може бути ст. 7 Конституції Об'єднаних Арабських Еміратів. Однак вплив мусульманського права на правові системи обмежується низкою норм кримінального кодексу (наприклад, покарання за вживання спиртних напоїв у кримінальних кодексах Кувейту 1960 р. (із доповненнями 1964 р.) і Бахрейну 1976 p.), а також регулюванням правового становища імамів мечетей, організації хаджу та ін.

4. Правові системи, які зберегли мусульманське право лише для регулювання окремих сторін суспільного життя -- головним чином особистого статусу і релігійних установ. Це найчисленні-ша група арабських країн -- Єгипет, Сирія, Ірак, Ліван, Марокко, Йорданія, Алжир та ін. У них, як правило, конституційне встановлено, що главою держави може бути лише мусульманин, а мусульманське право є джерелом законодавства. Однак галузь дії мусульманського права обмежена. Перевага віддається нормативно-правовим актам держави, які регулюють широкі сфери суспільних відносин. Вони складені не без запозичень норм ро-мано-германського і англо-американського права. Проголошення ісламу державною релігією покликано підкреслити, що держава шанує ісламську релігію, яка сповідується більшістю населення, й у загальній формі заявляє про свою прихильність певним ісламським традиціям, які входять до складу культурної спадщини народу. У цих країнах мусульманські суди розглядають справи (на основі норм мусульманського процесуального права) лише для вирішення суперечностей, пов'язаних з відносинами "особистого статусу".

5. Правові системи, які майже цілком відмовилися від засадних інститутів мусульманського права, але ще зазнають його загального впливу, головним чином, у галузі шлюбно-сімейних відносин (Туніс, Йемен). У галузі шлюбно-сімейних відносин законодавче заборонена полігамія, встановлені рівні права жінки і чоловіка. Мусульманські суди ліквідовано.

6. Правові системи, які майже не зберегли впливу мусульманського права (Туреччина) Конституція Туреччини 1982 р. проголосила республіку демократичною, світською і соціальне-правовою державою. Відсутні мусульманські суди. Шаріат зберіг свій вплив у цивільному суспільстві.

Зазначений поділ правових систем на групи -- залежно від ступеня зберігання в них мусульманського права -- є умовним. Межі між цими групами рухливі.

8. Мусульмансько-правова доктрина

Як уже згадувалося, мусульманське право у традиційному вигляді майже не збереглося. Воно втілюється в сучасну правову систему мусульманських країн головним чином за допомогою доктрини, яка бере ідеї з ісламської релігії, що постійно розвивається. Завдяки релігійно-правовій свідомості мусульманина ця доктрина втілюється в нормативно-правові акти і впроваджується у правозастосовний процес.

Мусульмансько-правова доктрина стала основним джерелом права в процесі його розвитку і формування. Раніше відзначалося, що мусульманське право створювалося богословами і правознавцями різних шкіл-толків, які при спільності відправних позицій формулювали незбіжні норми в процесі вирішення схожих питань. Незважаючи на те що таке різночитання не сприяло оформленню єдиної системи загальнообов'язкових юридичних норм, різні толки конкурували, але співіснували один з одним навіть у межах однієї провінції і великого міста. Саме їх інтер-претаційна діяльність впливала на створення більшої частини чинного мусульманського права в рамках доктрини.

Нині мусульмансько-правова доктрина в деяких країнах залишається головним джерелом права. Це Саудівська Аравія, Оман, деякі князівства Перської затоки. У більшості арабських країн вона відіграє роль формального джерела права лише в окремих випадках.

Наприклад, через відсутність норми сімейне законодавство Єгипту, Сирії, Йорданії, Судану, Лівану дозволяє судді застосовувати "найбажаніші висновки тлумачення Абу Ханіфи". Законодавство Сомалі у такому разі рекомендує керуватися положеннями шафіїтської школи, законодавство Марокко, Кувейту, Лівії -- висновками маликитського тлумачення. Оскільки в Кувейті право "особистого статусу" здебільшого не кодифіковано, правова доктрина визнається провідним джерелом цієї галузі права. Постанови Верховного суду Саудівської Аравії 1928 і 1930 pp. зобов'язували суддів у своїх рішеннях додержуватися висновків ханбалитського тлумачення з обов'язковим переліченням праць муджахідів, із яких ці норми запозичено. Конституція Ірану в ст. 167 прямо вказує, що, у разі знаходження суддею необхідної норми в законі, йому наказується сприймати положення авторитетних праць і фетв (висновків, юридичних висновків) муджахідів. Таке саме розпорядження для судів встановлено і в Лівії.

Однак у більшості випадків у сучасних правових системах мусульманська правова доктрина не має значення самостійного джерела (форми) права.

9. Принципи права

Роль принципу в ході формування мусульманського права була значною. Завдяки принципам доктрина, утворювана різними школами-толками, набувала загальнотеоретичного, методологічного значення. Принципи правового регулювання, які з'явилися вже за часів середньовіччя, сприяли появі "загальної частини" мусульманського права, яка істотно збагатила його структуру і зміст, додала фундаментальності та стабільності. Незважаючи на те що судовий прецедент ніколи не визнавався мусульманською правовою доктриною джерелом права, розвиток принципів мусульманського права сприяв відкриттю широкого простору для суддівського вибору.

У сучасному законодавстві мусульманських країн, як правило, відсилання до принципів права здійснюється в тих випадках, коли мовчить закон. Наприклад, у цивільних кодексах Єгипту, Лівії, Алжиру, сімейному законодавстві Іраку, Йемену (НДРЙ), Бахрейну, які закріпили низку мусульманських правових норм, рекомендується у разі їх тлумачення звертатися до праць авторитетних мусульманських юристів, у яких містяться загальні принципи, і застосовувати їх. В Ірані конституцією затверджене положення про обов'язкову відповідність шаріату всіх прийнятих законів. Щоб виконати це положення, видана низка законів, які орієнтують на використання як загальних принципів, так і конкретних норм джафаритської школи, у Саудівській Аравії -- ханбалитської.

Найчастіше посилаються на такі принципи: "можливість зміни норм зі зміною часу, місця, умов"; "норма у своєму існуванні І зникненні наслідує долю свого встановлення"; "все, що дозволено, може бути обмежено законодавцем"; "необхідність не знає заборон" та ін. Вся правотворча діяльність держави оцінюється з позиції цих принципів. З огляду на них обґрунтовуються необхідність обмеження націоналізації природних багатств, обмеження власності, наділення законодавця правом свободи у встановленні міри покарання за будь-який злочин (крім деяких видів правопорушень, щодо яких діють положення Корана).

10. Правовий звичай

Правовий звичай не належить до мусульманського права. Він визнається ним доповнюючим джерелом у тих питаннях, які мусульманське право не регулює (наприклад, звичаї, що стосуються суми приданого і способів його виплати; звичаї, що регулюють використання джерела води між земельними володіннями). Деякі нації і народи (бедуїни багатьох районів Аравії, бербери Південної Африки та ін.), які прийняли ісламську релігію, її догматику і культ (але не мусульманське право), продовжують і дотепер додержуватися звичаїв. Іслам поширився у цих народів лише завдяки своїй лояльній позиції стосовно їх звичаїв.

Наприклад, у південних районах Йемену мусульманське право традиційно використовується в містах; у сільських місцевостях продовжують переважати доісламські звичаї. Усталеність звичаїв (наприклад, кровна помста, яка суперечить мусульманському праву) була настільки великою, що після здобуття незалежності Йемену знадобилося прийняття закону про кримінальну відповідальність за кровну помсту.

Про усталеність правових звичаїв свідчать їх визнання у деяких країнах (Йорданія) джерелом права на законодавчому рівні, а також дія судів звичаєвого права.

11. Закон. Кодифікація

У XIX--XX століттях у зв'язку з першими кодифікаційними роботами закон набув непохитної значущості. Другорядна значущість закону до цього часу пояснюється ісламським розумінням суверена (монарха чи парламенту) не як пана, а як служителя права. Вважалося, що монарх не законодавствує, а керує державною політикою і стежить за правильним відправленням правосуддя. Він може наказати судцям, який із толків (шляхів тлумачення права) слід застосовувати до певних обставин. Так, завдяки розпорядженням державної влади, у низці ісламських країн жінці було надано право на розлучення у суді на підставах, запропонованих різними толками. Відповідно до встановлення суверена Єгипту суди перестали розглядати сімейні спори, якщо шлюб не був зареєстрований в актах цивільного стану або одна із сторін не досягла шлюбного віку.

Вже у середні століття вищі державні органи користувалися обмеженими законодавчими повноваженнями в питаннях, що не були врегульовані Кораном і суною. Ці повноваження називалися "правовою практикою", яка полягала у підготовці халіфами і султанами нормативних актів. Акти підлягали схваленню верховним муфтієм, який перевіряв їх на відповідність положенням шаріату. Після такого схвалення нормативні акти державної влади включалися до системи норм мусульманського права.

У нормативно-правових актах держави містилися норми як такі, що доповнювали і конкретизували положення первинних релігійно-правових документів, так і такі, що йшли врозріз із Кораном, суною, іджмою. Так, при султані Мехмеді Фатиху (1451 -- 1481) були систематизовані і введені в дію два зведених закони, причому другий містив розділ про кримінальні покарання. Шейхом Абу Саудом за часів Сулеймана Законотворця (1520--1566) був складений неофіційний збірник фетв із різноманітних галузей мусульманського права. Був також підготовлений до видання відомий збірник султанських указів. Така практика мала місце в XVI--XVII століттях, коли вводилися закони, які суперечили мусульманському праву. Норми, що містилися в цих актах, були розраховані на застосування 'їх немусульмансь-кими судами. Закон не вважався формою мусульманського права. Він розглядався як засіб, використовуваний для пристосування мусульманського права до умов сучасного життя.

У згадуваному вище кодифікаційному акті, який закріпив норми мусульманського права у вигляді державного закону, так званому Маджалі (XIX ст.), затверджувався обов'язковий характер закону для всіх судових органів держави. Стаття 18 Маджалі передбачала таке: за наявності розпорядження султана про застосування з будь-якого питання висновків певного тлумачення мусульманського права як такого, що "найбільшим чином відповідає часу та інтересам народу", суддя повинен керуватися виключно тлумаченням султана. З прийняттям Маджалі роль провідного джерела права поступово перейшла до закону (кодексу), прийнятому компетентним державним органом і складеному на західноєвропейський зразок. У 1840 р. в Османській імперії набув чинності Кримінальний кодекс, складений під впливом Кримінального кодексу Франції 1810 р.

У 1876 р. був прийнятий Цивільний кодекс, складений на французький зразок. Чинний нині ЦК Єгипту 1949 р. орієнтований здебільшого на французький ЦК. При його впорядкуванні використані також ЦК Італії 1942 p., франко-італійський проект зобов'язального права (1928 p.), французька судова практика. У ньому замало правових норм та інститутів мусульманського походження (інститут дарування, право купівлі). У Лівані в 1932 р. прийнятий кодекс зобов'язального і договірного права, розроблений французькими юристами. ЦК Сирії 1949 р. текстуально відтворює ЦК Єгипту. Те ж саме характерне для ЦК Лівії та Іраку. Правда, норми мусульманського права в цих кодексах подані більшою мірою, ніж у ЦК Єгипту.

За моделлю французького цивільного законодавства формуються торгові кодекси, кодекси торгового мореплавання, цивільні процесуальні кодекси деяких країн Аравійського півострова. Торговий кодекс став поштовхом до оформлення торгового права -- галузі права, доти невідомої мусульманському праву. Так, в Алжирі, Тунісі і Марокко торгове і зобов'язальне право є ідентичним французькому. Сімейні і спадкові відносини мусульман цих країн регулюються мусульманським правом.

У законах і кодексах, прийнятих у сфері регулювання конституційних, адміністративних, цивільних, кримінальних, процесуальних та інших правових відносин багатьох країн, норми мусульманського права поступилися місцем нормам, запозиченим із континентального або загального права.

Некодифікованими залишалися питання сімейного права і особистого статусу в широкому розумінні. У Туреччині навіть Цивільний і Цивільний процесуальний кодекси (опубліковані в 1870 і 1876 pp. відповідно за назвою "Мессель") не торкалися питань особистого статусу, а також сімейного і спадкового права. У Саудівській Аравії спроба короля Ібн-Сауда (1927 р.) створити схожий кодекс мусульманського права на основі доктринального викладу Ібн-Таймою зустріла неприйняття з боку опозиції.

І все ж наприкінці 20-х -- на початку 30-х років XX ст. в ісламських країнах були проведені правові реформи, що стосувалися сімейного і спадкового права. Проте загальна активність арабських країн у реформуванні цієї сфери відносин припадає на період після Другої світової війни, коли процес кодифікації в цілому посилився. Кодекси особистого статусу були прийняті в Сирії, Тунісі, Марокко, Єгипті, Йорданії, Іраку, Південному Йємені. В Алжирі законодавче реформовано режим опіки та інститут безвісної відсутності. Вплив західноєвропейської правової традиції на колись-то ортодоксальні сфери мусульманського права істотно похитнув його непорушність. У Туреччині в результаті проведених реформ континентальне право практично витиснуло мусульманські правові норми.

Панування за нових часів ідеї модернізації на західний зразок замінилося наприкінці XX ст. черговою хвилею ісламізації. Про це свідчить норма Конституції Ісламської Республіки Іран 1979 р. (діє нині у редакції 1989 р.) про відповідність шаріату всього законодавства. В Ірані засновано своєрідний орган конституційного контролю під назвою Опікунська рада. До її складу входять світські та мусульманські юристи, які у 10-денний строк зобов'язані перевіряти закони, прийняті Ісламськими консультативними зборами, на їх відповідність критеріям ісламу і Конституції.

У разі невідповідності закони повертаються до Зборів на перегляд, і лише в рідких випадках при цьому вважаються придатними для введення в дію. Ісламізацією відзначене навіть кримінальне право Ірану. Однак вторгнення в ісламські правові системи закону як основного джерела права за прикладом континентальних держав перетворилося на незворотний процес.

Отже, за допомогою закону державою санкціонується як доктрина, принцип, так і норма мусульманського права.

12. Особливості судової системи

В основі мусульманського правосуддя лежала легенда про Магомета, який спочатку особисто розглядав майже всі спори між членами мусульманської общини, а також між мусульманами і немусульманами. Згодом він доручав відправлення правосуддя в провінціях намісникам. За тих часів ісламські країни не знали спеціально призначеного звільненого судді. Спадкоємці Магомета як глави держави також тримали верховну судову владу в руках, доручаючи намісникам розв'язувати конфлікти між мусульманами. Намісники, у свою чергу, нерідко передоручали цю роботу спеціально підібраним особам -- знавцям права. Поступово оформився самостійний державний апарат -- суд, склад якого затверджувався володарем, а потім верховним суддею, який діяв від імені володаря. На цей період припадає правління династії Аббасидів (750--1258 pp.). Вже тоді судді екзаменувалися на предмет знання мусульманського права, їх діяльність контролювалася верховним суддею.

Мусульманські країни з часу правління династії Аббасидів створили дуалістичну судову систему, яка збереглася до другої половини XIX ст. її складали два види судів:

-- "суди каді'", що здійснювали правосуддя відповідно до мусульманського права. Вони зверталися до релігійної совісті віруючих і розраховували на добровільне виконання ними судових рішень;

- "відомства скарг"-- суди, що діяли на основі звичаїв і правових розпоряджень (регламентів), установлених владою. Діяльність "відомств скарг" не додержувалася суворих норм мусульманського права. Ці суди спиралися на силу державного примусу.

Порядок розгляду справ у судах мав свої відмінності. Суди світської спрямованості ("відомства скарг") використовували заборонені мусульманським правом види доказів, наприклад, показання, одержані під катуваннями. Вони могли примусити сторони до мирної угоди, викликати свідків за власною ініціативою і привести їх до присяги, відкласти винесення рішення до остаточного розгляду питання і встановлення істини та ін. Сфера повноважень судів каді була вужчою, ніж у "відомств скарг". Ще з XVI ст. із відання каді були вилучені торгові спори.

В другій половині XIX ст. суди ісламських країн диференціюються відповідно до компетенції на мусульманські, цивільні (світські) і консульські, а також суди персонального права для немусульман. У результаті проведеної в 1840 р. судової реформи була обмежена юрисдикція мусульманських судів (створювалися кримінальні, торгові та інші суди, яким передавалася юрисдикція мусульманських судів). Найбільшою своєрідністю характеризується історія реформування судової системи Єгипту. З 1855 р. там функціонують спеціальні кримінальні суди, з 1876 р. -- змішані суди, створені замість консульських судів. Вони розглядали всі питання разом з іноземцями.

З середини XX ст., коли більшість країн Арабського Сходу стали незалежними, розпочався новий етап розвитку їх судових систем. Однак і на цей час функціонують два види судів: традиційні релігійні та світські.

В основі традиційних релігійних судів лежать норми мусульманського права, більшість яких кодифіковано. Нерідко діє кілька рівнозначних мусульманських судів різного толку -- сунітські, джафаритські (Іран, Лівія), спеціальні суди для друзів (Сирія, Ліван), а також -- верховні мусульманські суди, які виконують функції апеляційних інстанцій (Ліван, Йорданія, Лівія -- у кожній із країн є свої особливості). До юрисдикції цієї групи судів належить розгляд справ особистого статусу мусульман і деяких інших спорів.

Наведемо як приклад судову систему Саудівської Аравії:

* суд першої інстанції (один каді) -- вирішує шлюбно-сімейні справи і незначні цивільно-правові спори;

* загальні суди (три каді) -- розглядають кримінальні правопорушення;

* апеляційний суд -- має палати з кримінальних, шлюбно-сімейних та інших питань;

* Найвища судова рада -- здійснює контроль за мусульманськими судами і відіграє роль апеляційної інстанції у найважливіших кримінальних справах.

На цей час багато традиційних судів занепали в результаті або їх державної ліквідації (у Туреччині в 1924 p.), або самоліквідації (Єгипет, Туніс, Пакистан, Алжир, Марокко, Гвінея, Малі), але не зникли повністю.

Поряд із мусульманським правом світські суди застосовують "сучасне право" західного зразка. Роль цих судів зростає.

1.2 ІНДУСЬКЕ ПРАВО

1. Поняття індуського права

Індуське право -- це сукупність релігійних, моральних і правових норм, яка склалася на основі релігії індуїзму і підтримана державою.

Індуське право віднесене до релігійно-общинної групи (підтипу) правових систем, оскільки:

* сформувалося у Стародавній Індії під помітним впливом міфологічних і релігійних уявлень, поєднаних в індуїзмі, і разом із ним зберігає дотепер своє регулююче значення;

* тісно пов'язане з традиційними індуськими соціальними інститутами -- общиною, варно-кастовою структурою, що характеризуються як усталеністю, так і здатністю пристосовуватися до мінливих умов життя.

Регіони поширення -- Индія' та інші країни Південно-Схід-ної Азії (Пакистан, Бірма, Сінгапур, Малайзія). Індуїзм сповідають общини й у країнах Східної Африки (Танзанія, Уганда, Кенія).

На відміну від ісламу та інших релігій індуїзм не є чітко сформульованою теологічною доктриною і не вимагає від своїх прихильників вірності одному віровченню. Однак основні положення, що містяться у ньому, підтримуються більшістю індусів, незалежно від їх релігійних переконань.

2. Релігійні та ідеологічні джерела індуського права

Релігія індуїзму сформувалася в І тис. н.е. в Індії в результаті поступового зближення ідеології брахманізму та релігії буддизму, а також подальшої асиміляції народних вірувань.

Однією із важливих релігійно-ідеологічних засад індуїзму є обгрунтування общинно-кастової соціальної структури індійського суспільства, яке міститься у вченні брахманізму (II тис. до н.е.). Відповідно до брахманізму, існує божественний поділ суспільства на чотири варни (касти):

-- брахмани (спочатку -- священнослужителі), - кшатрії (воїни),

В Індії -- близько 95 % індуїстів.

-- вайшы (торговці),

- шудри (слуги і ремісники).

Основним догматом індуїзму, який виправдує кастову структуру індуського суспільства, є вчення про перевтілення душі ("сан-сара"). Перевтілення душі відбувається відповідно до закону відплати (карма) за доброчесну або дурну поведінку. Згідно з цим вченням, людина після фізичної смерті перебуває в земних вчинках -- поганих чи добрих. Вважається, що низьким становищем, злигодами в земному житті людина спокутує гріхи, вчинені її душею у старих втіленнях. Людина, яка відрізняється доброчесною і благочестивою поведінкою, може сподіватися народитися заново як представник вищої касти. Оцінка поведінки людини в земному житті залежить від: 1) шанування верховних богів -- Вішну або Шиви чи їх втілень; 2) додержання кастових побутових правил.

У західній релігійній концепції -- християнстві всі люди є рівними перед Богом. В індуїзмі людина є абстракцією. Людині з моменту її народження визначена наперед належність до конкретної касти. Кожній касті притамані певні права, обов'язки, мораль, правосвідомість, які регламентують життя її членов. Ці положення індуїзму склали релігійно-моральні засади індуського права.

Правила поведінки людей викладалися у збірниках -- шаст-рах. У них класифікувалися норми відповідно до трьох принципів (чеснота, інтерес, задоволення):

1) дхарма -- містить норми-правила поведінки, угодні Богові;

2) артха -- містить правила поведінки, які дозволяють розбагатіти і опанувати мистецтвом керівництва;

3) кама -- містить правила поведінки, які переслідують мету одержання задоволення.

Дхарма має певний пріоритет перед артхою і камою. У широкому розумінні дхарма означає загальний порядок у світі, який організує всю живу і неживу матерію. У вузькому ж -- це обов'язок (релігійний, моральний, правовий), спосіб життя благочестивого і доброчесного індуса у всіх її проявах. Особливостями дхарми є:

1) відсутність відмінностей між релігійними і юридичними обов'язками. Наприклад, правителям одночасно наказується відвідувати храм і забезпечувати громадський порядок;

2) відсутність згадування про суб'єктивні права;

3) визнання звичаю джерелом права.

Релігія буддизму (VI ст. до н.е.), яка справила вплив на індуїзм, виникла як певна критика брахманізму. Вона відкидала: 1) Бога як верховну особу, морального правителя світу, першоджерело закону; 2) систему варн, принцип 'їх нерівності. Традицій-но-теологічному брахманистському тлумаченню дхарми буддизм протиставив своє розуміння. Дхарма -- це керуюча світом природна закономірність, природний закон, пізнання і застосування якого необхідно для розумної поведінки. Буддизм проповідував гуманізм, добре ставлення до інших людей, непротивлення злу злом і насильством. Поступово ідеї буддизму почали впливати на законодавство. За часів Ашоки (268--232 pp. до н.е.), який об'єднав Індію, буддизм було визнано державною релігією. Не відмовившись від вчення брахманізму про систему варн, індуїзм сприйняв буддистський принцип непротивлення злу насильством.

У трактаті "Артхашастра" (IV--III століття до н.е.) спостерігається помітний відхід від буддизму у бік світських уявлень про право. Поряд із визнанням дхарми, явна перевага віддається ар-тхі (користі) у державно-правовій діяльності, збереженні системи варн. У артхашастрах викладається наука управління, а норми публічного права зустрічаються в дхармашастрах.

У хронологічній послідовності можна виділити такі збірники, в яких просліджується поступальний процес формування норм індуського права поряд із нормами релігії та моралі:

* "смрити" ("дарована" мудрість старих жерців і вчених) -стислі виречення про магічні і релігійні обряди, які супроводжують важливі життєві події. Тут вже з'являються зачатки норм права, поданих у релігійній оболонці;

* дхармасутри -- перші книги з питань права, в яких роз'ясняються правила поведінки членів різних каст стосовно богів, царя, жерців, предків, родичів, сусідів, тварин. Тут норми права викладаються разом із вимогами релігії та моралі;

* дхармашастри -- великі зводи правил, складені відомими вченими різних брахманистських шкіл, і санкціоновані державою. В них безпосередньо викладаються дхарми, які складаються із перемішаних одна з одною релігійних і правових норм. Тут уперше з'являється сукупність правил, які можна назвати юридичними.

Дхармашастри -- закони Ману, закони Яджнавалкья, закони Наради, складені у віршах між І ст. до н.е. і III--IV століттями н.е. Особливе значення в них надається обґрунтуванню керівного становища брахманів та їх виключних прав у питаннях установлення, тлумачення і захисту дхарми. Наприклад, у законах Ману записано: "Саме народження брахмана -- вічне втілення дхарми... Адже брахман, народжуючись для охорони скарбниці дхарми, посідає найвище місце на землі як владика всіх істот. Усе, що існує у світі, це власність брахмана; внаслідок переваги народження саме брахман має право на все це". Цар, при всьому своєму високому і навіть божественному статусі, повинен шанувати брахманів, додержуватися їх наставлянь, берегти систему варн і всіх, хто шанує властиву їм дхарму;

* нібандхази -- коментари дхармашастр. Написані з метою роз'яснення неясних положень і усунення суперечностей між різними дхармашастрами (складені між XI і кінцем XVII століть.)

Отже, традиційне індуське право (до англійського завоювання Індії) спиралося головним чином на праці вчених, збірники, коментарі, письмово викладені в них ідеологічні настанови, норми релігії та моралі.

3. Правовий звичай, закон і судовий прецедент

Правовий звичай не пов'язаний з божественним розпорядженням, який визначає дхарму. Як усне джерело правил поведінки він використовувався при впорядкуванні дхармасутр, дхар-машастр, які складаються із правил -- дхарм. Позитивне індуське право -- це звичаєве право. Релігійна норма (індуїзм) могла різною мірою домінувати над нормою-звичаєм, впливати на неї, змінювати ЇЇ за допомогою тлумачення звичаю. Проте норми-звичаї, різні у кожної касти, посідали важливе місце в регулюванні відносин як усередині неї, так і за її межами. У разі відсутності норми в законі суддя міг вирішувати справу відповідно до своєї думки і справедливості, які цілком залежали від звичаїв касти, до якої він належав.

Нормативно-правовий акт (закон) не визнається індуїстською доктриною джерелом права. Це пояснюється такими причинами.

По-перше, мистецтво управління і видання законів і наказів правителем належить до артхи, а не до дхарми.

По-друге, дхарма потребує підкорення легітимним нормативним актам правителя, однак сама вважається не підлягаючою їх впливу.

По-третє, закони розглядаються як заходи, викликані тимчасовою необхідністю, конкретними обставинами. Вони вважаються мінливими, нестабільними. Навіть за наявності закону судді дозволено приймати рішення відповідно до власної думки і справедливості.

Організація правосуддя -- також сфера артхи. Дхарма виступає лише як керівна засада, від якої можна відходити, не порушуючи при цьому її засадничого принципу.

Судове рішення відповідно до індуського права не може розцінюватися як обов'язковий прецедент, воно співвідноситься лише з конкретно розглянутою справою.

4. Еволюція індуського права. Вплив англійської системи права

На індуському праві позначилася державна доля Індії. Спочатку Індія потрапила під панування Великих Моголів, потім Англії. З XVI ст. установилося мусульманське панування, яке загальмувало розвиток індуського права. У судах застосовувалося лише мусульманське право. А звичаєве індуське право, використовуване панчаятами (зборами) каст, не розвивалося через відсутність підтримки з боку судових і адміністративних органів держави. Індуське право не було правом у юридичному розумінні. Воно становило систему релігійних, моральних і правових норм, які діяли неофіційно.

Тривале перебування Індії під пануванням Англії (XVII -- середина XIX ст.) спричинило для її права як позитивні, так і негативні наслідки. З одного боку, офіційно були визнані авторитет індуського права (на відміну від періоду мусульманського панування, коли індуське право ігнорувалося), а також рівне значення індуського і мусульманського права. З іншого боку, поширення англійського права призвело до значної трансформації індуського права, звуження сфери його дії. Всі важливі сфери суспільних відносин (відносини власності, зобов'язальне право) були врегульовані загальним правом Англії, яке поширювалося на всіх громадян, що проживали на території держави незалежно від їх релігійної належності.

Правда, колонізатори робили деякі спроби врахувати національні особливості скореної території, її право. До британських судців, що відправляли в Індії правосуддя і слабко знали індуське право, були прикріплені освічені індуси -- пандити, які надавали їм інформацію з тих чи інших питань. Така практика існувала до 1864 р. До цього часу англійського судді набули досвіду, накопичилося чимало судових прецедентів на місцевому матеріалі.

У колоніальний період частково був закладений фундамент розвитку "територіального", тобто загальногромадянського, права, який охоплював своїм впливом як індусів, так і християн, євреїв, представників різних релігійних общин. Робилися спроби кодифікації нормативно-правового матеріалу Радою при генерал-губернаторі (створена у 1833 p.). Під керівництвом члена цієї Ради юриста Маколея була розроблена концепція кодифікації: 1) мусульманського права; 2) індуського права; 3) територіального права -- для випадків, коли не застосовується ні мусульманське, ні індуське право. Пропонувалося як основу індуського права прийняти (із деякими змінами) англійське право. Проте принцип кодифікації зустрів опір з боку юристів загального права.

Друга спроба створити проекти територіального права (1853 р.) також не була завершена. Однак були прийняті кодекси і закони, багато з яких зберегли свою дію і натепер. Основні з них -- Кримінальний кодекс 1860р., Кримінально-процесуальний кодекс 1861 p., Цивільний процесуальний кодекс 1859 р. (замінений кодексом 1908 p.), закон про цінні папери 1882 p., закон про перехід власності 1882 р. (доповнений у 1929 p.), закон про довірчу власність 1882 р. та ін.

Ці кодекси і закони були нормативно-правовими актами загального права, а воно, як відомо, не визнає континентально-європейського поділу права на приватне і публічне, а керується визнанням загального права і права справедливості. Проте система права Індії не сприйняла англійське розрізнення загального права і права справедливості. Не збігаються поняття деяких інститутів права, незважаючи на схожість назв (довірча власність)- Застосовується інший режим дії в деяких галузях права (наприклад, речевого) зі збереженням термінології англійського права.

Негативні чинники англійського колоніального впливу на індуське право, які призвели до звуження його сфери і зменшення сили дії, такі:

1) слабке знання англійськими юристами (в тому числі суддями) положень дхарми, викладених у дхармашастрах, наслідком чого стало санкціонування ними застарілих або непопулярних норм;

2) незнання місцевих звичаїв, знайомство з ними із праць європейців, далеких від їх розуміння;

3) впровадження судового прецеденту і надання йому авторитету, до того незнайомого індуській традиції;

4) свідома зміна індуського права з метою ухвалення рішення в англійському дусі, розгляд іншого як неправильного. Так, була введена англійська система доказів до розгляду справ про правопорушення;

5) вживання англійської термінології, малозрозумілої для індуського суспільства.

Новели, перенесет в індуське право із англійської правової системи, відіграли позитивну роль -- особливо там, де індуським правом не було досягнуто необхідного вдосконалення норм, де мали місце прогалини в законодавстві, а також там, де існувала багатоманітність місцевих звичаїв, які заважали однаковому вирішенню спорів. Так, несплата боргу розглядалася дхармой як гріх, відплата за який наступить у потойбічному світі. У разі непослуху боржника індуське право передбачало лише релігійні санкції. Ця і подібні їй норми потребували нової юридичної регламентації.

Таким чином, за часів колоніального панування Англії багато норм та інститутів індуського права були або замінені на нові, або істотно змінені. Проте індуське право не витиснуте цілком, його традиційні норми та інститути продовжують діяти.

5. Індуське право у правовій системі сучасної Індії

Після проголошення незалежності Індії (1950 р.) виникла необхідність у реформуванні законодавства. Були переглянуті деякі норми, інститути індуського права з метою їх модернізації з урахуванням європейського і насамперед англійського права. Реформи торкнулися сфер регулювання, які перебували у виключному віданні індуського права і здавалися недоторканними, перш за все догматів про касти. Відповідно до індуїзму та індуського права перехід із однієї касти до іншої є неможливим. Кожна каста ізольована від іншої касти своєю так званою "чистотою", яку не можна заплямувати позакастовими контактами, особливо з членами нижчих каст. Заборонялися шлюби між членами різних каст.