Теория государства и права

45. Пробелы в законодательстве и способы их восполнения

Пробел в законодательстве -- это отсутствие конкретной нормы, необходимой для регламентации отношения, входящего в сферу правового регулирования.

Круг общественных отношений, составляющих сферу правового регулирования, устанавливается законодателем двумя способами.

Во-первых, каждая юридическая норма регулирует отдельный вид общественных отношений, признаки которого описываются в ее гипотезе. Таким образом, каждая норма имеет свой «участок» в общей сфере правового регулирования. Совокупность подобных «участков», если иметь в виду все без исключения нормы какой-либо отрасли, и составит общую сферу правового регулирования данной отрасли.

Во-вторых, круг отношений, которые признаются правовыми, законодатель закрепляет по отраслям права посредством специализированных норм. Такие нормы предназначены для установления круга отношений, входящих в сферу правового регулирования.

Пробел - это отсутствие нормативного предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования.

Виды пробелов:

-первичные (упущения со стороны законодателя) и последующие, возникшие

вследствие изменения общественных отношений;

- действительные и мнимые.

Способы восполнения пробелов:

-правотворчество, в результате которого пробел устраняется полностью (идеальный способ, но трудноприменимый);

- аналогия закона;

-аналогия права.

Аналогия закона - это применение неурегулированного общественного отношения нормой, регламентирующей сходные отношения. Аналогия закона д.б. предусмотрена соответствующей нормой (отраслью права) - напр, применима в гражд.праве, но запрещена в уголовн. и административном праве.

Аналогия права - применение к неурегулированному отношению общих начал и смысла законодательства при отсутствии аналогии закона.

Аналогия права и аналогия закона Традиционно в юриспруденции выделяют два способа восполнения пробелов в праве - аналогию закона и аналогию права. Некоторые авторы в качестве еще одного способа называют субсидиарное применение права. Аналогия закона (думается, что правильнее в этом случае говорить об аналогии правовой нормы) предполагает соблюдение ряда условий: а) наличие общей правовой урегулированности данного случая; б) отсутствие адекватной юридической нормы; в) существование аналогичной нормы, то есть нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы. Аналогия права представляет менее точный прием решения юридического дела по аналогии и предполагает соблюдение следующих условий: а) наличие общей правовой урегулированности данного случая; б) отсутствие адекватной юридической нормы; в) отсутствие аналогичной нормы. В литературе отмечается, что в этой ситуации правоприменитель должен в решении юридического дела исходить из общих начал и смысла законодательства. На практике это означает использование принципов - общих, межотраслевых, отраслевых, принципов институтов, которые закреплены в праве и так или иначе отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования. Применение аналогии права при наличии аналогичной нормы, как и применение аналогичной нормы при наличии адекватной, будет ошибкой правоприменителя. Субсидиарное применение права (от слова "subsidium" - помощь) - это та же аналогия правовой нормы (аналогия закона), но принадлежащей другой -родственной отрасли права. Такое возможно, например, между нормами гражданского права и семейного, административного и финансового права. Понятно, что субсидиарное применение не имеет смысла, если аналогичная норма имеется в той же отрасли права. По нормам международного права недопустима аналогия в сфере уголовного права.



46. Понятие и основные признаки правовой нормы

Право -- это система юридических норм, которая в наиболее полном и общем виде выражает в этих нормах государственную волю общества, его общечеловеческий и классовый характер. Данная система пронизана едиными закономерностями и принципами, которые обусловлены экономической, политической и духовной структурой общества.

Юридическая норма -- это первичная клеточка права. Т. о., норма права -- это исходящее от государства и им же охраняемое общеобязательное, формально-определенное предписание, выраженное в виде правила поведения или отправного установления и являющееся государственным регулятором общественных отношений.

К наиболее существенным признакам, характерным чертам нормы права можно отнести следующие признаки:

1) норма права -- это единственная из социальных норм, которая исходит от государства, является официальным выражением государственной воли. Итак, правовая норма представляет собой властное общеобязательное предписание государства относительно возможного и должного, разрешаемого и запрещаемого поведения людей;

2) норма права является формально определенной, она издается или санкционируется государством;

3) норма права поддерживается в своей реализации, охраняется от нарушений принудительной силой государства, но также обеспечивается мерами убеждения, воспитания и поощрения;

4) правовые нормы подразделяются на два вида:

* правила поведения -- данная группа норм является самой большой по численности. Правила поведения -- это регулятивные нормы, нормы прямого регулирования, устанавливающие права и обязанности субъектов правоотношений;

* исходные (отправные, учредительные) нормы -- это нормы опосредованного регулирования, устанавливающие общие начала, исходные положения и направления правового регулирования;

5) юридическая норма -- не просто социальный, а государственный регулятор общественных отношений (типичных, многократно повторяемых). Устанавливая гарантируемые и охраняемые государством взаимные, субъективные права и юридические обязанности участников общественных отношений, норма права придает данным отношениям характер правоотношений;

6) норма права одновременно выступает как модель, мера, эталон, масштаб должного или возможного, разрешаемого или запрещаемого поведения людей; как мерило оценки, критерий правомерного и неправомерного, законного и противозаконного поведения.

Представительно-обязывающий характер нормы права. Специфика регулятивной роли права связана с таким признаком нормы права, как представительно-обязывающий характер. Представительно-обязывающий характер присущ, как правило, только правилам поведения, но никак не исходным (учредительным) нормам права. Правила поведения устанавливают для участников регулируемых общественных отношений взаимные права и обязанности, которые гарантируются и охраняются государством. Данные права и обязанности составляют суть, содержание всякого правоотношения.

Как было указано выше, правила поведения -- это непосредственно регулятивные нормы, нормы прямого регулирования, которые и отличаются представительно-обязывающим характером. Иными словами, правила поведения при наличии соответствующих условий устанавливают вид и меру охраняемого и гарантируемого государством возможного и должного поведения участников общественных отношений, их взаимные субъективные права и юридические обязанности.



47. Понятие и виды источников права

В рамках теории государства и права различают две стороны формы права -- внутреннюю и внешнюю. Под внутренней формой права понимается сама структура права, система правовых элементов -- нормативные предписания (норма права), институты права, отрасли права. Под внешней формой права понимается комплекс юридических источников, которые формально закрепляют правовые явления, а также тем самым позволяют ознакомиться с их реальным содержанием и пользоваться ими.

Относительно внешней стороны формы права, т. е. комплекса юридических источников, в российской правовой системе утвердились следующие виды формы права:

1. Правовой обычай -- это одна из наиболее древних разновидностей социальных норм. По своей природе правовой обычай как форма права довольно консервативен, т. к. он исторически предшествовал закону как правовому источнику.

Вообще, различные виды государств с различным государственным устройством по-разному относятся к различным правовым обычаям. Одни из государств официально посредством законов запрещают использование правовых обычаев в качестве источников права, в других государствах использование правовых обычаев, напротив, поощряется и санкционируется законом.

2. Правовой прецедент -- это решение уполномоченного государственного органа, которое принимается в качестве образца при последующем рассмотрении аналогичных судебных дел. К числу видов правового прецедента относятся разъяснения Конституционного, Верховного и Высшего Арбитражного Судов. Подобные разъяснения кладутся в основу разрешения конкретных юридических споров всеми нижестоящими судебными органами.

Следует отметить, что правовой прецедент может быть как судебный, так и административный. И наконец, степень обязательности прецедента для того или иного суда зависит от его положения в судебной системе Российской Федерации. Чем выше положение суда, разрешающего конкретный судебный спор, тем меньше он связан в своей деятельности судебными прецедентами.

3. Договор с нормативным содержанием -- это такой договор, который имеет правовое значение. Нормативные договоры получают распространение во всех отраслях российского права. В теории правоведения нормативные договоры подразделяются на следующие виды: внутригосударственные и международные; учредительные и обычные; типовые и текущие.

.4. Нормативно-правовой акт -- это изданный в особом порядке, содержащий нормы права официальный акт-документ компетентного государственного правотворческого органа. Вообще, нормативно-правовой акт -- это основная и наиболее совершенная форма права.

Понятие «источник права» подразумевает под собой истоки формирования права, систему факторов, которые предопределяют содержание и формы выражения права. Вообще, в теории государства и права различают следующие виды правовых источников:

1) материальные источники права -- данная группа источников заложена в системе объективных потребностей общественного развития;

2) идеальные источники права -- состоят в осознании законодателем всех общественных потребностей с учетом многих факторов, под влиянием многих юридически значимых обстоятельств;

3) юридические источники права -- это результат осознания общественных потребностей, получивший закрепление в юридических (правовых) актах.

Кроме приведенной выше классификации, следует также отметить, что юридические источники права могут быть объективными и субъективными, а также главными и второстепенными (дополнительными). Основными юридическими источниками, в частности, являются Конституция, законы и иные нормативные акты, а в качестве второстепенного источника права используется судебная практика.

48. Соотношение системы права и системы законодательства

Система права и система законодательства -- это две тесно взаимосвязанные, но самостоятельные категории, представляющие два аспекта одной социальной сущности --права. Система права и система законодательства соотносятся как содержание и форма.

Система права как его содержание -- это внутренняя структура права, а система законодательства -- это внешняя форма права, которая выражает строение его источников, т. е. систему нормативно-правовых актов. Право не существует вне законодательства, а законодательство в широком смысле этого слова и есть право.

Структура права носит объективный характер, она обусловлена экономическим базисом общества. Обновление системы права связано прежде всего с развитием и совершенствованием общественных отношений, а это в свою очередь способствует появлению новых правовых институтов и отраслей права. Система законодательства, напротив, носит от части субъективный характер, это форма существования правовых норм, средство придания им определенности и объективности, их организации и объединения в конкретные правовые акты.

Система законодательства -- это дифференцированная система нормативно-правовых актов, основанная на принципах субординации и скоординированности. Отраслевая обособленность венчает систему законодательства, но обособить в законодательстве можно только то, что обособляется в действительности. В процессе правотворчества законодатель должен исходить из особенностей отдельных подразделений права (институт, отрасль и др.).

Следует отметить, что, несмотря на большое количество общих черт, система права и система законодательства имеют и некоторые различия:

1. Первичным элементом системы права является юридическая норма, а первичным элементом системы законодательства -- нормативно-правовой акт.

2. Отрасль права не всегда совпадает с отраслью законодательства. В одних случаях отрасль права существует, однако соответствующая ей отрасль законодательства отсутствует (финансовое право), в других же случаях отрасль законодательства существует без выделения соответствующей правовой отрасли (Таможенный кодекс РФ), в третьих же случаях отрасль права полностью совпадает с соответствующей ей отраслью законодательства (гражданское право и ГК РФ).

3. Система законодательства по объему представленного материала намного шире системы права.

4. Отрасли и институты права подразделяются и по предмету, и по методу правового регулирования; отрасли законодательства подразделяются только по предмету и не имеют единого метода правового регулирования.

5. Внутренняя структура системы права имеет вертикальное строение, это деление системы права на правовые нормы, институты и отрасли. Система законодательства, напротив, имеет вертикальное строение, она строится в соответствии с юридической силой нормативно-правовых актов, компетенцией органа, издающего данные нормативно-правовые акты.

6. Как было указано выше, система права носит объективный характер, система законодательства -- в большей степени субъективный характер.

49. Понятие и виды правосознания

Правосознание -- это одна из форм общественного сознания. Структурно правосознание складывается из двух основных элементов: правовая психология и правовая идеология.

1. Правовая психология -- это такая общественная категория, которая соответствует эмпирическому, обыденному уровню общественного сознания, формирующемуся в результате повседневной человеческой практики как отдельных людей, так и социальных групп. Понятие «правовая психология» включает в себя такие категории, как чувства, эмоции, переживания, настроения, привычки, стереотипы, которые возникают у людей в связи с существующими юридическими нормами и практикой их реализации.

Правовая психология -- это наиболее распространенная форма осознания права, которая присуща в той или иной степени всем общественным отношениям, возникшим с участием юридического элемента. Правовая психология включает в себя значительную часть бессознательного, которое находит выражение в таких формах познания действительности, как интуиция, психологический аффект, привычные действия, паника и т. д.

2. Правовая идеология -- это совокупность юридических идей, теорий и взглядов, которые в концептуальном, систематизированном виде отражают и оценивают правовую реальность. Правовая идеология характеризуется целенаправленным научным либо философским осмыслением права как целостного социального института. Данная категория рассматривается в качестве самостоятельного элемента общества.

В теории правоведения по признаку субъектного состава различаются следующие три вида правового сознания:

* обыденное -- это массовые представления людей, их эмоции, настроения по поводу права и законности;

* профессиональное -- это понятия, представления, идеи, убеждения, традиции и стереотипы, которые складываются в среде юристов-профессионалов;

* научное -- это идеи, концепции, взгляды, которые выражают систематизированное, теоретическое освоение права учеными-правоведами.

Государство при формулировке различных юридических норм должно опираться на правосознание и правовую культуру народа. В связи с этим возрастает значение юридической науки в работе правообразовательного (правотворческого) механизма. Не менее значимой является роль правосознания в нормальном функционировании деятельности по реализации права, т. е. правоприменительной деятельности. В данном случае роль правосознания выражается в двух основных направлениях:

1) правосознание образует необходимый психологический и идеологический контекст для добровольного соблюдения субъектами правовых отношений юридических норм;

2) правосознание выполняет важные функции в процессе применения правовых норм должностными лицами. В данном случае от уровня правосознания должностных лиц зависят сила права и эффективность всего правового регулирования.

50. Возникновение права

Возникновение права было вызвано необходимостью социального регулирования отношений между членами общества.

Относительно времени и порядка возникновения права существуют различные точки зрения:

1) возникновение права произошло по каким--либо одинаковым причинам и одновременно с возникновением государства;

2) право и государство - это различные явления общественной жизни, поэтому причины их возникновения не могут быть одинаковыми, и право в виде норм поведения возникает ранее, чем государство.

Возникновение права, как и возникновение государства, происходило в процессе длительного развития общества.

Основная норма поведения в период первобытно--общинного строя - обычай, который закреплял передаваемые из поколения в поколения варианты поведения в определенных ситуациях и отражал интересы всех членов общества в равной степени.

Причины происхождения права: 1. Необходимость установления единого порядка. 2. Необходимость его поддержания. 3. Оформление товарно-денежных отношений. 4. Смягчение противоречий между различными слоями общества.

Признаки обычаев:

1) создание их обществом;

2) выражение в них воли и интересов общества, а не отдельных лиц, личные интересы которых не принимались во внимание;

3) передача их из поколения в поколение с закреплением в сознании людей;

4) закрепление в их наиболее рациональных вариантов поведения;

5) добровольное исполнение их в силу привычки, так как обычаи поддерживались не только мнением членов общества, авторитетом вождя и старейшин, но и угрозой наказания свыше;

6) обычай - форма выражения моральных, религиозных и иных требований;

7) отсутствие специального органа, охраняющего исполнение обычаев, так как они охранялись всем обществом и соблюдались добровольно;

8) отсутствие различия между правами и обязанностями.

Обычаями регламентировались все сферы деятельности в первобытном обществе, но со временем совместно с ними стали действовать и нормы общественной морали, религиозные догмы, которые были тесно связаны с обычаями и отражали представления о справедливости, добре и зле, честном и бесчестном. В процессе применения общинными и родовыми судами обычаев на практике появились прецедент и юридический договор.

В условиях расслоения общества и появления частной собственности перед обществом стал вопрос о необходимости нового социального регулятора общественных отношений, который мог бы обеспечить порядок в обществе. Для решения этого вопроса были созданы правовые обычаи (право), которые обеспечивались государством.

Признаки права:

1) создание и обеспечение государством, что выражало волю как общества, так и отдельной личности;

2) выражение в особых текстовых, письменных формах, которые создаются и реализуются в ходе осуществления специальных процедур;

3) предоставление прав и возложение обязанностей, чем регулируются отношения между членами общества;

4) охрана и поддержание мерами государственного воздействия.

51. Нормативный договор как источник права

Нормативный договор - это соглашение с участием уполномоченных государственных органов, содержащее правовые нормы.

Нормативные договоры обязательны для многочисленного и формально-неопределенного круга лиц, рассчитаны на многократное применение, действуют независимо от того, возникли или прекратились предусмотренные ими конкретные правоотношения.

Признаки нормативного договора:

Правовая база нормативных договоров находится в действующем законодательстве. Такие договоры выполняют правовосполнительную функцию, дополняя и конкретизируя действующее законодательство.

В нормативном договоре всегда предполагается участие государственного органа. Чем более высокое место в управленческой иерархии занимает последний, тем выше юридическая сила договора.

Нормативные договоры заключаются в публичных интересах, их цель - достижение общего блага, то есть общественные цели здесь преобладают.

Нормативные договоры содержат правила, регулирующие поведение не только непосредственных участников договора, но и иных субъектов. Поэтому такой договор не замыкается внутри системы договаривающихся сторон, а имеет и внешнее юридическое воздействие.

Многочисленность, неопределенность адресатов, то есть тех субъектов, на которых направлено юридическое действие договора.

Договорные нормы рассчитаны на длительное действие и многократное применение.

Существует особая, строго формальная процедура заключения нормативных договоров, а также специальный порядок рассмотрения споров и конфликтов, связанных с их исполнением (например, Конституционный Суд, специальные согласительные процедуры).

Изменения или отказ от выполнения договорных условий в одностороннем порядке не допускаются. Нормы о непреодолимой силе (форс-мажор) здесь неприменимы.

В отличие от индивидуальных договоров, содержание которых составляет коммерческую тайну, нормативный договор характеризует публичность, общедоступность договорных условий, иногда - официальное опубликование. В силу общеобязательности договорных условий оговорка о конфиденциальности здесь неприменима.

Нормативные договоры служат правовой базой для издания административных актов, заключения индивидуальных договоров, совершения иных юридически значимых действий. Это отличает их от договоров индивидуального характера, устанавливающих (изменяющих, прекращающих) конкретные правоотношения.

Примеры нормативных договоров: международные договоры; договоры между Российской Федерацией и субъектами РФ по разграничению полномочий и предметов ведения; некоторые межведомственные договоры; коллективные договоры.

52. Правовая культура. Правовой нигилизм и правовой фетишизм

Правовая культура -- это реализованная в повседневной жизни система знаний о праве и государстве, иначе говоря, это реализованное правосознание. Поэтому правосознание составляет как бы стержень, внутреннюю основу правовой культуры, как убеждения людей составляют сердцевину их поступков.

Правовую культуру определяют:

? степень развитости правосознания населения

? уровень развития правовой деятельности;

? степень совершенства всей системы правовых актов.

Правовая культура общества является условием обеспечения свободы, безопасности личности, прав человека, гарантом его правовой защищенности, гражданской активности. Она "заставляет" власть придать правовому статусу человека юридическую значимость, обеспеченность законом и судом.

Правовая культура личности - это компонент правовой культуры общества. Она отражает степень и характер ее прогрессивного развития, обеспечивающего социализацию личности и правомерную деятельность индивида.

Являясь частью общей культуры общества, правовая культура характеризуется следующими факторами:

? реальной потребностью в праве;

? состоянием законности и правопорядка в стране;

? степенью развитости в обществе юридической науки и юридического образования.

НИГИЛИЗМ ПРАВОВОЙ, негативное, скептическое отношение к праву, неверие в возможность обеспечить с помощью правовых средств реализацию интересов общества и гражданина. нигилизм правовой находит свое выражение на уровне массового обыденного сознания (соединение юридической неосведомленности со стойкими предубеждениями и стереотипами), а также в управленческой деятельности (чиновничья иерархия ставит престиж своей власти, ведомственные интересы выше права и закона). Как правило, нигилизм правовой присущ обществам авторитарного типа, где не развиты демократические и правовые институты, отсутствует традиционное уважение к праву и закону.

Правовой фетишизм - еще одна форма проявления деформации правового сознания граждан России. Правовой фетишизм форма деформации правового сознания, выражающаяся в абсолютизации роли права и правовых институтов в регулировании общественных отношений.

53. Способы изложения правовых норм. Юридические фикции и презумпции

Правильное понимание структуры юридической нормы предполагает четкое представление о соотношении нормы права и статьи нормативного акта. Норма права не всегда совпадает со статьей нормативного акта. В статье нормативного акта не всегда присутствуют все три элемента правовой нормы.

Вопрос о соотношении нормы права и статьи нормативного акта тесно связан с правилами законодательной техники. В тексте статьи нормативного акта, его словесной формулировке часто элементы нормы права сливаются, полностью или частично подразумеваются правоприменителем.

В общем виде различаются следующие три варианта соотношения нормы права и статьи нормативного акта, или три способа изложения юридических норм в статье нормативных актов:

1. Норма права и статья нормативного акта совпадают, т. е. в статье наличествуют все три элемента, составляющие выраженную в ней правовую норму: гипотеза, диспозиция, санкция.

2. Норма права изложена в двух или нескольких статьях одного и того же нормативного акта. Например, гипотеза и диспозиция правовой нормы содержатся в статье ГК РФ, а санкция -- в статье ГПК РФ.

3. В одной статье нормативного акта содержатся две или несколько юридических норм, как правило, в каждой части (пункте) статьи нормативного акта содержится одна юридическая норма.

Юридическая фикция -- правовой приём, заключающийся в предположении факта вопреки его действительности. Суть приёма заключается в том, что известный несуществующий факт признаётся существующим, либо наоборот. Так, например, презумпция знания закона по своей сути является фикцией.

Вследствие такого рода фикций, факты, при известном фактическом составе, могут быть предполагаемы, а с другой стороны, они могут быть от него отрешены, между тем как юридические положения, связанные с этими мыслимыми фактами, находят себе соответствующее применение. Эта своеобразная умственная операция имеет своею целью дать искусственное основание аналогичному применению юридических положений.

Дело состоит в том, что в некоторых случаях справедливость и польза требуют известных юридических правил, но они из положений действующего права не могут быть выведены, вследствие чего приходится подводить при известных предположениях данный фактический состав к действующей юридической норме.

Фикции встречаются как в материальном, так и в процессуальном праве, и ими особенно богато римское право, когда претору -- для успешного проведения в жизнь своих новых юридических положений -- приходилось прибегать к маскировке их старыми действующими положениями.

Дальнейшее развитие права показывает, что роль фикции в юридическом творчестве постепенно уменьшается, так как закон выражается в более широких обобщениях, к тому же посредством более свободного толкования и применения нормы может быть прямым путём достигнут результат, которого древнее право достигало искусственно и косвенно.

Презуммпция -- предположение о существовании факта, который считается ложным до тех пор, пока не доказана его истинность. Презумпции широко используются вправоведении.

Среди наиболее важных юридических презумпций:

Презумпция невиновности, применимая в уголовном и уголовно-процессуальном праве, а также в конституционном праве, так как нередко закрепляется в конституциигосударства;

Презумпция вины, применимая в гражданском праве, а в некоторый странах -- и в уголовном праве;

Презумпция добросовестности, применимая в налоговом праве;

Презумпция отцовства мужа матери, применимая в семейном праве.

Презумпция авторства, применимая в авторском праве.

Презумпция согласия на изъятие органов и (или) тканей у умершего человека для их пересадки, применимая в медицинском праве

Презумпция согласия супруга на распоряжение вторым супругом общим имуществом (его согласие предполагается), семейное право

Также можно упомянуть «презумпцию смерти», применяемую в гражданском праве, когда человек признаётся умершим автоматически в связи с продолжительным безвестным отсутствием (в разных странах сроки могут различаться).

54. Материальное и процессуальное право

Материальные отрасли права регулируют юридическое содержание общественных отношений, устанавливая права и обязанности субъектов. Процессуальные отрасли регулируют процедурные и организационные вопросы реализации материальных норм, разрешения юридических споров, защиты прав и законных интересов участников правоотношений. Группировка норм на материальные и процессуальные может проводиться на уровне правовой отрасли в целом либо внутри одной отрасли права.

При этом собственно материально-правовой характер носят нормы гражданского, трудового, семейного, уголовного права. Уголовно-процессуальное, гражданско-процессуальное, арбитражно-процессуальное право целиком состоит из процессуальных норм.

Есть отрасли права, носящие смешанный характер, т.е. В них имеются как нормы материального характера, так и нормы процессуального характера. Конституционное, административное и финансовое право включает как материально-правовые, так и процессуальные нормы.

55. Соотношение права и закона

Существуют различные точки зрения на соотношение права и закона.

Одна из них сводится к тождественности права и закона. Основной аргумент ее сторонников: право обретает жизнь, лишь становясь законом, следовательно, вне закона право быть не может.

Другая точка зрения заключается в утверждении, что право нельзя сводить лишь к нормам, так как оно включает в себя и естественное право, не обязательно фиксируемое в законах.

Третья точка зрения настаивает на том, что, поскольку право -- это продукт общества, а закон -- продукт государства, право не бывает неправым, тогда как закон может быть и правым, и неправым, и зависит, прежде всего, от государственной власти.

Разграничение права и закона имеет глубокий гуманистический смысл, так как позволяет констатировать, что право как содержание закона выступает критерием его качества. Благодаря праву мы имеем возможность отличать законы правовые от неправовых, справедливые от несправедливых, гуманные от антигуманных.

Основой и источником юридического закона служит право. И именно поэтому действие закона носит всеобщий характер, распространяется на каждого.

Право выступает «духом» закона, его глубинной сущностью. Именно право, посредством закона, содействует установлению и охране правопорядка. Еще И.А. Ильин отмечал, что через правопорядок осуществляется «взаимное духовное признание» права и закона.

Исторический опыт человечества подтверждает: действенность закона покоится на авторитете права, а авторитет права -- на действующем законе.

Право реализуется через юридические законы и государственную власть. Так, например, основные принципы правового государства -- «господство закона во всех сферах общественной жизни» и «связанность законом самого государства и его органов» -- означают, что есть государство, которое санкционируется правом, а также есть право, которое существует только в законах, носящих, в свою очередь, правовой характер. Государство через государственную власть, которая носит публично-правовой характер, с помощью юридических законов создает правовые условия для своих граждан, обеспечивает правопорядок в обществе.

От расстановки дозволенности и запретов решающим образом зависит строй, характер, интенсивность правового регулирования. Без изменения в этой области невозможно построить правовое государство, где будет соединена сила права с силой закона.

Каким бы ни был подход к праву, нужно признать, что любой закон, любой, надлежащим образом принятый нормативный акт, независимо от его содержания, подлежит исполнению.

56. Предмет и метод правового регулирования

В основе деления права на отрасли и институты лежат два критерия: 1) предмет правового регулирования; 2) метод правового регулирования. Они и выступают системообразующими факторами. Под предметом понимается то, что регулирует право, т.е. определенные виды общественных отношений. Последние представляют собой сложную, многоаспектную категорию. В структуру предмета правового регулирования входят следующие элементы: а) субъекты. - индивидуальные и коллективные; б) их поведение, поступки, действия; в) объекты (предметы, явления) окружающего мира, по поводу которых люди вступают во взаимоотношения друг с другом и к которым проявляют свой интерес; г) социальные факты (события, обстоятельства), выступающие непосредственными причинами возникновения или прекращения соответствующих отношений. В общее понятие метода правового регулирования (как собирательной категории) входят следующие компоненты, дающие представление о том, каким образом государство с помощью права воздействует на происходящие социальные процессы: а) установление границ регулируемых отношений, что, в свою очередь, зависит от ряда объективных и субъективных факторов (особенности этих отношений, экономические и иные потребности, государственная заинтересованность и др.); б) издание соответствующих нормативных актов, предусматривающих права и обязанности субъектов, предписания о должном и возможном их поведении; в) наделение участников общественных отношений (граждан и юридических лиц) правоспособностью и дееспособностью, позволяющих им вступать в разнообразные правоотношения; г) определение мер ответственности (принуждения) на случай нарушения этих установлений.

57. Дифференциация системы норм права на отрасли

Отрасли права являются главным подразделением системы права, представляя собой совокупность юридических норм, институтов, подотраслей, регулирующих значительный круг однородных общественных отношений, объединенных общностью предмета и метода. Другими словами, отрасль права представляет собой совокупность норм, регулирующих самостоятельную сферу сходных по характеру (однородных) общественных отношений. Так, например, отношения, связанные с имущественной сферой, регулируются нормами гражданского права, а отношения в сфере управления - административным правом, брачно-семейные отношения - семейным правом и др.

Отрасль права - наиболее крупное подразделение системы права. Качественная однородность, специфика той или иной области общественных отношений требуют формирования определенной отрасли права.

Если система права складывается из отраслей, то сами отрасли права складываются из подотраслей, институтов и норм права.

Все отрасли права, прежде всего, делятся на материальные и процессуальные. Материальные отрасли регулируют объем прав и обязанностей субъектов (гражданское, трудовое, уголовное право). Процессуальные отрасли регулируют порядок производства по гражданским и уголовным делам (гражданский, уголовный, арбитражный процессы). Процессуальные отрасли содержательно, функционально связаны с материальными, раскрывают порядок разрешения конфликтов, когда права и обязанности субъектов не могут реализоваться, например, из-за правонарушения. Это двусторонняя и взаимная связь.

Краткая характеристика основных отраслей права означает рассмотрение конкретного предмета и метода правового регулирования.

Конституционное право Административное право Гражданское право Уголовное право Уголовно-исполнительное право Уголовно-процессуальное право - Гражданско-процессуальное право Финансовое право

Семейное право Трудовое право Земельное право Экологическое право Предпринимательское Коммерческое (торговое) право Жилищное право

В науке также принято деление отраслей права на профилирующие (главные, базовые отрасли), специальные (регулирующие особые сферы отношений) и комплексные (соединяющие в себе разнородные институты специальных и профилирующих отраслей). Путем создания комплексных отраслей права (предпринимательского, коммерческого, экологического и др.) происходит дальнейшая дифференциация отраслевого регулирования правоотношений.

Система права находится не только в относительно стабильном состоянии, но и в процессе постоянного становления, нахождения определенного баланса в правовом регулировании общественных отношений. Например, в процессе становления находятся такие отрасли права, как конституционно- процессуальное, административно-процессуальное и др.

58. Структура нормы права

Классическая, идеальная норма права состоит из трёх структурных элементов -- гипотезы, диспозиции и санкции (структура «Если -- то следует -- иначе»).

Гипотеза (если…) -- элемент юридической нормы, который указывает на адресата нормы (субъектов регулируемых отношений) и условия, при которых норма подлежит применению (юридические факты).

В зависимости от количества условий гипотезы подразделяются на простые и сложные:

Простая гипотеза предполагает какое-то одно условие, через которое реализуется юридическая норма.

Сложная гипотеза связывает действие нормы с наличием двух или более условий. Разновидность сложной гипотезы -- альтернативная: для вступления нормы права в действие достаточно одного из перечисленных в ней фактических обстоятельств.

В зависимости от формы выражения выделяют также гипотезы абстрактные и казуистические:

Абстрактная гипотеза (наиболее распространённая) указывает на условия действия нормы, акцентирует внимание на их общих, родовых признаках. Это способствует разумным пределам объема и стабильности нормативного материала.

Казуистическая гипотеза связывает реализацию юридической нормы, возникновение, изменение или прекращение основанных на ней правоотношений с отдельными, строго определенными частными случаями, которые трудно или невозможно отразить с помощью абстрактной гипотезы.

Диспозиция (то…) -- элемент юридической нормы, который содержит само правило поведения и указывает на то, каким может и каким должно быть это поведение, которому должны следовать участники правоотношений, устанавливает субъективные права и обязанности адресатов.

По характеру предписания диспозиции подразделяются на:

управомочивающие -- предоставляющие участникам общественных отношений право действовать определённым образом;

обязывающие -- устанавливающие обязанность совершать определённые действия;

запрещающие -- устанавливающие запрет совершать определённые действия.

Санкция (иначе…) -- элемент юридической нормы, который указывает на правовые последствия несоблюдения установленных требований, как правило неблагоприятные дляправонарушителя (меры государственного принуждения, меры юридической ответственности, наказания).

По степени определённости санкции подразделяются на абсолютно определённые -- категорическое значение санкции, относительно определённые'- орган применяющий норму, может применять различные варианты в пределах санкций (например от 3 до 15 лет лишения свободы)' и альтернативные- правоприменительным органам представлено право по своему усмотрению определить наиболее целесообразный вид ответственности (либо штраф, либо лишение свободы) (неопределённые санкции для современного права не характерны).

Однако реальные правовые нормы редко содержат в себе все три элемента. Многие нормы не имеют идеальной трёхэлементной структуры. Нормы Конституции (например, нормы, определяющие компетенцию органов государственной власти) содержат только один или два элемента: гипотезу и диспозицию (такая структура характерна для многих регулятивных норм) или одну диспозицию (нормы-принципы), нормы Особенной части Уголовного кодекса содержат только диспозиции и санкции (такая структура характерна для охранительных норм). Причём, диспозиции подлежащих применению регулятивных и охранительных норм, как правило, не совпадают, недопустимо смешивать их в одну норму.

В некоторых случаях недостающий элемент нормы права может быть логически выведен из других норм (что не снимает его неопределённости). В других случаях такое восстановление является некорректным (например, не может иметь санкции управомочивающая, декларативная, дефинитивная норма).

59. Действие права

Действие права -- это совокупность всех форм проявления его юридической силы. Под юридической силой права имеется в виду официальная, государственно-властная общеобязательность и самих норм права, и принятых на их основе правовых актов, отдельных правовых норм, и права в целом как системы норм.

Понятие действия права, действия составляющих его норм выражает динамику права, процесс его реального регулятивного воздействия на уже урегулированные общественные отношения. Это динамичное состояние права, право в действии является, по сути своей, той целью, ради которой в результате правоустановительной деятельности официально формулируется, текстуально выражается и документально (в соответствующих актах) закрепляется право в статике, «право в книгах».

Механизм действия права -- это механизм абстрактно-всеобщей правовой регуляции, конкретизированный и индивидуализированный применительно к конкретно-определенному случаю (и форме) проявления юридической силы действующего права.

Эта индивидуально-определенная (персонально-адресная) конкретизированность нормативного механизма действия права означает, что абстрактное правовое содержание всех трех системных элементов нормы (диспозиции, гипотезы и санкции) должно быть адекватным образом конкретизировано применительно к данному определенному случаю действия права.

60. Понятие системы права и ее структурные характеристики

Отношения, в которые вступают люди, объединения граждан, государство и общество, находятся между собой в тесной взаимосвязи, образуя единое целое. Соответственно и право, отражая, опосредуя общественные отношения, их устойчивые признаки, свойства, представляет собой целостное образование, систему. Все ее элементы находятся в такой же постоянной устойчивой зависимости, которая характеризует взаимодействие регулируемых ими общественных отношений.

С позиций системного подхода любое целостное образование, состоящее из двух и более взаимосвязанных компонентов, представляет собой систему. Каждый компонент системы в свою очередь может быть расчленен на ряд составляющих. Таким образом, система, как правило, является многоуровневой, включает в себя в качестве компонентов хотя и менее сложные, но относительно самостоятельные предметы и явления.

Размещено на Allbest.ru