Позитивистская школа права

11. Создается впечатление, что в теории Бентама присутствует концепция общества, которое движется к некоторой цели. Однако это является иллюзией. Ни история, ни наше время не дают примеров такого четкого развития общества к некоторой четко очерченной цели.

Остин

I. Иногда критики аналитического позитивизма утверждают, что он при обсуждении проблем права совершенно не касается вопросов идеалов и что позитивисты считают, что вопросы идеалов не должны интересовать юристов. Это является несправедливой критикой. Сам Остин инструктирует судей, советуя применять принцип полезности при решении судебных дел. Он не считает, что идеалы не должны совершенно интересовать юристов при выполнении своих профессиональных задач. Однако правда и то, что при определении самых существенных элементов права его теория действительно совершенно исключает идеалы.

2. В защиту Остина можно было бы сказать, что его концепция привычного повиновения подданных своему суверену включает и проблему идеалов, или общественной морали, поскольку суверену, который выставляет напоказ идеалы, не будет оказываться обычного повиновения со стороны его подданных. Однако подобное соображение, кажется, не имеет отношения к делу. Оно слишком косвенно и слишком расплывчато, чтобы полагаться на него в обеспечении моральной интегральности права.

Как указывает Мэйн, Остин неправильно делает обобщения, исходя из особенного. Его идентификация закона с продуктом законотворчества, вместе с ясным толкованием обычая, является характерной чертой только западных обществ его времени. Но, исходя из этого, он конструирует универсальную теорию права вообще. Кроме того, как показал Брайс, Остин смешивает неограниченность власти с высшей властью, что затушевывает наиболее существенные черты даже той правовой системы, которая послужила прототипом его теории, а именно Соединенного Королевства.

Упор Остина на команду и санкцию как существенные элементы права подвергается критике сторонниками исторического и социологического подхода к праву, считающими, что право существует независимо от команд властных органов.

Однако можно возразить, что эти две точки зрения просто имеют дело с разными вещами. В то время как Остин говорит о природе власти в правовой области, историческая и социологическая школы правоведения имеют в виду исследования источника этой власти в обществе, что вполне можно провести без отрицания взглядов Остина на власть и команды,

Правовые отношения включают юридические полномочия, права, привилегии и т.д. Остин описывает эти отношения как команды суверена. Однако, кажется, было бы не очень подходящим характеризовать личные права, административные акты, объяснительные законы как команды того, кто обладает высшей властью над адресатами этих актов.

Понятие суверена у Остина поставило много проблем, на некоторые из них указали другие сторонники аналитической теории права. Так, Грей полагает, что действительных правителей политического общества вообще нельзя обнаружить. Более того, в то время как государство с его машиной управления должно быть признано фундаментальным элементом права, введение еще одного объекта, а именно суверена, просто теряет какое-либо значение. Харт считает, что введение понятия "суверен" слишком упрощает характер политического общества, поскольку конечным мерилом для идентификации закона является принятие правила. Быть изданным сувереном не является определяющей характеристикой закона. Далее Харт указывает, что обычное подчинение суверену с неограниченной властью, являющееся определяющей характеристикой суверена по Остину, не может объяснить непрерывности законодательной деятельности при периодической смене разных законодателей. Не объясняет оно и продолжающуюся действенность законов после того, как тот, кто их издал, и те, кто им обычно подчинялся, уже давно исчезли с лица земли. Не объясняет оно также и юридические ограничения законодательной власти.

Остин не совсем ясен в определении термина "суверен" в своей теории. Он может означать и реальную и действительную вещь, когда Остин говорит, что это определенное лицо или группа лиц, и некую юридическую конструкцию, появляющуюся в результате его интерпретации фактов.

Взгляд Остина на право как на определенную команду является источником значительного интеллектуального беспокойства. Даже другие аналитические правоведы считают это больным вопросом. Так, Кельзен считает, что аналитическая чистота какой-либо теории права может быть скомпрометирована введением в нее такого психологического фактора. Кроме того, указывает Харт, определение закона должно исходить из понятия правила и поэтому настаивать, что статус закона как закона проистекает из предписания, явно или неявно выраженного, является догматизмом.

8. Остин определяет закон в терминах государства. Такой подход дает возможность отличить юридические предписания от других команд. Однако сторонники исторической школы права возражают, что, не будучи отличительной характеристикой всех законов, принадлежность к государству является чертой только зрелых правовых систем. Антропологи доказывают, что мы должны искать сущность права в его функциях, а не в его форме, и, следовательно, право можно определить скорее тем, какую роль оно играет в обществе, а не тем фактом, что оно появляется в результате команды суверена.

9. Одним из существенных элементов права в теории Остина является санкция, поскольку из понятия команды естественно следует существование страха наказания или зла. Одна ко это не объясняет наличие большого количества законов, по характеру являющихся разрешающими, а не запрещающими, таких, например, как закон, дающий право завещателю распределить по своему усмотрению свое имущество после своей смерти. Более того, страх перед санкцией не является вполне удовлетворительным объяснением подчинения закону, В то время как санкция играет свою роль в действиях тех, кто не хочет соблюдать закон, существуют и другие факторы, такие, как уважение к закону как таковому, или желание использовать в своих интересах систему правовой защиты определенных действий, которые убедительно объясняют феномен подчинения закону.

10. Основной вопрос заключается в том, является ли источником действенности закона команда суверена. Такому взгляду на действенность закона противостоит та точка зрения, как видно из предыдущих глав, что закон действителен потому, что он является выражением естественной справедливости или еще какого-нибудь идеала, или другая точка зрения, обсуждаемая в следующей главе, что закон действует потому, что он является воплощением духа народа.

Кельзен

Теория Кельзена подвергается такой же критике, что и всякая теория аналитического позитивизма, о которой говорилось выше. Кроме этого, у него возникают проблемы, свойственные только ему.

1. Кельзен создает методологическую дихотомию между естественными (каузальными) науками, которые пользуются методом причинности, и социальными (нормативными) науками, применяющими волеизъявительный метод. Поэтому он считает, что правовая теория является нормативной наукой, имеющей дело с должным, в то время как естественные науки занимаются изучением сущего. Однако правда заключается в том, что в действительности ни метод естественных наук не является чисто каузальным и строго детерминистским, ни метод социальных наук - строго волеизъявительным. В естественных науках выбор между альтернативными гипотезами часто основывается на конвенции, там, где одинаковые выводы могут быть даже получены из разных посылок. Эксперименты невозможно проводить без каких-либо заранее данных идей. Иначе говоря, каждый эксперимент ведет к обобщениям, которые служат в качестве прогноза для следующих экспериментов. Например, в физике это взаимодействие между спекулятивными предположениями и экспериментом хорошо иллюстрируется активными исследованиями и постоянно изменяющимися теориями относительно структуры атома, теории относительности и взаимоперехода материи и энергии. Таким же образом метод, используемый в социальных науках, не является исключительно волеизъявительным. Все больший упор делается на несомненные факты и точные измерения. Даже в теории американского реалистического направления, рассматриваемого ниже, подчеркивается значение исследования фактов и анализа при исследовании процесса принятия решений в области права. В последнее время большое распространение в исследовании права получили бихевиористские методы, использующие технику количественных измерений в анализе фактических данных. Поэтому более пристальное изучение научных методов не подтверждает методологическую дихотомию, провозглашаемую "чистой" теорией права.

2. Дескриптивная функция этой теории является весьма проблематичной. По этой теории, правила закона, формулируемые наукой права, являются дескриптивными, или описательными, в то время как юридические нормы, устанавливаемые законодательной властью, являются прескриптивными, или обязывающими; и поэтому задача правовой науки как общей теории состоит не в том, чтобы описывать ту или иную правовую систему, а в том, чтобы просто показать, как та или иная правовая система должна быть описана, т.е. какие понятия должны использоваться в таком описании, а какие нет, Описание, полученное в результате, должно принять форму правил (или суждений долженствования) в дескриптивном смысле. Однако этот вывод весьма загадочен. Ведь на этом этапе исследования описание явилось бы не набором правил или суждений долженствования, а, вместо этого, серией утверждений, объясняющих смысл этих правил.

Действительно, было бы, вероятно, ошибочным верить, что правовая наука, как наука о нормах, может развиваться, используя нормы в качестве метода исследования, поскольку когда право становится наукой с правовыми выводами, а не наукой, имеющей предметом исследования нормы и юридические правила.

Возможно, Кельзен просто имеет в виду, что его чисто научные заявления, объясняющие смысл какого-либо закона, просто упоминают определенные правила суждений долженствования в качестве эквивалента смысла этого закона. Однако такая интерпретация теории Кельзена кажется слишком великодушной. Тем не менее в защиту Кельзена утверждалось, что использование слов отличается от их простого упоминания, что является дескриптивным. Так, хотя законодательная власть внутри определенной правовой системы употребляет некоторые слова для введения закона в жизнь, формулирование содержания этого закона наукой права просто упоминает эти слова в связи с другими словами, которые объясняют содержание этого закона.

3. "Чистая" теория отделяет реальное (каузальные науки) от идеального (нормативные науки). Право и мораль принадлежат области идеального. Эта теория рассматривает позитивное право как систему действенных норм. Поэтому действенное правило права не может находиться в противоречии с действенным моральным правилом, поскольку, по словам Кельзена, "ни юрист, ни моралист не утверждают, что обе нормативные системы являются действенными. Юрист игнорирует мораль как систему действенных норм так же, как моралист игнорирует позитивное право как такую же систему. Ни с одной ни с другой точки зрения не существует одновременно обязанностей, которые противоречат друг другу. А третьей точки зрения не существует". Коллизия морального и юридического долга в душе индивида объясняется психологическим результатом того, что он находится под влиянием двух идей, которые тянут его в разные стороны, а не одновременной действенностью двух противоречивых норм. Поэтому для чистой теории эта коллизия относится к фактической стороне дела, а не к нормативности. Это объяснение, по-видимому, относится как к случаю с индивидом, вовлеченным в конфликт, так и, mutatis mutandis, к случаю с наблюдателем, который считает рассматриваемый закон действенным, но находящимся в конфликте с моралью.

Однако трудность заключается в том, что, когда индивид испытывает подобный конфликт, он верит не только в существование этого конфликта, но и в невозможность выполнить обе эти обязанности. Таким образом, требования действенного закона находятся в конфликте с требованиями морального принципа. Это утверждение явно относится к нормативности, а не к фактической стороне. Более того, если даже принять утверждение Кельзена, что ни юрист, ни моралист не утверждают действенность нормативных систем, из этого отнюдь не следует, что такие утверждения о существовании конфликта между правом и моралью не могут быть осмысленными.

Дихотомия между сущим и должным в этой теории при водит к возникновению отдельных, не связанных между со бой миров природы и законности. Однако этот результат не может нас удовлетворить, так как если целью системы норм является интерпретация социальной реальности путем раскрытия ее созвучия с нормативной системой, тогда обе эти системы должны иметь нечто общее. Только синтетическая ассоциация реальности и законности делает нормативную систему имеющим смысл референтом социальной действительности к категории законности.

Этой теории не удается полностью сохранить ее чистоту дихотомии между сущим и должным. По этой теории юридические нормы получают свою действенность базисной нормы, но действенность самой базисной нормы заранее предполагается. Однако, если это означает, что существуют базисные процедуры, принятые в определенном обществе для идентификации властных правил, тогда они являются не предполагаемыми, а опытными и, таким образом, находятся в сфере фактов, а не нормативности. Кроме того, установление действенной базисной нормы, по этой теории, основывается на принципе минимума эффективности, измеряющегося соответствием действительного поведения человека юридическому порядку. Доказательство этого минимума эффективности, очевидно, требует исследования политических и социальных фактов. Поэтому это доказательство относится к сущему, а не к должному.

6. В теории Кельзена существует по крайней мере шесть допущений, которые вводят фактические аспекты (сущее) в структуру нормативности (должное), что противоречит декларированной дихотомии сущего и должного. Эти допущения таковы: 1) признание, что эффективность правового порядка, взятого в целом, является условием действенности индивидуальных норм; 2) признание, что правовые нормы могут создаваться революцией; 3) признание того факта, что индивидуальная норма может перестать быть действенной из-за неэффективности правовой системы в целом; 4) утверждение, что базисная норма является не произвольным изобретением, поскольку ее содержание определяется фактами; 5) точка зрения, что базисная норма влияет на трансформацию власти в закон; 6) утверждение, что право является специфическим инструментом социальной организации.

Кроме того, сама иерархичность юридических норм предусматривает вертикальную лестницу проявления правовой воли, таких, как парламентские постановления и судебные решения, а это подразумевает некоторую оценку деятельности государства. Такую вертикальную структуру невозможно построить, если отделить сферу фактов от сферы норм. Таким образом, вопреки утверждению этой теории, право обязательно должно включать в свою структуру некоторые онтологические элементы, которые определяют содержание концепций, формализующих его.

Декларированная универсальность данной теории также представляется довольно сомнительной. Иерархия, выработанная этой теорией, должна явиться выражением чистой и универсальной формы права. Для того чтобы это утверждение было обосновано, ни одна возможная правовая система не должна находиться вне этой формы, что просто не соответствует действительности.

В конце возникает очень серьезный вопрос, возможно ли создать истинную картину права только путем изучения формальной иерархии норм, игнорируя социальные факторы (включая этику), которые и порождают право.

Харт

Харт определяет право как союз первичных правил исполнения обязанностей и вторичных правил признания, изменения и правосудия, Однако это не помогает сделать различия между правовым порядком и любым другим, таким, как общественный клуб или религиозный орден, которые также вполне могут иметь первичные и вторичные правила подобного рода.

Харт исключает мораль из своих правил признания. Это заставило некоторых критиков, таких, как Диас, заявить, что Харт никак не может исключить мораль из этих правил при- знания, поскольку социальные и моральные соображения являются важнейшими факторами создания права и не позволяют ему узаконить злоупотребление властью.

Однако эта критика теории Харта необоснованна. Утверждение, что правило признания является аналитическим элементом права, не означает, что в нем нет содержания, детерминированного социальными и моральными соображениями. Мораль исключена только из аналитических элементов права,

3. Харт делает довольно резкое различие между своими первичными правилами, создающими обязанности, и вторичными правилами, создающими власть. Однако представляется, что одно и то же правило может с успехом создавать как обязанности, так и власть. Интерпретация того, создает ли оно обязанности или власть, зависит не от самого правила,! от тех обстоятельств, к которым оно относится.

Харт не уточняет, что он точно подразумевает под термином "правила". Он не отличает правил от принципов, стандартов и политики, обладающей правовыми элементами. Если он собирается устранить все это из своего определения правил, то он исключает слишком большой объем юридических фактов из своего определения права. Если же он собирается включить все это в свою концепцию правил, тогда он просто ликвидирует разницу, существующую между правилами и принципами, стандартами или политикой. Он никакие обосновывает, почему эти различия не существуют или не должны существовать.

По его теории, первичные правила создают обязанности, а вторичные - наделяют публичной или частной властью. Таким образом, термин "власть" относится ко всему, что регулируется законом, но не является обязанностью. Однако, делая это, он использует этот термин для обозначения вещей, которые на обычном юридическом языке не могут обозначаться термином "власть", как, например, способность или компетенция.

И, наконец, по его теории переход от примитивных, или доправовых, обществ осуществляется с помощью добавления вторичных правил. Однако примитивные, или доправовое, общества в действительности имеют вторичные, или наделяющие властью, правила, как это видно на примерах таких институтов, как брак, обязательство и т.д., Можно выступить в защиту Харта, утверждая, что вторичные правила признания изменения правосудия имеют в виду не такие вещи, как брак, обязательство и т.д., а такие, как правила законодательства, администрации и юрисдикции. Однако в этом случае они не являются самыми важными факторами перехода доправового общества к правовому, как это утверждает Харт.

Заключение

Юридический позитивизм

Юридический позитивизм возникает в начале XIX века, когда буржуазия достаточно упрочила свои экономические и политические позиции, в период относительно мирного развития для капитализма, свободной конкуренции.

Юридический позитивизм отражал увереность буржуазии в незыблемости созданного ею строя, в могуществе се государства и права. Буржуазия видит в своем праве фактор стабилизации, порядка, эффективное орудие против нарастающего рабочего движения.

Позитивизм отрицает "естественное право", которое рассматривается как заблуждение умов, ведущее к нарушению порядка. По теории юридического позитивизма право - факт реальности, позитивный факт. Всякое позитивное право происходит от власти. Право - приказ власти, поддержанный санкцией принуждения. Право есть результат только правотворческой функции государства, независимой от экономических и классовых отношений.

Юридический позитивизм связан с философским позитивизмом. Сущность права провозглашается непознаваемой. Оно не нуждается в иных обоснованиях, кроме факта своего существования. Право, по мнению К. Бергбома, является основой любого строя. Позитивисты отрывают истоки права от экономики и классовых отношений. Свою задачу они видят в описании права, в формально-логическом исследовании его догмы. Формально-догматический описательный метод признается в качестве основного метода исследования. В рамках юридического позитивизма создается концепция правового государства. Идеи позитивизма присущи современной буржуазной юриспруденции в разных вариантах. Одним из направлений современного позитивизма является нормативизм.

Нормативизм

Нормативизм - это крайнее проявление формализма в теории права. Создатель нормативизма, Г. Кельзен воспринял от позитивизма формально-догматический метод, от И. Канта - деление сферы познания на сферу бытия и сферу долженствования. Кельзен относит право к сфере долженствования, которая никак не связана с миром бытия, не зависит от действительности. Свою теорию он именует "чистой теорией права". Сила права в самом праве. Кельзен строит пирамиду норм. Каждая норма низшего порядка действует только потому, что создана согласно процедуре, указанной высшей нормой. Сила одних норм опирается, следовательно, на другие, высшие нормы, но не на реальные факторы. Сила всей правовой системы вытекает из "основной нормы", которая презюмируется существующей. В основании пирамиды лежат индивидуальные нормы (решения судов или администрации, договоры и т. п.), включенные в право. Таким образом, суд рассматривается как правотворческий орган. Здесь Кельзен отходит от позитивизма, приближаясь к позиции социологического направления. Государство у него растворяется в праве, которое есть нечто иное, как правопорядок, отражение права.

Юридическая наука, заявлял Кельзен, должна заниматься только нормами, должна отбросить экономическую и тем более классовую обусловленность права. Оценка права с позиции морали недопустима, ибо связь между этими явлениями не существует.

Список литературы

1. Синха Сурия Пракаш. Юрисприденция. Философия права. Пер.с англ.-М:. Издательский центр "Академия",1996.

2. История политических и правовых учений. Учебник для вузов. Изд.-2-е стереотип. Под общей редакцией члена-корреспондента РАН, доктора юридических наук, Профессора Нерсесянца В.С. -М. издательская группа НОРМА-ИНФО М, 1998

3. Черданцев А.Ф. теория государства и права. Учебник для вузов-М:. Юрайт 1999

4. Протасов В.И. теория государства и права. Учебное пособие. -М:. Юрайт 2001

5. Теория государства и права. Учебник для юридических вузов и факультетов. Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова - М:. Издательская группа ИНФА М-НОРМА, 1997.