Договор кредита

Существенными условиями обязательства гаранта являются:

а) указание, за кого оно выдано. Сведения должны быть указаны с такой степенью четкости, которая бы позволила безошибочно идентифицировать принципала;

б) пределы обязательства гаранта, то есть сумма, на которую выдана гарантия. Должна быть указана именно сумма, а не порядок ее определения, так как гарантия независима от основного обязательства;

в) срок действия гарантии.

Гарантия носит самостоятельный характер, то есть в силу ст.370 Гражданского кодекса, обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. Из этого следуют два вывода:

1) гарантия может быть выдана определенному кредитору принципала и в ее тексте этот кредитор будет указан, а может быть выдана любому кредитору принципала, то есть бенефициаром по этой гарантии может быть любой кредитор принципала в пределах суммы и срока, на который выдана гарантия, при наступлении определенных условий;

2) гарантия не прекращается в случае недействительности основного долга[11], так как по гарантии обязанное лицо гарантирует кредитора принципала от убытков при наступлении определенных условий (например, при неплатежеспособности должника).

Реализация гарантии происходит в результате одностороннего принятия решения бенефициаром, то есть исключается возможность возникновения каких- либо споров. В соответствии со ст. 374 Гражданского кодекса требование бенефициара по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с указанием, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия, и с приложением указанных в гарантии документов. Гарант вправе отказать бенефициару, если предъявленное требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантий п.1. ст. 376 Гражданского кодекса.

Однако это требование закона не исключает выдачу гарантии, по которым гарант исполняет свое обязательство без предъявления бенефициаром каких- либо документов, а только по простому письменному требованию. Следовательно, с точки зрения основания для реализации гарантии делятся на условные и безусловные. Реализация условной гарантии зависит от выполнения бенефициаром определенных условий, более или менее выгодных для него. Безусловные гарантии выставляются банками, как правило, по поручению крупных постоянных клиентов, но по таким гарантиям требуется внесение обеспечения.

Гарантия направляется в адрес бенефициара с просьбой подтвердить ее получение, а копия этой гарантии передается клиенту, выдавшему поручение на ее выдачу.

По ряду причин при выдаче банковских гарантий особенно важно заключать договоры на предоставление гарантии.

Во-первых, в силу п.1 ст.379 Гражданского кодекса право требовать в порядке регресса от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, у гаранта возникнет, если такое право определено договором на предоставление банковской гарантии, во исполнение которой она выдана.

Во-вторых, в соответствии с п.2 ст.369 Гражданского кодекса принципал должен уплатить гаранту вознаграждение за выдачу гарантии. Удобнее всего порядок и размер оплаты согласовать в этом договоре. Гаранту удобнее определить в гарантии, что она вступает в силу с момента оплаты, то есть банковская гарантия оформляется как сделка под отлагательным условием.

В-третьих, в случае, если в гарантии предусмотрена ответственность гаранта за нарушение им обязательства перед бенефициаром, гарант лишается права требовать от принципала этих сумм, если не предусмотрит такое право в договоре на предоставление гарантии.

В настоящее время в нашей стране четко прослеживается развитие, с одной стороны, вещных способов обеспечения в сочетании с поручительством, а с другой стороны -- обезличенных гарантий, при которых риск неисполнения несет все более расширяющийся круг лиц. А в мире уже в 70-х годах наметилась тенденция восстановления значения личного обеспечения. Это связано с накоплением оборотного капитала.

3. АНАЛИЗ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ВОЗВРАТНОСТИ КРЕДИТА, ПРОБЛЕМА ВОЗВРАТА ДОЛГА

3.1 Ответственность за нарушение обязательств по кредитному договору

Формами ответственности за нарушение кредитного договора является неустойка и возмещение убытков. Поскольку законодательство не содержит норм, которые устанавливали бы неустойку за указанные нарушения, то она носит исключительно договорной характер.

За нарушение сроков возврата полученного кредита клиент, как правило обязан уплатить банку повышенные проценты.

Прежде всего, необходимо определить правовую природу повышенных процентов за пользование банковским кредитом.

Обычно арбитражные суды взыскивают проценты за пользование банковским кредитом, начисленные банком на дату предъявления им претензии ответчику. Представляется, что существует три возможных варианта решения вопроса о природе повышенных процентов за пользование банковским кредитом.

Во-первых, можно рассматривать повышенные проценты как неустойку за нарушение срока возврата кредита. В этом случае при взыскании повышенных процентов следует применять сокращенный шестимесячный срок исковой давности.

Во-вторых, можно рассматривать повышенные проценты как сложный правовой институт. Можно сделать вывод, что они состоят из "обычных" процентов, которые, как указано выше, являются вознаграждением за пользование средствами банка, и неустойки за нарушение срока возврата кредита в части, превышающей обычные проценты. Тогда при взыскании части повышенных процентов, равной обычной процентной ставке, уплачиваемой в пределах срока пользования средствами банка, необходимо применять общий трехлетний срок исковой давности, а при взыскании неустойки - сокращенный.

В-третьих, можно рассматривать повышенные проценты как вознаграждение за предоставленные клиенту заемные средства, которые он обязан уплачивать после истечения срока возврата кредита. В этом случае для взыскания суммы повышенных процентов применяется общий трехлетний срок исковой давности. Стороны вправе в договоре определить правовую природу повышенных процентов. Если они этого не сделали, то повышенные проценты следует рассматривать как правовое образование, имеющее сложный характер, т.е. состоящее их обычных процентов и неустойки. Этот вывод основан на правовой природе кредитного договора, который, в отличие от обычного договора займа, разновидностью которого он является, предоставляется именно с целью получения вознаграждения. В случае не возврата в срок ссуды клиент продолжает пользоваться заемными средствами, что свидетельствует о фактическом продолжении кредитования. За это клиент должен платить вознаграждение. Кроме того, что он нарушил обязательство вернуть в срок средства банка, за это он должен уплатить банку неустойку. Не случайно во многих кредитных договорах стороны указывают, что при нарушении срока возврата кредита клиент обязан уплатить банку не повышенные проценты, а пенни за просрочку платежа. При этом проценты за пользование кредитом начисляются и уплачиваются в обычном порядке. Например, такое условие было включено в кредитный договор № 540-к от 14.09.90 г., заключенный между Балтийским банком и Ленинградским аккумуляторным заводом. Из сказанного выше следует сделать еще ряд выводов. В соответствии со ст. 107 Арбитражного процессуального кодекса РФ, утвержденного постановлением Верховного Совета РФ от 21 февраля 1992 г., арбитражный суд вправе уменьшить неустойку, подлежащую взысканию с ответчика. Следовательно, арбитражный суд вправе уменьшить сумму повышенных процентов за пользование банковским кредитом в той ее части, которая превышает обычные проценты. Далее, неустойка является формой гражданско-правовой ответственности и лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет имущественную ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы. Таким образом, если кредит был предоставлен предпринимателю на цели предпринимательской деятельности, то повышенные проценты в части, превышающей обычные проценты, должны взыскиваться вне зависимости от вины заемщика в несвоевременном возврате кредита.Повышенные проценты в части, превышающей обычные проценты, должны начисляться за каждый день просрочки возврата кредита. Этот вывод сделан также на основе изучения техники начисления банковских процентов. Рассматриваемая неустойка является непрерывно текущей санкцией (пеней). На основании изложенного можно сделать еще один вывод: взыскание процентов за пользование банковским кредитом (как обычных, так и повышенных) должно осуществляться по день фактического возврата кредита. Следовательно, если арбитражный суд вынес решение о взыскании непогашенного в срок кредита и процентов по нему (как простых, так и повышенных) на дату заявления претензии, то истец (коммерческий банк) не лишается возможности предъявить повторный иск о взыскании процентов за пользование кредитом, начисленных с даты вынесения первого решения арбитражного суда по дату фактического возврата кредита. Иначе и быть не может, ведь после вынесения решения до его фактического исполнения истекает определенный период времени, в течение которого клиент фактически продолжает пользоваться средствами банка. Поэтому банк может предъявить иск о взыскании процентов за период времени, истекший после вынесения первого решения. Процессуальное законодательство не допускает повторное предъявление иска, если точно такой же иск по тому же предмету и тому же основанию уже был рассмотрен арбитражным судом. Однако указанное правило не относится к рассматриваемой ситуации. Банк-истец имеет право требовать взыскания процентов за пользование кредитом за период времени, который не мог быть учтен арбитражным судом при вынесении первого решения, т.е. его требование по второму иску (иначе предмет иска) отличается от первоначального. Основания двух исков будут совпадать. Высший Арбитражный суд РФ предложил более простое решение проблемы взыскания банковских процентов[12]. Банк вправе включить в исковое заявление требование о взыскании суммы процентов на дату фактического возврата долга. Если арбитражный суд признает требования истца подлежащими удовлетворению по существу, то у него нет оснований отказывать банку именно в таком способе их реализации. Однако для этого необходимо, чтобы претензия, заявленная заемщику, отвечала следующим требованиям. В нее должны быть включены данные о размере требований банка на момент предъявления претензии, о сумме, на которую начисляются проценты, о сроке, с которого они начисляются, а также требование об уплате процентов на день фактической уплаты долга. Если же в претензии требование об уплате процентов по день фактического возврата долга не содержится, то коммерческий банк может воспользоваться правом, предоставленным ему ст.30 Арбитражного процессуального кодекса РФ, и увеличить размер своих исковых требований непосредственно в процессе рассмотрения спора. В этом случае арбитражный суд должен взыскать проценты в твердой сумме на день вынесения решения.Кроме повышенных процентов или пени за несвоевременный возврат ссуды, кредитные договоры очень часто предусматривают ряд санкций иного характера. При ухудшении финансово-хозяйственного положения клиента или при внезапно обнаружившемся отсутствии обеспечения кредита и т.п. коммерческий банк, в соответствии с условиями кредитного договора, получает право на досрочное одностороннее расторжение договора. Практически досрочное расторжение кредитного договора выглядит как досрочное взыскание уже выданного кредита и прекращение выдачи ссуд, даже если это было обусловлено кредитным договором.В соответствии с условиями кредитного договора банк отвечает за несвоевременную выдачу кредита. Если кредитным договором специально не предусмотрена ответственность за нарушение этой обязанности банка, то его ответственность заключается в возмещении убытков, причиненных клиенту. Ответственность клиента и банка является полной, т.е. виновная сторона обязана возместить своему контрагенту убытки в полном объеме. Включая неполученные доходы, если кредитный договор не содержит условия, предусматривающего ограниченный характер ответственности обеих или одной стороны.

3.2 Возврат долга по исполнительной надписи нотариуса

Если заемщик не вернул денежные средства в срок, кредитор может попытаться взыскать их с должника следующими способами: кредитор обращается к нотариусу, который составит исполнительную надпись и снимет со счета должника причитающуюся вам сумму. Остальные способы проходят через арбитражный суд: кредитор либо начинает разбираться с должниками в обще исковом порядке, либо возбуждает производство по делу о банкротстве заемщика.

Если кредитор решил прибегнуть к услугам нотариуса, ему следует иметь в виду следующее: его услуги быстры, но весьма дорогостоящие. За составление исполнительной надписи с вас возьмут 7% от взыскиваемой с должника суммы. Разбираться с должником в суде будет менее накладно: процентная ставка госпошлины, которую вам придется заплатить при подаче иска, устанавливается тем меньшая, чем больше сумма иска. К тому же в случае успешного для кредитора завершения дела все расходы, связанные с судебным разбирательством, будут возложены на ответчика. Если же вы все-таки решили обратиться к нотариусу, учтите, что исполнительная надпись, согласно закону «О нотариате», должна быть сделана на «подлинном документе», то есть на подлиннике кредитного договора. В противном случае должник может ее оспорить. Так, адвокату Валуйскому однажды пришлось в арбитражном суде отстаивать интересы банка, который списал со счета своего должника крупную сумму по исполнительной надписи нотариуса, сделанной на отдельной листе. Этот спор закончился для клиента адвоката благополучно: г- н Валуйский убедил суд, что в соответствии с инструкцией «О порядке совершения нотариальных действий» исполнительная надпись может быть сделана и на отдельном листе, если на кредитном договоре нет для этого места. И, наконец, помните о том, что согласно закону «О нотариате», нотариус имеет право списать с должника основную сумму долга по кредиту в течение полугода с момента ее не возврата, а проценты и штрафы в течение 3- х лет со дня появления задолженности.

3.3 Возврат долга в обще исковом порядке

Решив не тратиться на нотариуса, кредитор может попробовать разрешить конфликт с должником в обще исковом порядке, направив иск в арбитражный суд. Если в распоряжении кредитора находятся надлежащим образом оформленные документы, то адвокату не составит труда выиграть дело. Практика показывает, что в этом случае основные трудности начнутся как раз после вынесения судебного решения в вашу пользу. Зачастую недобросовестный заемщик, лишь услышав о намерении кредитора затеять тяжбу, начинает спешно избавляться от средств, размещенных на известном кредитору банковском счете, переводя их на другие счета, ему неизвестные. Понятно, что достать их там будет затруднительно, а представители должника популярно объяснят вам, что выполнить решение суда они не в состоянии, поскольку, деньг у них нет.

Кредитор должен предвидеть возможность такого поворота событий и попытаться предупредить действия должника. Первым делом кредитор или его представитель должны добиться наложение ареста на банковский счет должника и его имущества. Подать в суд кредитор мог только в случае отклонения (или игнорирования ее должником).

Как правило, получение претензии служило для недобросовестного должника сигналом к началу «сбрасывания» денег со счета. В итоге, когда через месяц (срок, отводившийся заемщику на подготовку ответа по выставленной претензии) иск кредитора наконец принимался судом к производству, арестовывать на счету ответчика было уже практически нечего.

Арбитражно-процессуальный Кодекс дает кредиторам возможность не представлять должника дополнительное время для укрывательства средств, добиваясь наложения ареста на счет своего должника и его имущества, вы должны быть уверены в том, что иск будет удовлетворен. В случае же его отклонения заемщик получит веские основания для подачи к вам иска с требованием возмещения убытков, понесенных в результате ареста счета и имущества.

Следует также учесть, что судебное определение о наложении ареста на банковский счет и имущество ответчика, действует с момента его вынесения до момента выписки исполнительного листа. Сам лист, будучи послан должнику судом по почте, придет к нему лишь через несколько дней. И если должник не успел «спрятать» деньги раньше, то вполне может провернуть эту операцию теперь. В связи с этим адвокаты настольно советуют кредиторам не вверять свои судьбы в руки почтовых работников, а взять обязанности по передаче исполнительного листа на себя, а лучше поручить эту миссию своему адвокату. Явившись к заемщику ни в коем случае не следует оставлять исполнительный лист «на входе» или вручать его охранникам: документ почти наверняка «затеряется» и вы не сможете доказать, что должник его получил.

Исполнительный лист надлежит оставить только ответственным работникам предприятия-должника. Принимающий должен выдать вам разборчивую расписку в получении листа с указание своей должности и заверить ее печатью организации или фирмы-должника.

Если должник затягивает исполнение судебного решения, то кредитор может предпринять следующее: предельно жестко уведомите должника о подаче в арбитражный суд заявления с требование о наложении на него штрафа за неисполнение решения (размер такого штрафа может доходить до 50% от взыскиваемой суммы).

Поступить в банк исполнительный лист может как непосредственно от взыскателя, так и от судебного пристава-исполнителя.

При обращении взыскания через службу судебных приставов-исполнителей банк получает инкассовое поручение от пристава-исполнителя. При этом в случае взыскания наряду с требованиями, изложенными в исполнительном листе, исполнительного сбора и расходов, понесенных в связи с исполнением исполнительного листа, судебным приставом выставляются отдельные инкассовые поручения. Сумма требований взыскателя списывается с должника на основании исполнительного листа постановления судебного пристава-исполнителя, которое также является исполнительным документом.

В том случае, если взыскание произведено в полном объеме, исполнительный лист возвращается судебному приставу-исполнителю для приобщения к материалам исполнительного производства. Возврат исполнительно листа самому взыскателю возможен только в том случае, если на листе сделана отметка о полном его исполнении.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Практика рассмотрения споров, связанных с возвратностью кредитов, показывает, что большая часть коммерческих банков испытывают трудности в этом вопросе. Это объясняется следующими причинами:

1) часть кредитов была взята под продукцию, изготавливаемую предприятиями по заказу государства. Однако государство, получив продукцию (или услугу), не смогло оплатить ее;

2) часто кредиты брались в расчете на реализацию изготовленной продукции. Однако кризис неплатежей привел к тому, что реализация продукции стала невозможной.

В данной дипломной работе рассмотрены как вопросы, связанные с обеспечением возвратности кредита, так и ответственность за их нарушение.

В главе 1 был раскрыт такой вопрос как правовое регулирование кредитного договора, основные требования к содержанию и форме, а также его оформление.

В главе 2 рассмотрены сущность и способы обеспечения договора кредитования, применение их в банковской практике, а также определение банками кредитного риска.

В главе 3 более подробно раскрываются такие вопросы, как ответственность за нарушение обязательств по кредитному договору. Известны следующие способы взыскания с должника суммы долга:

а) возврат долга по исполнительной надписи нотариуса;

б) в обще исковом порядке;

Кроме того, рассмотрены вопросы отражения в учете кредиторской задолженности коммерческими банками.

Таким образом, проведенный анализ показал что, многие коммерческие банки стали более осторожны и внимательны к своим клиентам по предоставлению ссуд, так как нарушение возвратности кредита дестабилизирует денежное обращение, а также приводит к снижению ликвидности банка, что может привести к возникновению банкротства. Чтобы противостоять рискам, связанных с банкротством клиентов, коммерческие банки должны иметь достаточно собственных средств, позволяющие им выдержать возможные убытки. А пока банки принимают меры по созданию достаточно реальных резервов на покрытие кредитных рисков, а также создают корпоративные фонды по возмещению рисков по договоренности друг с другом. Исследуемый коммерческий банк в настоящее время с уверенностью смотрит в будущее на основе более полного и всестороннего изучения правового и банковского законодательства, что является наиболее радикальным выходом в сложившейся ситуации в стране.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ И ЛИТЕРАТУРЫ

1. Гражданский Кодекс Российской Федерации

2. «Банковское дело»/ под редакцией В.И. Колесникова и Л.П. Кроливецкой, г. Москва «Финансы и статистика» 1997г.

3. Букато В.И., Львов Ю.И. «Банк и банковские операции» /под редакцией доктора экономических наук профессора М.Х. Лапидуса, г. Москва «Финансы и статистика» 1996г.

4. Журнал «Хозяйство и право», г. Москва, 7/96 г. Г. Аванесова «Применение банковской гарантии и договора поручительства в банковск. Практике» стр. 175

5. Журнал «Бухгалтерия и банки» 2/99г., «Учет и анализ краткосрочных и долгосрочных обязательств», стр.11

6. Учебник «Деньги, Кредит, Банки» под редакцией Лаврушина А.И., Москва «Финансы и статистика», 1999г

7. Вестник Высшего Арбитражного Суда, г. Москва 2/1998г.

8. Вестник Высшего Арбитражного Суда, г. Москва 3/1998г.

9. Учебник Ефимова Л.Г. «Банковское дело» - М: БЕК, 1994г.

10. Журнал «Хозяйство и право», г. Москва, 10/97г.

11. Журнал «Хозяйство и право», г. Москва, 9/96г., г. Адамович «О некоторых способах обеспечения кредитных обязательств», стр. 41

12. Журнал «Хозяйство и право», г. Москва, 7/97г., г.Аванесова «О банковской гарантии», стр.154

13. Журнал «Коммерсант» статья «Кредит возвратом красен», г. Москва, от 25.07.95г.

Приложение №1

«Пример кредитного договора»

1. Письмо высшего Арбитражного Суда РФ от 26 января 1994 г. № ОЩ-7/ОП-48.

2. Письмо Банка России от 18 февраля 1994 г. № 13-1/204 «О порядке проведения операций по оплате расчетных документов с корреспондентских счетов коммерческих банков»,

3. Гражданский кодекс РФ, ст. 64, закон / под ред. Общероссийской справочной системой «Законодательство России» Федеральный выпуск, М., 2004

4. Гражданского кодекса РФ, глава 23, закон / под ред. Общероссийской справочной системой «Законодательство России» Федеральный выпуск, М., 2004

5. Гражданский кодекс РФ, ст.361, закон

6. Гражданский кодекс РФ, ст.362, закон

Размещено на Allbest