Необходимая оборона

Узость естественно-правовой трактовки права на необходимую оборону в значительной степени преодолевается в социально-политической парадигме. В основе современного государства лежит система политических и экономических отношений, незыблемость которых является залогом его успешного функционирования. Именно в этих отношениях реализуется правовой статус человека и гражданина, именно этим отношениям соответствуют базовые ценности данного общества. Поэтому государство, используя правовые средства, признает защитную деятельность граждан социально полезной, но ограничивает ее определенными условиями, нарушение которых поставило бы эти отношения под угрозу.

В этой связи уместно обратиться к вопросу о том, является ли право на необходимую оборону самостоятельным либо субсидиарным, то есть дополнительным по отношению к охранительной деятельности государства. Этот вопрос имеет два аспекта. Первый аспект связан с тем, каким образом надлежит действовать обороняющемуся, когда он обладает реальной возможностью обратиться за помощью к органам власти. Как отмечалось выше, закон не ограничивает его действия такой возможностью. Почему? И здесь необходимо разобраться со вторым, более широким аспектом данной проблемы: является ли право на необходимую оборону производным или самостоятельным. Однозначно ответить на этот вопрос нельзя. В позитивно-правовом смысле оно является производным, так как возникает только тогда, когда нарушено исходное право, - как необходимость защиты этого права. Но вместе с тем, как отмечал Н.С. Таганцев, "в идее об обладании правом заключается не только представление о пользовании им, но и об охране его от нарушений; в этом смысле можно утверждать, что оборона есть прирожденное право" [19. С. 194]. Двойственно решается этот вопрос и в социально-политическом смысле. С позиции государства, функционирующего в режиме политического абсолютизма, оборона как самостоятельная инициатива представляет собой посягательство на абсолютную власть и допускается в исключительных случаях, когда органы государства не в состоянии оказать покровительство индивиду. Если же признать, что государство выполняет служебную роль по отношению к обществу и его членам, то право на необходимую оборону надлежит считать абсолютным, а охранительную деятельность государства - производной от этого права.

Наконец, позитивистский подход предполагает основание права на необходимую оборону не в инстинктивных свойствах личности и не в публичном интересе, но исключительно в юридических источниках. В позитивно-правовой плоскости решает этот вопрос Н.С. Таганцев. "Мое вторжение в право другого, - говорит он, - имеет производный характер; я употребляю силу, предупреждая или преступное деяние... или же хотя и непреступное, но и неправомерное деяние" [19. С. 195]. Очевидно, что основанием реализации права на необходимую оборону является посягательство со стороны другого лица.

В РФ право на необходимую оборону является неотъемлемым атрибутом правового статуса личности. В ч. 2 ст. 45 Конституции РФ сказано, что каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. Одним из таких способов является причинение вреда посягающему лицу, которое строго регламентировано уголовным законом. В.В. Меркурьев относит право на необходимую оборону к институту "гражданской самозащиты", базовым принципом которого является вышеприведенная формулировка Основного закона [12. С. 12]. Аналогичные нормы содержатся в гражданском, а ранее, до введения в действие с 1 июля 2002 года КоАП РФ, содержались и в административном праве. Институт необходимой обороны был предусмотрен ст. 19 КоАП РСФСР 1984 года, однако наличие в Кодексе такой нормы не было практически оправданным. Отличие необходимой обороны в административном праве от аналогичного института в уголовном праве заключается в том, что посягательство, вызывающее состояние необходимой обороны, не несет в себе признака общественной опасности, так как не угрожает причинением вреда базовым общественным отношениям. Поэтому размер причиняемого посягающему лицу вреда должен быть существенно меньше, чем тот, который допускается уголовным законом. Многие административные правонарушения, такие, например, как мелкое хулиганство или мелкое хищение, представляют явный вред для общества и должны быть пресечены. Для их пресечения в подавляющем большинстве случаев необходимо причинить такой вред посягающему, который по своим объективным характеристикам будет соответствовать вреду, запрещенному уголовным, а не административным, законом (побои, легкий вред здоровью, лишение свободы и др.). Необходимая же оборона по уголовному праву от посягательств, представляющих собой административные правонарушения, не допускается, о чем более подробно будет сказано ниже. В ныне действующем КоАП РФ норма о необходимой обороне отсутствует. Так или иначе, пред лицом административно наказуемого посягательства гражданин с правовой точки зрения оказывается фактически беззащитен.

Гражданский кодекс РФ допускает самозащиту как один из способов защиты гражданских прав. Здесь, однако, уместнее говорить не о защите гражданских прав, а о защите от гражданских правонарушений. Право собственности, безусловно, относится к категории гражданских прав, но посягательство на него является уголовно наказуемым и порождает право на необходимую оборону, предусмотренное ст. 37 УК РФ. Для признания вреда, причиненного при самозащите, правомерным необходимо наличие трех условий. Во-первых, лицо, самостоятельно защищающее свое право, должно являться бесспорным его обладателем. Далее, избранный лицом способ защиты должен быть соразмерен нарушению. И, наконец, этот способ не должен выходить за пределы действий, необходимых для его пресечения. При соблюдении вышеперечисленных условий лицо, причинившее вред в состоянии самозащиты, освобождается от обязанности возмещения убытков. Примером гражданско-правовой самозащиты может служить удержание хранителем переданной ему вещи до уплаты причитающегося вознаграждения.

Таким образом, право на необходимую оборону закономерно вытекает как из самой сущности права, так и из системы правовых норм, определяющих статус личности в российском государстве. Более того, это право коренится в самой природе человека и соответствует базовым ценностям и отношениям современного общества. В этой связи закономерно возникает вопрос о том, можно ли считать необходимую оборону не только правом, но и обязанностью граждан. Подавляющее большинство ученых отвечает на него отрицательно, признавая вместе с тем, что для некоторых категорий граждан необходимая оборона составляет их правовую обязанность. К этим категориям относятся сотрудники органов внутренних дел, военнослужащие, для которых пресечение правонарушений входит в их служебные обязанности. С такой позицией не согласен Ю.В. Баулин, возражения которого основываются на том, что трансформация права на необходимую оборону для одной категории граждан в обязанность для другой ведет к утрате формальной юридической определенности данного института. Защитные действия, предпринимаемые работниками милиции или военнослужащими, надо, по его мнению, квалифицировать не как необходимую оборону, а как исполнение служебного долга, что является самостоятельным декриминализирующим основанием. Может ли необходимая оборона стать обязанностью граждан, для которых она не является служебным долгом? В.И. Ткаченко на этот счет пишет: "Осуществление необходимой обороны выступает для граждан обязанностью и тогда, когда посягательство оказывается опасным для жизни лица, подвергшегося нападению, и его пресечение заведомо не было сопряжено с опасностью для этих лиц" [20. С. 6]. Позиция В.И. Ткаченко, безусловно, была оправданной, поскольку неосуществление обороны в указанном им случае могло квалифицироваться по ст. 127 УК РСФСР как оставление в опасности. В связи с принятием нового УК признаки данного состава изменены. Сейчас мы можем говорить об обязанности осуществления необходимой обороны только в том случае, когда жизни или здоровью лица, в отношении которого другое лицо обязано иметь заботу, угрожает опасность, вызванная посягательством, которое не может быть отражено им самостоятельно, но которое может быть отражено этим другим лицом без риска для собственной жизни.

Предмет уголовного права составляют три вида правоотношений. Первым видом являются охранительные уголовно-правовые отношения, возникающие в связи с совершением преступления между лицом, его совершившим, и государством в лице правоохранительных органов. Вторым видом являются общепредупредительные уголовно-правовые отношения, возникающие по поводу удержания лиц от совершения преступлений в связи с наличием уголовно-правового запрета. Наконец, к третьему виду относятся регулятивные уголовно-правовые отношения, которые складываются на базе управомочивающих норм, наделяющих граждан правом на активное противодействие грозящей им, другим лицам, обществу и государству опасности. Именно к этому виду уголовно-правовых отношений принадлежит необходимая оборона. Поэтому, указывая признаки необходимой обороны, образующие ее уголовно-правовой состав, нельзя смешивать его с понятием состава преступления. Стоит согласиться с В.В. Меркурьевым, который пишет: "Состав необходимой обороны - это то, из чего слагается защитительная деятельность обороняющегося, предпринятая в ответ на общественно опасное посягательство" [12. С.20].

Объектом необходимой обороны являются личность и права посягающего, которые в момент посягательства лишаются правовой защиты со стороны государства в той степени, в которой это необходимо для пресечения посягательства.

В конструкцию объективной стороны необходимой обороны В.В. Меркурьев ошибочно пытается включить общественно опасное посягательство. Однако, возможно, это неоправданно потому, что посягательство обладает самостоятельным составом, который может:

а) полностью совпадать с составом какого-либо преступления;

б) не образовывать состава преступления ввиду отсутствия необходимых признаков субъекта;

в) не образовывать состава преступления ввиду отсутствия вины (ошибка или крайняя необходимость).

Объективная сторона необходимой обороны включает в себя:

1) общественно полезное действие, связанное с защитой правоохраняемых объектов (оборона в форме бездействия умозрительно допустима, но на практике не распространена);

2) последствие в виде вреда здоровью, имуществу и другим благам посягающего лица;

3) причинная связь между 1) и 2);

4) обстановка, которая характеризуется наличием общественно опасного посягательства;

5) время - момент посягательства.

Орудия, средства и способы необходимой обороны не являются ее обязательными признаками. Однако следует отметить, что использование оружия и специальных средств при отражении посягательства регулируется самостоятельными нормативно - правовыми актами. Согласно ст. 24 Федерального закона РФ "Об оружии" граждане РФ могут применять имеющееся у них на законных основаниях оружие для защиты жизни, здоровья и собственности в состоянии необходимой обороны или крайней необходимости. Применению оружия должно предшествовать четко выраженное предупреждение об этом лица, против которого применяется оружие, за исключением случаев, когда промедление в применении оружия создает непосредственную опасность для жизни людей или может повлечь иные тяжкие последствия. При этом применение оружия в состоянии необходимой обороны не должно причинить вред третьим лицам. Запрещается применять огнестрельное оружие в отношении женщин, лиц с явными признаками инвалидности, несовершеннолетних, когда их возраст очевиден или известен, за исключением случаев совершения указанными лицами вооруженного либо группового нападения. О каждом случае применения оружия, повлекшем причинение вреда здоровью человека, владелец оружия обязан незамедлительно, но не позднее суток, сообщить в орган внутренних дел по месту применения оружия. Нормы, детализирующие положения данной статьи, содержатся в Законах РФ "О милиции" и "О частной детективной и охранной деятельности". Проиллюстрируем их примером из практики.

Начальник линейного отдела милиции Б. и помощник прокурора района Л. вечером, после работы, ужинали в одном из московских кафе, обсуждали служебные вопросы, спиртных напитков не употребляли. В это же время в кафе находилась компания, состоящая из двух мужчин - А. и Ц. и одной девушки, которые вместе выпивали, танцевали. А. без приглашения сел за столик к Б. и Л., попытался завести с ними разговор, заявил, что Л. ему не нравится. Б. и Л. ответили, что они являются сотрудниками правоохранительных органов, обсуждают служебные вопросы и попросили А. не мешать им, на что А. поднял со стола свою пивную кружку, наполненную пивом, и разбил ее о голову Л. После этого А., Ц. и их знакомая девушка стали кидать в Б. и Л. стульями и посудой, повалили Л. на пол, подвергли его избиению ногами и руками, в результате чего здоровью Л. и Б. был причинен легкий вред. Чтобы прекратить нападение, Б. из имеющегося у него табельного оружия - пистолета ПМ произвел два предупредительных выстрела в потолок, сказав, что далее будет стрелять на поражение. На это девушка заявила, что пистолет у него газовый и что они его сейчас отнимут, и стали приближаться к Б. Тот, в свою очередь, с целью устрашения компании, произвел еще четыре выстрела в потолок, в результате одного из этих выстрелов пуля отрикошетила и причинила сквозное огнестрельное ранение нижней конечности Ц., повлекшее легкий вред здоровью последнего. А. и девушке удалось с места происшествия скрыться, Ц. был арестован, и ему было предъявлено обвинение в хулиганстве. Органами предварительного следствия факт применения Б. огнестрельного оружия обоснованно признан правомерным, и в отношении его вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела по факту причинения здоровью Ц. легкого вреда.

Субъективная сторона необходимой обороны характеризуется невиновностью. Интеллектуальный элемент невиновности составляет отношение к посягательству (осознание его общественной опасности) и к защите (осознание общественной пользы своих действий), а также предвидение наступления негативных для посягающего последствий. Волевой элемент составляет желание причинения вышеуказанных последствий, которые выступают как способ отражения посягательства. В вопросе о цели обороны оправданно принять точку зрения Ю.В. Баулина, который выделял близлежащую цель (причинение вреда посягающему), промежуточную цель (пресечение или предотвращение посягательства) и конечную цель (защита правоохраняемых интересов). Нельзя, однако, согласиться с ним в вопросе о мотиве предпринимаемой обороны, который, по его мнению, обязательно должен соответствовать ее цели. Сомнительна также позиция Н.Н. Паше-Озерского, утверждавшего, что в основе необходимой обороны лежат исключительно общественно полезные мотивы. При защите правопорядка лицом могут двигать самые разные побуждения, в том числе и те, которые вряд ли относятся к социально поощряемым, например ревность, стремление отличиться в глазах влиятельного человека, гнев, вызванный вторжением в сферу личных интересов, и т.п. Следовательно, мотив предпринимаемых в состоянии необходимой обороны действий с точки зрения закона безразличен.

Субъектом необходимой обороны, т.е. лицом, отражающим посягательство, может быть каждый без исключения человек. В соответствии с ч. 3 ст. 37 УК РФ право на необходимую оборону имеют в равной мере все лица независимо от их профессиональной или иной специальной подготовки и служебного положения. Понятие субъекта необходимой обороны не совпадает с понятием субъекта преступления, так как в данном случае отсутствуют требования к возрасту или психическому состоянию лица. "Нет основания лишать права необходимой обороны, - пишет Т.Г. Шавгулидзе, - душевнобольных и малолетних, ибо не исключается возможность, чтобы они действовали в целях защиты конкретного правоохраняемого интереса" [31. С. 82].

В контексте вышеизложенного необходимую оборону можно, с одной стороны, определить как субъективное право граждан на защиту от общественно опасного посягательства путем причинения вреда посягающему лицу, а с другой - как основание правомерности причинения вреда посягающему в состоянии защиты личности и прав обороняющегося или других лиц, охраняемых законом интересов общества или государства от общественно опасного посягательства.

Право на необходимую оборону возникает при совершении как умышленного, так и неосторожного посягательства, ибо последнему также присуща общественная опасность. Ряд теоретиков, однако, подвергает его сомнению. В.И. Ткаченко утверждает: "Говоря о преступлении как основании необходимой обороны, следует отметить, что им может быть только умышленное деяние. Неосторожное можно надежно остановить словом" [27. С. 304]. Данный аргумент не представляется достаточно оправданным: если в отдельных случаях существует возможность вербально пресечь небрежно совершаемое преступление, то вряд ли это вообще возможно в отношении преступления, совершаемого по легкомыслию. Вместе с тем заслуживают внимания замечания Н.Н. Паше-Озерского, который в целом признает право обороны от неосторожного посягательства, но с определенными оговорками. "Очень многие неосторожные посягательства, - говорит он, - становятся преступными только тогда, когда причиняется общественно опасный результат (например, неосторожное убийство). До этого момента они общественно не опасны (не преступны). Следовательно, до причинения результата оборона недопустима, так как деяние общественно не опасно. А после причинения результата, то есть после того, как неосторожное посягательство стало общественно опасным, необходимая оборона также недопустима, ибо она уже запоздала. Таким образом, практически необходимая оборона против неосторожного посягательства в очень многих случаях не может иметь место" [13. С. 38].

В данном случае Н.Н. Паше-Озерский исходит из теоретически неверных предпосылок, а именно: смешивает объективную категорию общественной опасности с субъективной категорией вины. Неосторожные преступления характеризуются отсутствием умысла в отношении общественно опасных последствий, но последние законом причинности связаны с самим деянием, которое не перестает быть объективно общественно опасным, ибо общественно полезное деяние неспособно причинить общественно опасные последствия. Например, А. решает потренироваться в меткости стрельбы из охотничьего ружья на территории городского лесопарка. Он специально выбирает наиболее безлюдный участок парка и приходит туда в утренний час, когда, по его представлениям, в парке не должно быть прохожих. Невдалеке от него оказывается Б., который регулярно занимается бегом в этом парке по утрам. Б. знает, что в зоне досягаемости выстрела могут оказаться другие бегуны. А. открывает стрельбу по мишени. Б. пресекает попытку А. произвести очередной выстрел, причинив легкий вред его здоровью. Действия Б. являются однозначно правомерными, поскольку они совершены в состоянии защиты жизни и здоровья других лиц от реально угрожавшей им опасности. Аналогичные действия допустимы в отношении лица, управляющего автомобилем в состоянии сильного алкогольного опьянения, и в других случаях. Необходимая оборона недопустима только там, где трудно проследить предполагаемую причинную связь между деянием и его потенциально опасными последствиями. В данном случае следует придерживаться диалектического правила: общественно опасным является всякое деяние, которое в своем понятии содержит возможность причинения общественно опасного последствия.

Одним из наиболее сложных в теории уголовного права и актуальным на практике по-прежнему остается вопрос об обороне от посягательств со стороны должностных лиц. Одним из первых в истории уголовно-правовой мысли его коснулся А.Ф. Кони, который писал: "Власть не может требовать уважения к закону, когда сама его не уважает: граждане вправе отвечать на ее требования: "врачуя, исцелися сам!" [11. С. 25]. Н.С. Таганцев допускает правомерность необходимой обороны против должностных лиц в следующих случаях: "во-первых, если орган власти действует вне сферы своей служебной, предметной или местной компетентности, являясь, так сказать, частным лицом; во-вторых, когда орган власти, действуя в пределах своей компетентности, совершает акт, допускаемый только при соблюдении известных форм и обрядов; в-третьих, если орган власти, действуя в пределах своей компетентности, принимает такие меры, на которые он не только не уполномочен, но которые составляют преступное посягательство на блага частных лиц: если следователь намеревается употребить пытку для получения признания, то оборона против его действий представляется вполне дозволенной" [19. С. 201]. А.А. Пионтковский ограничивал право необходимой обороны от должностных лиц исключительно случаями их посягательств на личность. Наибольшие разногласия встретил вопрос о том, допустима ли оборона против действий должностных лиц, которые законны в формальном отношении, но противозаконны по существу, т.е. в материально - правовом отношении. Н.Н. Паше-Озерский опирался на позицию А.Н. Трайнина, который утверждал: "Закон не может предоставить гражданам право входить в оценку распоряжения власти по существу... Единственное условие, которому должно удовлетворять обязательное к исполнению распоряжение власти, заключается в его формальной законности" [13. С. 43]. Соблюдение должностным лицом в своей деятельности требуемых законом форм, безусловно, является одной из важнейших гарантий прав граждан, поэтому необходимая оборона допустима даже тогда, когда действие является законным по существу, но предпринимается с нарушением определенных законом формальностей (например, производство обыска без санкции прокурора и постановления следователя). Это не вызывает возражений Н.Н. Паше-Озерского, однако он отвергает право на оборону от действий, являющихся законными только по форме, поскольку в этом случае закон предоставляет иные пути: судебное обжалование, отмена решения в вышестоящем порядке и др.

Такая позиция представляется непоследовательной, и право на оборону необходимо в равной степени признать как от посягательств должностных лиц, противоправных по форме, так и по существу. Этот вывод, безусловно, более последователен, хотя его практическое воплощение может оказаться весьма проблематичным. Рассмотрим такую ситуацию: в процессе задержания гражданина Р., обвиняемого в совершении тяжкого преступления, производимого с целью его дальнейшего заключения под стражу, последний оказывает сопротивление сотрудникам милиции, причиняя вред их здоровью, и в результате скрывается. Р. фактически невиновен, и спустя непродолжительное время в отношении его прекращается уголовное преследование. Будет ли он привлечен к ответственности за вред, причиненный представителям власти при его задержании? На этот вопрос надо ответить положительно по ряду соображений. Дело в том, что решение суда о применении меры пресечения обязательно для всех граждан, и процессуальным законом установлен исключительно судебный способ его обжалования. Более того, сотрудники милиции, производящие задержание, находятся в рамках правового поля - в их действиях нет состава преступления, а, следовательно, отсутствует и общественно опасное посягательство как непременное условие правомерности необходимой обороны. Но возможна и другая ситуация: в отношении Р. принято решение о заключении под стражу по обвинению, основанному на сфальсифицированных доказательствах, причем этот факт заведомо известен тем лицам, которые производят фактическое задержание. При таких обстоятельствах их действия носят общественно опасный характер и дают Р. право на оборону от них. Рассмотрим третью ситуацию: Р. осужден к лишению свободы и содержится в исправительной колонии, однако он фактически невиновен и совершает побег из колонии. Вскоре кассационная инстанция отменяет обвинительный приговор суда в отношении Р. и прекращает уголовное дело ввиду отсутствия в его действиях состава преступления. Подлежит ли Р. в таком случае уголовной ответственности за совершенный ранее побег? На этот вопрос следует ответить отрицательно, в противном случае Р. отвечал бы за то, что стремился избежать ответственности за преступление, которого не было.

Если мы признаем право от посягательств должностных лиц, то это право не может умаляться в зависимости от иерархического положения этих лиц - необходимая оборона допустима также и против высших должностных лиц государства. Такой вывод открывает возможность обосновать право на революцию в нормах уголовного закона, посвященных необходимой обороне. Признавая революцию проявлением необходимой обороны, А.Ф. Кони связывает ее правомерность с рядом условий. Он полагает, что революция возможна только тогда, когда, во-первых, она преследует целью защиту права, принадлежащего народу, во-вторых, когда это право действительно нарушено государством, и, в-третьих, когда революция остается последним средством защиты этого права. Революция как крайнее средство защиты прав граждан от противоправных посягательств высших должностных лиц государства является скорее категорией общественно-политической и должна рассматриваться в рамках государственного права. Вместе с тем революция всегда сопряжена с применением насилия в отношении противоборствующей стороны. Следовательно, необходимая оборона послужит основанием правомерности причинения вреда противоборствующей стороне в состоянии революции. Что здесь имеется в виду? Предположим, высшее должностное лицо государства в нарушение Конституции РФ осуществляет насильственное удержание власти по истечении срока своих полномочий при опоре на преданные ему вооруженные формирования. Данное деяние образует состав преступления, предусмотренного ст. 278 УК РФ, а следовательно, действия граждан, направленные на свержение этого лица, сопряженные с насилием над верными ему военизированными частями, в социологическом смысле будут считаться революцией или мятежом, а в уголовно-правовом - необходимой обороной. Неоднозначным представляется вопрос об обороне против лиц, находящихся в состоянии крайней необходимости. Н.С. Таганцев отрицает такую возможность: "Лицо, находящееся в состоянии голодной нужды, может безнаказанно украсть что-либо съестное, но можно ли отсюда сделать такой вывод, чтобы владелец съестного юридически был бы лишен права охраны своей собственности от похитителя?" [19. С. 200]. С такой позицией выражает свое несогласие Н.Н. Паше-Озерский, который отмечает, что "в деянии, совершенном в состоянии крайней необходимости, отсутствуют признаки преступного деяния. Поэтому необходимая оборона против крайней необходимости противоречила бы самой сущности института необходимой обороны... Действия лица, обороняющегося против правомерного акта крайней необходимости, должны рассматриваться на общих основаниях как действия общественно опасные, преступные, а, следовательно, уголовно наказуемые" [13. С. 40]. Такой вывод, при всей его радикальности, кажется не столько логическим, сколько софистическим. Действия, совершенные в состоянии крайней необходимости, являются непреступными, но это не исключает право обороны от них, равно как и нападение невменяемого лица. Эти действия общественно допустимы и даже полезны, но пользу из них способен извлечь только тот, кто избегает причинения вреда своим интересам, для лица же, интересы которого были принесены в жертву, эти действия однозначно вредны и даже опасны. Трудно представить, чтобы на граждан была возложена юридическая обязанность жертвовать своим имуществом или другими благами для спасения пусть даже несоизмеримо большего имущества и иных благ другого лица. Такая обязанность делала бы беззащитным большинство добропорядочных граждан от вторжений бродяг и тунеядцев, которые постоянно, по своей вине, находятся в состоянии голодной нужды.

На практике встречаются случаи, когда нападение спровоцировано действиями лица, которое впоследствии ссылается на необходимую оборону. В данном случае будет иметь место провокация нападения, которую А.А. Пионтковский характеризует следующим образом: "Если нападение было сознательно спровоцировано оборонявшимся лицом для того, чтобы под видом обороны расправиться с нападающим, то подобную "оборону" нужно рассматривать не по правилам необходимой обороны, а на общих основаниях как единый преступный план совершения определенного умышленного преступления" [14. С. 445]. Аналогичная позиция отражена в п. 6 ПП ВС, в котором говорится, что не может быть признано находившимся в состоянии необходимой обороны лицо, которое намеренно вызвало нападение, чтобы использовать его как повод для совершения противоправных действий (развязывание драки, учинение расправы, совершение акта мести и т.д.), и содеянное им в таком случае должно квалифицироваться на общих основаниях. Понятие провокации нападения, возможно, нуждается в ряде уточнений. Так, о провокации можно говорить только в том случае, когда нападение было вызвано противоправными действиями провокатора. Наконец, необходимо установить цель провокационных действий, которая не совпадала бы с целью необходимой обороны - защитой правоохраняемых интересов - и носила бы преступный характер.

необходимый оборона правовой

2.2 Условия правомерности необходимой обороны

Для признания необходимой обороны правомерной, исключающей преступность деяния, требуется наличие совокупности определенных условий, относящихся как к посягательству, так и к защите.

В теории уголовного права понятие условий правомерности необходимой обороны нередко подвергалось критике. В.И. Ткаченко полагает, что оправданно говорить только об основании необходимой обороны, которым служит общественно опасное посягательство, и о ее признаках, к которым относятся причинение посягающему вреда, наличие специальной цели, своевременность и соразмерность защиты. Родственной позиции придерживается Ю.В. Баулин, который рассматривает в контексте правового основания признаки посягательства и отдельно - признаки необходимой обороны. В данной работе используется традиционный подход к освещению вопроса, намеченный еще классиками уголовно - правовой науки (А.Ф. Кони, Н.Д. Сергеевский, Н.С. Таганцев) и воспринятый современниками (А.В. Наумов и др.). Это вызвано рядом соображений. Во-первых, изменение формальных, терминологических конструкций не отражается на их содержании. Далее, такой подход позволяет осуществить условное "наложение" состава необходимой обороны на состав посягательства, что отразит диалектическое единство этих понятий и позволит всесторонне их исследовать. Наконец, такой подход более доступен для понимания широкому кругу граждан, которому предпосланы нормы закона.

Необходимая оборона признается правомерной, если она применяется для отражения посягательства, являющегося общественно опасным, то есть было направлено на причинение существенного вреда охраняемым законом правам и интересам отдельных граждан, общества и государства. Поэтому общественно опасным признается не только преступное, но и иное посягательство, например, действия невменяемых или малолетних лиц.

Не признаются необходимой обороной действия лица, направленные на устранение или пресечение общественно полезной и правомерной деятельности других лиц. Например, с целью избежать задержания за совершенное преступление, виновный оказывает сопротивление гражданам или работникам милиции.

Не допускается также оборона или отражение малозначительного посягательства, не представляющего большой общественной опасности.

Другой признак посягательства -- его наличность. Иными словами, незаконное нападение можно отражать, когда оно уже началось или из обстановки очевидно, что оно неминуемо, а непринятие предупредительных мер поставит жертву в явную, непосредственную и неотвратимую опасность. Важно определить, когда посягательство окончено, и угроза причинения вреда уже миновала. Например, если грабители врываются в квартиру, избивают хозяев и уносят ценности, то в момент нападения потерпевшие вправе обороняться. Но если бандиты уже ушли с награбленным, а потерпевший, собрав помощников, разыскивает их и мстит обидчикам, его действия не будут признаны необходимой обороной.

При применении необходимой обороны посягательство должно существовать объективно, а не в воображении обороняющегося, поэтому практический интерес представляет правильное разрешение вопроса о мнимой обороне, то есть о применении обороны против воображаемого, объективно не существующего посягательства, ошибочно принимаемого обороняющимся за реально существующее. В зависимости от обстоятельств дела, лицо может отвечать либо за неосторожные действия, когда лицо, хотя и не предвидело, что реального нападения со стороны посягающего нет, но по обстоятельствам сложившейся ситуации при должной внимательности и предусмотрительности должно было и могло предвидеть, что посягательства на охраняемые законом его права и интересы в действительности нет, либо вообще не подлежит привлечению к ответственности. Однако необходимо иметь в виду, что мнимая оборона исключает уголовную ответственность лиц лишь тогда, когда вся обстановка происшествия давала достаточные основания полагать лицу, применившему средства защиты, что имело место реальное посягательство, и оно не осознавало ошибочности своего предположения в силу добросовестного заблуждения.

Вместе с тем, когда при мнимой обороне лицо причинило потерпевшему вред, явно превышающий пределы допустимого вреда в условиях соответствующего реального посягательства, оно подлежит ответственности как за превышение пределов необходимой обороны.

Посягательство, против которого применяется необходимая оборона, должно быть не только общественно опасным, но и должно существовать в действительности. Это означает, что посягающий уже начал причинять вред правоохраняемым интересам либо, хотя нападение еще не началось, существует реальная угроза его осуществления. Отсюда следует, что обороняющийся может и не дожидаться самого начала непосредственного посягательства, а самостоятельно принимает необходимые меры для предотвращения или пресечения предстоящего нападения.

Состояние необходимой обороны считается не устраненным и в том случае, когда акт самозащиты последовал непосредственно за актом хотя и оконченного нападения, но для обороняющегося, исхода из обстоятельств, не был ясен момент окончания нападения.

Однако не признаются совершенными в состоянии необходимой обороны действия обороняющегося, причинившие вред нападающему, если они были совершены уже после того, как нападение было предотвращено или окончено, и в применении средств защиты необходимость уже явно миновала, а эти действия выступают как акт мести, расправы. В этих случаях ответственность наступает на общих основаниях, как за умышленное преступление.

Возможно ли посягательство в форме бездействия? Большинство ученых (В.Ф. Кириченко, Н.Н. Паше-Озерский, Ю.В. Баулин и др.) отрицает такую возможность. М.Д. Шаргородский относит такие случаи к крайней необходимости. В.И. Ткаченко занимает компромиссную позицию. "Оборона против общественно опасного бездействия, - пишет он, - составляет самостоятельное обстоятельство, исключающее общественную опасность деяния, и может быть названа принуждением к действию для выполнения правовой обязанности". Н.С. Таганцев рассматривает принуждение к действию как случай необходимой обороны. Разделяют этот взгляд И.И. Слуцкий и Ю.М. Ткачевский. "Необходимая оборона возможна и против общественно опасного бездействия, - утверждает Ю.М. Ткачевский. - Так, если стрелочник непосредственно перед приходом поезда не переводит стрелку на свободный путь, то возможна необходимая оборона против подобного общественно опасного бездействия". Решение вопроса зависит от того, какое содержание вкладывается в понятие посягательства. Достаточно точной представляется формулировка В.Л. Зуева: "...посягательство, с точки зрения оснований для необходимой обороны, должно пониматься как любое деяние, направленное на достижение общественно опасных последствий, либо как угроза совершения такого деяния". Отсюда следует, что одним из проявлений посягательства может быть бездействие. Вообще уголовно - правовое бездействие не тождественно пассивному поведению в общепринятом смысле. Бездействие - это, прежде всего, неисполнение правовой обязанности действовать определенным образом, которое может проявляться также и в активном поведении. Ведь стрелочник может не только не переводить стрелку, но и противодействовать доступу к ней других лиц, что, тем не менее, с точки зрения закона будет квалифицировано как бездействие.

Таким образом, представляется оправданным признать возможность необходимой обороны от общественно опасного бездействия.

Условия правомерности необходимой обороны, относящиеся к защите

К условиям правомерности необходимой обороны, относящимся к защите, относятся:

· охране путем акта необходимой обороны подлежат не только личные права, интересы и блага, но и других граждан, общества и государства;

· защита осуществляется путем причинения вреда нападающему;

· защита не должна превышать пределов необходимости.

Круг объектов, защита которых допускается, определен непосредственно в ст. 37 УК РФ. Это личность, права и свободы граждан, интересы общества и государства. Правом на необходимую оборону обладают не только лица в случае посягательства на него самого или на его права, поскольку, согласно закону, граждане имеют право защищать от общественно опасных посягательств не только личные права, свободы, блага и интересы, но и любые другие, подвергающиеся посягательству.

Защита при необходимой обороне всегда выражается в определенных действиях обороняющегося, направленных на причинение вреда только нападающему, а не другим лицам. Причиняя данный вред нападающему, обороняющийся ставит перед собой цель защитить таким путем охраняемые законом конкретные права, блага и интересы. При этом не требуется, чтобы вред нападающему был меньше предотвращенного, поскольку причинение меньшего вреда не всегда способно предотвратить или пресечь нападение, поэтому, например, оборона является правомерной, если женщина убивает насильника, угрожающего ей убийством, сторож магазина причиняет тяжкий вред здоровью ворам, пытающимся совершить краж) товаров и т. п.

Оборона считается правомерной, когда средства защиты не превышают пределов необходимости. Это означает, что причинение вреда посягающему вызывается необходимостью, чтобы именно таким путем защитить охраняемые законом объекты.

Если причинение вреда не вызывалось такой необходимостью, то лицо признается виновным в совершении общественно опасного деяния, направленного против личности.

Пределы необходимости обороны определяются соответствием защиты характеру и опасности посягательства. При этом следует учитывать характер защищаемых благ, интересов и прав, способы, средства и интенсивность нападения.

Необходимая оборона признается общественно полезной только в том случае, когда обороняющимся не было допущено превышения пределов необходимой обороны.

Явное несоответствие предполагает использование лицом таких средств и способов защиты либо причинение нападавшему такого вреда, которые при соответствующих обстоятельствах не были необходимыми, например, убийство посягающего при охране малоценных объектов, применение явно чрезмерных средств защиты, когда защищающийся мог устранить опасность нападения менее интенсивным способом. Видом превышения обороны является и несоответствие ее применения по времени.

Хотя превышение пределов необходимой обороны и образует преступление, однако, в силу п. "ж" статьи 61 УК РФ, данное обстоятельство признается в качестве смягчающего наказание. Наряду с этим, уголовное законодательство в качестве самостоятельных составов преступлений, совершенных при превышении пределов необходимой обороны, выделяет убийство (ст. 108 УК РФ) и причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью (ст. 114 УК РФ).

С вопросом о провокации нападения тесно связана проблема применения права на необходимую оборону в драке. При этом под дракой в юридическом смысле следует понимать взаимное нанесение друг другу ударов руками и ногами, а также различными предметами. "Необходимая оборона при обоюдной драке невозможна", - утверждает В.И. Ткаченко.[20. С. 223]. Он обосновывает свою позицию тем, что в драке каждый является нападающим и не руководствуется мотивом защиты. Но если одна из сторон отказывается от продолжения драки, то действия нападающего трансформируются в основание для необходимой обороны. В.Н. Козак дополняет этот вывод также тем, что, когда лицо втянуто в драку с целью разнятия дерущихся, его действия должны квалифицироваться как оборонительные [28. С. 223].

Текст статьи 37 УК РФ в редакции Федерального закона от 14 марта 2002 г. N 29-ФЗ более детально, чем в изначальной редакции уточняет права обороняющегося лица. Конечно, часть 2 данной статьи фактически закрепляет право на необходимую оборону в случае посягательства, не связанного с угрозой жизни. Это, конечно, большой прогресс. Но, всё равно, было бы целесообразным ввести норму о допустимости причинения смерти посягателю в случае физического посягательства на обороняющегося независимо от того угрожало ли данное посягательство жизни обороняющегося или нет. В ситуациях, когда человеку приставляют к спине нож, он не может оценивать степень угрожающей опасности, т.к. ему не известны истинные намерения посягателя: то ли он хочет воспользоваться этим ножом для нанесения удара, то ли просто запугивает человека. В аналогичных случаях закон должен чётко предоставить право обороняющемуся действовать без ограничений. В период рассмотрения в Государственной Думе изменений к статье 37 УК РФ, именно введения такой нормы и ожидали от законодателя. В уголовной практике англо-саксонской системы права такие случаи признаны судебными прецедентами [29. С. 8].

Введение такой нормы способствовало бы более детальному закреплению права индивида на необходимую оборону. Это одна сторона данного вопроса. С другой стороны, данная норма права могла бы сыграть очень большую роль в усилении функции превенции уголовного права, т.к. посягатель в этом случае чётко бы осознавал, что он может лишиться жизни в результате защиты от своего посягательства, т.к. такое право обороняющегося было бы чётко и однозначно закреплено в уголовном законе. И этот бы факт мог бы значительно снизить количество таких преступлений как грабёж, разбой, хулиганство, не говоря уже об убийствах и изнасилованиях.

Итак, состояние необходимой обороны порождается общественно опасным посягательством. Оно должно создавать угрозу причинения существенного вреда охраняемым законом интересам. Чаще всего это посягательство является преступным. Но закон использует более широкую формулировку, не связывая понятие необходимой обороны только с преступным посягательством. Оно должно быть объективно общественно опасным. Так, посягательство лиц невменяемых, не достигших возраста привлечения к уголовной ответственности, действовавших в состоянии фактической ошибки также порождает право на необходимую оборону. При этом не имеет значения осведомленность защищающегося о названных обстоятельствах.

Общественно опасное посягательство должно быть наличным. Наличность как условие правомерности необходимой обороны связана с временными рамками посягательства. Право на отражение посягательства появляется уже в момент возникновения реальной угрозы причинения вреда, хотя оно фактически еще не началось. Прекращается данное право при окончании посягательства. Следует иметь в виду, что основным критерием определения этого момента является субъективное восприятие его обороняющимся лицом. Если же вред нападающему будет причинен при явном для защищающегося окончании посягательства, то содеянное будет оценено как акт мести, но не как необходимая оборона.

Уголовный закон не содержит указаний об определении начала и окончания состояния необходимой обороны. Представляется, что не может быть состояния необходимой обороны до того, как возникла непосредственная угроза посягательства и охраняемые законом права и интересы оказались в опасности. Вместе с тем право на необходимую оборону возникает не только при осуществлении посягательства, но и в тех случаях, когда имеется реальная опасность приведения угрозы расправой в немедленное исполнение. С другой стороны, лицо имеет право на необходимую оборону в течение всего общественно опасного посягательства до того момента, когда для него становится очевидным, что посягательство окончилось. Таковы общие положения, которые могли бы служить основой для определения границ состояния необходимой обороны во времени. В юридической литературе по данному вопросу нет единого мнения.

Так, А.А. Пионтковский писал, что превышение пределов необходимой обороны может быть двух видов. Во-первых, как несоразмерность между произведенной защитой и интенсивностью происходившего нападения. Во-вторых, как несвоевременность обороны -- учинение оборонительных действий еще до момента начала нападения или учинение оборонительных действий после окончания нападения или отказа от нападения, если они не подходят под понятие “правомерного самоуправства”.

Оригинальной в этом плане представляется точка зрения Н.В. Беляевой и Т.Ю. Орешкиной. Они признают состояние необходимой обороны и, естественно, превышения ее пределов при несвоевременной защите, но “лишь в очень короткий отрезок времени, когда оборона последовала сразу за актом нападения, и обороняющийся, хотя и осознал окончание посягательства, но еще полностью находился под впечатлением этого нападения в силу инерции мышления и не успел остановиться и расценить опасность как явно миновавшую”.

Если же после предотвращения или окончания посягательства имелась определенная пауза, опасность уже явно миновала, но оборонявшийся причиняет вред посягавшему (часто из мести), то, по мнению указанных авторов, ответственность возможна на общих основаниях, кроме случаев, когда будет установлено, что он действовал в состоянии аффекта, вызванного неправомерными действиями потерпевшего. Представляется, что с указанной точкой зрения стоит согласиться.

Общественно опасное посягательство должно быть реальным, а не мнимым. Оно существует объективно, а не в воображении «защищающегося». Однако на практике имеют место ситуации, когда кажущееся нападение с учетом особенностей внешней обстановки обретает в сознании лица характер действительного. И оно предпринимает защитные меры, причиняя ущерб конкретному лицу. Подобное состояние называют мнимой обороной, оценка которой дана в постановлении Пленума Верховного Суда СССР «О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств» от 16 августа 1984 г.: «...В тех случаях, когда обстановка происшествия давала основание полагать, что совершается реальное посягательство и лицо, применившее средства защиты, не сознавало и не могло сознавать ошибочность своего предположения, его действия следует рассматривать как совершенное в состоянии необходимой обороны. Если при этом лицо превысило пределы защиты, допускаемой в условиях соответствующего реального посягательства, оно подлежит ответственности за превышение пределов необходимой обороны. Если же лицо причиняет вред, не сознавая мнимости посягательства, но по обстоятельствам должно было и могло это сознавать, действия такого лица подлежат квалификации по статьям Уголовного кодекса, предусматривающим ответственность за причинение вреда по неосторожности».

Защита при необходимой обороне распространяется на охраняемые уголовным законом общественные отношения. При этом не имеет значения, чьи интересы защищаются: личные, других лиц, государства.

Вред при отражении посягательства причиняется самому нападающему, но никак не третьим лицам. Вред может заключаться в лишении жизни, причинении вреда здоровью, повреждении имущества.

Третье условие правомерности необходимой обороны, относящееся к защите, заключается в соразмерности защиты характеру и опасности посягательства. Соразмерность в данном случае не означает равенства вреда, причиненного нападающему, вреду, которым он угрожал. Главное, чтобы не было превышения пределов необходимой обороны.

Часть 3 ст. 37 УК определяет превышение пределов необходимой обороны как умышленные действия, явно не соответствующие характеру и степени общественной опасности посягательства. Однако о превышении пределов необходимой обороны пойдет речь ниже.

Глава 3. Квалификация действий, выходящих за пределы необходимой обороны

3.1 Условия превышения пределов необходимой обороны

Уголовный кодекс Российской Федерации в ч. 3 ст. 37 определяет понятие превышения пределов необходимой обороны как “умышленные действия, явно не соответствующие характеру и степени общественной опасности посягательства”. Представляется, что указанная законодательная дефиниция является неточной. Хотя необходимая оборона (ч. 1 ст. 37 УК) определена законодателем не как действия, а как причинение вреда, эксцесс обороны (ч. 3 ст. 37 УК) определен как действия, хотя сами по себе никакие действия, если они не причинили посягающему вреда, эксцессом обороны (уголовно-наказуемым деянием) признаваться не могут.

Кроме того, превышение пределов необходимой обороны определено в законе как умышленное действие. Между тем, согласно ст.ст. 14, 25 УК, умысел является признаком не деяния, а преступления в целом, в котором деяние -- один из его элементов. Поэтому более уместно говорить об умышленном характере причинения вреда при превышении пределов необходимой обороны.

При решении вопроса, были ли превышены пределы необходимой обороны, суд дает оценку всем обстоятельствам дела, учитывая характер опасности, силы и возможности обороняющегося, количество нападавших и другие установленные факты. Принимается во внимание и психическое состояние оборонявшегося. Иногда душевное волнение, вызванное посягательством, не дает ему возможности выбрать соразмерные средства защиты. Если человек из-за неожиданности посягательства не смог объективно оценить степень и характер опасности нападения, его действия не будут признаны превышением пределов необходимой обороны [7. С. 1].

Некоторые авторы предлагают под термином “посягательство” понимать только нападение, как наиболее распространенную для необходимой обороны форму посягательства. Пленум Верховного Суда Российской Федерации в п. 6 постановления “О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм” от 17 января 1997 г. № 1 указал, что применительно к ст.ст. 227, 360 УК РФ нападение -- это действия, направленные на достижение преступного результата путем применения насилия над потерпевшим либо создания реальной угрозы его немедленного применения. Указанные авторы предлагают аналогично понимать понятие “нападение” и в отношении ст. 37 УК.