Правовое регулирование контрактов с недропользователями в Республике Казахстан

На вопрос, в чем же заключается действительная “предпочтительность такой системы, мы попытаемся ответить ниже. Сейчас же надо доразобраться с определением контракта и перейти к его юридической сущности.

§ 2 Экономико-правовая сущность соглашений о разделе продукции

Обратимся ко второму, ныне отмененному, российскому Определению СРП. “Раздел добытого минерального сырья, ... заменяющий взимание налогов ... и других обязательных платежей... ”. Вот на этом следует сделать особый акцент. Обращаемся к ст. 94-1 нашего Налогового кодекса. Вторая из двух предусмотренных в ней моделей налоговых режимов для недропользователей посвящена именно контрактам о разделе продукции. Кроме государственной доли, по ней подлежит выплате подоходный налог с юридических лиц, налог на добавленную стоимость, бонусы, роялти, сбор за государственную регистрацию юридических лиц, сборы за право занятия отдельными видами деятельности, Получается, что (не принимая во внимание регистрационные и лицензионные сборы) недропользователь уплачивает налог на прибыль и плату за пользование недрами и не уплачивает налог на сверхприбыль (ст. 192 Налогового кодекса), акцизы, таможенные платежи... Поэтому особый характер СРП нужно связывать именно с предоставлением особого налогового режима.

Как уже упоминалось, контракт о разделе продукции - гражданско правовой договор, сделка. Условия в ней формулируют обе стороны. О равенстве этих сторон, конечно, говорить рано. Инвестор силен тем, что он может уйти с нашего углеводородно-сырьевого рынка со своими средствами, т.е. попросту не прийти сюда совсем. Когда же у государства есть выбор, условия диктует оно. Доли выплат устанавливаются сторонами, порядок выплат установлен Правительством в Постановлении 12 сентября 1997 года N 1329 “Об утверждении Порядка установления и выплаты роялти и доли Республики Казахстан в контрактах о разделе продукции в натуральной форме”, согласно п. 1 которого денежная форма выплаты роялти и доли Республики Казахстан в контрактах о разделе 1 продукции на основании дополнительного соглашения сторон, которое до 1 подписания должно пройти обязательные налоговую и правовую экспертизы, может быть заменена на натуральную форму выплаты, т.е. презюмируется денежная форма выплаты государственной доли, установленная в контракте. Доля эта является источником республиканского и местных бюджетов и поступает в доходы соответствующих бюджетов.

Носит ли действующая система льготный (преференциальный) характер? В некотором роде определенно носит. Здесь к настоящему времени сформировались две точки зрения. Первая заключается в следующем: это, несомненно, льготы, но временные. Некоторая вынужденная неизбежность начального периода. Логика противников заключается в неисключительном значении СРП. Если для одних месторождений условия раздела продукции вполне применимы и более чем удовлетворительны, для некоторых других Правительство может решить предпочтительными концессионный или сервисный контракт. Практически это означает дробление предпринимательских групп, стремящихся к осуществлению высокорентабельных инвестиционных проектов, произвольному (от слова “произвол”), ничем практически не обусловленному выделению среди них привилегированных, отделению и подтоплению второсортных. Привилегированность выразится именно в льготном налоговом режиме раздела продукции, второсортными многие инвестиционные компании сделает именно тяжесть и негибкость налогов production-sharing. Однако насколько оправданы подобные опасения? Такие ли это льготы? Некоторые исследователи считают, что привлечь иностранных инвесторов и удержать национальные капиталы можно лишь путем предоставления особого режима и что контракты на условиях раздела продукции. Особый режим в подобной ситуации может быть один v- режим наибольшего благоприятствования, т.е. когда вся масса I иностранных инвесторов уравнивается в правах между собой, а не с национальными инвесторами. На самом деле его нет. Раздел продукции - это не режим наибольшего благоприятствования, здесь действует обычное казахстанское инвестиционное законодательство - применяется национальный режим, вплоть до применения изъятий из него, как это имеет место в земельном праве и некоторых других. Это связано и с тем, что стабильностью положение иностранного инвестора отличается скорее в случае отсутствия специальных льгот, нежели в случае их наличия. Ведь льготы в пореформенный период становящихся на ноги стран так же легко отбираются, как и раздаются. А между тем именно эта привилегия могла привлечь инвестора; без нее проект может стать нерентабельным. Где же здесь стабильность?

На условиях СРП - наиболее стабильных условиях, о чем будет сказано среди достоинств таких соглашений - осуществляются наиболее крупные инвестиционные проекты. Поэтому массы, связывая это с крупномасштабной выкачкой минеральных ресурсов, вникая краем левого уха в смысл слова “раздел” и осознавая, что на невыгодное для себя дело иностранный инвестор не примчится участвовать в конкурсах инвестиционных программ, считают это “разграблением” Родины, несохранением нефти и газа для будущих поколений. Это не так. Раздел продукции - практически обычный контракт на недропользование, подогнанный условиями под возможную крупномасштабность и долгосрочность.

Перед инвесторами в нефтяной сектор Казахстана на настоящем этапе стоят две основные проблемы. Первая, важная и уже отчасти скрытая, - это нестабильный налоговый режим (начинается разработку месторождения, проходит два года, налоги повышаются, и проект, прежде бывший рентабельным, вдруг перестает быть таковым). Вторая проблема -негибкое налогообложение, очень высокий уровень налогов в секторе поиска, разведки и добычи минерального сырья. СРП - это контракт между государством и инвестором; он рассчитан не на определенный вид работ, а I на разработку определенного месторождения. Все условия контракта устанавливаются, исходя из состояния, показаний и характеристик этого месторождения. Контракт заключается на определенный срок. В нем прописываются права и обязанности обоих сторон, как инвестора, так и государства. В рамках соглашения устанавливается простой и гибкий режим налогообложения, при котором значительная часть налогов заменяется единым - разделом продукции между государством и инвестором, выделом соответствующих долей. Сначала инвестор уплачивает платежи за право пользования недрами (роялти и бонусы). Платежи немалые. Согласно действующему законодательству, по нефти это процентов пятнадцать от объема добычи. После этого инвестор компенсирует свои затраты, опять же из объема добытого. Затем из оставшейся части инвестор делится продукцией с государством по соответствующей гибкой шкале, которая зависит от показателя рентабельности проекта: чем более рентабелен проект, тем большая доля отходит государству. Инвестору это выгодно, потому что увеличивается масса продукции, увеличивается масса дохода. После того как произошел раздел продукции, инвестор со своей части еще уплачивает налог на прибыль по общей ставке на дату заключения соглашения. Кстати, “делится с государством” - не совсем точно. Вернее будет сказано, просто происходит раздел (его субъекты: инвестор - пользователь недр, “подрядчик”; государство - собственник общей массы добытой минеральной продукции до момента раздела).

Таким образом, принято последовательно выделять следующие стадии работ в ходе исполнения контракта на условиях раздела продукции:

Уплата положенных налогов и специальных платежей недропользователей (это включает в себя роялти и бонусы - подписной, коммерческого обнаружения и добычи).

Компенсация затрат инвестора (суммы кредитов, полученных для ведения работ на месторождении, и другие расходы).

Раздел продукции согласно шкале рентабельности проекта, установленной по соглашению сторон; градация шкалы процентная: например, при уровне рентабельности в 17 процентов доля инвестора составляет половину объема добытого, остающегося после вычетов роялти и компенсации затрат.

- Выплата налога с прибыли согласно объему добытого (подоходного налога с юридических лиц с учетом удерживаемого у источника выплаты подоходного налога и налога на чистый доход постоянного учреждения иностранного юридического лица; налога на добавленную стоимость согласно ст. 94-1 Налогового кодекса).

В современной практике принято часто говорить о чистых СРП, т.е. соглашениях (контрактах), по которым единственным взимаемым с недропользователя платежом и налогом является раздел продукции (в некоторых случаях под чистыми соглашениями о разделе продукции понимают также те, согласно которым взимается еще и налог на прибыль). Характеристики, отличающие различные национальные СРП от чистых, показывают, какие в данной стране в данных случаях взимаются роялти и бонусы. Сами чистые СРП у нас заключаться, конечно, не могут, поскольку механизм раздела еще полностью не проработан, шкала рентабильности еще недостаточно гибка и возможно это будет в лучшем чае через несколько десятков лет. В то же время понятие чистого раздела продукции подчас незаменимо в теории.

Преувеличить роль соглашений на условиях раздела продукции тоже не следует. Преувеличивать - в том смысле, что считать все это |унифицированным средством, способным лечить экономику от всего плохого, не нужно. Это приспособлено к нашим конкретным условиям. У Саудовской Аравии своя модель раздела продукции, у китайцев и у России своя, своя есть и у нас. Принимать ее за некую универсальную правовую константу смысла нет. Ведь если разобраться, можно спросить себя: существуют ли СРП как преобладающая форма контракта в США, Канаде, Норвегии, Великобритании, в других развитых странах, которые добывают ресурсы? Ответ один: нет. Там в норме существует лицензионная система, платятся налоги. Но там другие традиции государства, там совершенно другой опыт, позволяющий на основе лицензионной системы привлечь инвестора. А у нас? У нас этого мало, западный инвестор требует I большего, дополнительных и реальных гарантий в условиях политической, фискальной и нормативно-правовой нестабильности.

Особых льгот “некоторым инвесторам” СРП также не несут. Иногда бывают ситуации, когда раздел продукции бьёт по карману инвестора сильнее налогов, но и в этом случае для крупных проектов предпочтительнее он. Т.е. речь идет просто о стандартной для многих стран процедуре заключения соглашений, при которой в ходе переговоров стороны договариваются о “цене” уступки прав пользования участками недр, такой арендной платы, по которой государство было бы готово передать инвестору это право, а инвестор был бы согласен это право приобрести. Контракты по СРП обладают гораздо большей живучестью по сравнению с контрактами, реализующимися на основе действующей системы. Что происходит? Падают цены - снижается рентабельность проекта. Снижается рентабельность - изменяется пропорция раздела продукции. Больше начинает получать инвестор, меньше - государство. Это, собственно, касается самого налога по разделу. Потому что остальные налоги - на прибыль, платежи за право пользования недрами - инвестор все равно платит, они фиксированы - здесь никаких изменений. Да, при снижении рентабельности доход государства несколько уменьшается. Уменьшается и доход инвестора. Но производство продолжает оставаться рентабельным. Основная тонкость заключается в том, что каждое месторождение, “претендующее” на долгосрочные капиталовложения, уникально. И именно поэтому к каждому из них желательно применить свой режим разработки. Ведь есть же такое экономическое понятие, как рента. Если месторождение более богатое -надо эту ренту изымать, если бедное - то объем изъятия должен быть меньше. Ведь и сами контракты раздела продукции появились как путь решения тех проблем, которые не смогла решить предыдущая система.

Любые работы подразумевают срочность их осуществления. Работы по особым контрактам должны подразумевать особую срочность. В некоторых странах (в их числе Россия) особый срок для СРП законодательно установлен (для РФ20 лет на добычу, 5 - на разведку, с возможностью продления на такой же срок). Вряд ли это правильно; более правильным следует считать положения нашего закона. Как и размер доли раздела, сроки дифференцируются в зависимости от месторождения и условий инвестиционного проекта и не должен устанавливаться произвольно. По действующему законодательству, контракты и лицензии действуют “синхронно”, т.е. срок действия контракта колеблется в пределах срока действия лицензии. Это в наших условиях допустимо и даже рационально. Соглашения о разделе продукции нужны и в случаях, когда месторождение большей частью разработано (не применяяproduction sharing, можно с него вообще ничего больше не получить - так можно получить хоть что-то). У нас это еще не так актуально, но примером можно привести российское Самотлорское месторождение, которое, по последним оценкам, выработано уже на 90%(!) и на котором ракрываются скважины. Что остается применять? Раздел продукции.

§3 Правовая природа продакшн шеринга

Что за договор production sharing? В состоянии ли мы на основании действующего законодательства перечислить права и обязанности сторон по этому договору или нужно прибегать к практике? Существует несколько основных позиций.

Позиция первая. Раздел продукции - это подряд. Сразу же скажу, что мнение это большей частью местное, казахстанское, в иных толкованиях неизвестное. “С правовой точки зрения контракт “продакшн шеринг” является разновидностью договора подряда”. Соответственно видятся две стороны этого договора - заказчик (Правительство Республики Казахстан) и подрядчик (недропользователь). Согласно ст. 338 ГК, по договору подряда подрядчик обязуется выполнить за свой риск определенную работу по заданию заказчика из его или своих материалов, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненную работу. Где же здесь подряд? Далее. “Предмет договора подряда состоит из двух элементов: выполнение работы и ее результат. Следовательно, предметом рассматриваемого договора является выполнение операций по разведке и добыче нефти. Подрядчик выполняет работы за свой счет и за свой риск. По контракту “продакшн шеринг” иностранная (или республиканская) нефтяная компания получает статус подрядчика, ответственного за выполнение нефтяных операций на эксклюзивной основе в определенном районе за свой счет и на свой риск, под контролем Правительства... ”. Основное, на наш взгляд, заблуждение, выделено курсивом. Да, определенные и довольно ёмкие в технологическом плане работы выполняются. Делается это не за риск Правительства, так что инвестор как бы и кредитует, и страхует государство. Раздел продукции, как и подряд - консенсуальный, взаимный и возмездный. Но...

Раздел продукции трудно считать подрядом, так как:

1. Это недостаточно полно отражает сущность продакшн шеринга, вернее, совсем не отражает: заключается она не столько в выполнении работы, сколько в предоставлении и использовании исключительных прав по пользованию недрами, а также в стабильности, выраженной в замене существующего налогового режима.

2. При договоре подряда результат работы полностью передается заказчику, а не распределяется между сторонами и уж тем более не идет на покрытие убытков по выполнению данной работы.

3. При подряде речь идет либо о создании индивидуально-определенного предмета, либо о выполнении конкретной работы. При разделе продукции речь идет о комплексе работ, о сложном технологическом процессе.

4. У подрядчика интересы сугубо материальны; он удовлетворяет запросы и интересы заказчика; собственный интерес выражается обычно в денежном вознаграждении; при разделе продукции интерес недропользователя выражается в части результата работ.

5. Подрядчик самостоятелен в выборе средств и способов достижения результата. В случае с СРП на нефтяную компанию могут накладываться различные серьезные ограничения (долевые ограничения в приобретении импортного оборудования, обязательства по трудоустройству казахстанцев и т.д.).

б. При договоре подряда если и осуществляется лицензируемая деятельность, то происходит это на основании генеральной лицензии. При СРП в случае заключения нового контракта нужно получить новую лицензию (новое месторождение - новая лицензия). Т.е. налицо крепчайшая связь с объектом - недрами, находящимися в государственной собственности.

Перечень нетрудно продолжить. Отчего же такое грубое заблуждение у разработчиков Указов “О нефти” и “О недрах”? Я полагаю, что всему причиной явился Указ “О нефти” со своей запутанной терминологией. В нем говорится: “подрядчик - означает недропользователя, заключившего с компетентным органом контракт в соответствии с настоящим указом”. Вышеупомянутые авторы перенесли это ненужное определение в сферу гражданско-правовую. Подрядчик - это именно недрополъзователъ после заключения нефтяного контракта. Именно после и именно нефтяного, т.к. в Указе “О недрах” на этот счет все красиво. Это не обозначает сторону договора подряда и отнесение нефтяных контрактов к договорам подряда. Это тем более ужасно, что в отсутствие столь необходимого на наш взгляд законодательства о продакшн шеринге, уже сейчас проявляется тенденция применять к нему именно нормы ГК о подряде. Это неверно и это не может быть правдой в силу приведенных выше аргументов. Поэтому сам термин “подрядчик” применительно к договору лучше не употреблять.

Позиция вторая. Раздел продукции - это концессия. Концессия представляет собой отдельный (самостоятельный) вид договора с недропользователями, очень непопулярный ныне. От раздела продукции его позицию в нашей Республике отличает хоть какое-то наличие правовых норм, призванных отношения по данному виду договора регулировать.

Правда, нормы эти к числу действующих не относятся: речь идет о Законе республики Казахстан “О концессиях в Республике Казахстан” от 23 декабря 1991 года, утратившем свою силу в соответствии с Законом РК “О признании утратившим силу Закона Республики Казахстан “О концессиях j в Республике Казахстан” от 8 апреля 1993 года. “Концессия - это разрешение иностранному юридическому или физическому лицу на осуществление определенного вида хозяйственной деятельности. Концессия предусматривает сдачу иностранному юридическому или физическому лицу - концессионеру - в аренду имущества, земли, природных ресурсов” - содержание первой статьи Закона. Разрешение подразумевается не простое, а договорное. Т.е. заключается концессионный договор, существенными условиями которого среди прочих являются (ст. 7 Закона):

* субъекты договора;

* объекты и цели концессии;

* границы, в пределах которых допускается предоставление концессии;

* состав и стоимость передаваемого в концессию государственного имущества;

* условия платежей, налоговых отчислений;

* таможенные условия;

* обязанности концессионера по передаче арендодателю новой информации по концессии, выявленной в процессе концессионной деятельности, включая результаты геолого-разведочных работ;

* порядок страхования;

* требования по охране окружающей среды;

¦ условия сохранения и охраны памятников истории, культуры, природных ландшафтов, животного и растительного мира;

* сроки действия договора, порядок их корректировки, продления, прекращения;

* условия найма рабочей силы и условия труда;

порядок разрешения споров, ответственность сторон;

минимальный размер капитала, вкладываемого в дело;

финансовые гарантии сторон, юридические адреса и банковские реквизиты.

Подробные детальные условия, ориентированные именно на сферу недропользования. В этом отношении все виды контрактов с недропользователями - и сервисный контракт, и концессия, и раздел I продукции - похожи. Первое, приходящее в голову, отличие - концессия подразумевает сдачу в аренду участков недр иностранному - юридическому либо физическому - лицу. Раздел продукции, возможно, также теоретически во многом ориентирован на иностранного инвестора, но на практике практически абсолютным большинством подобных лицензий обладают инвесторы отечественные. Уже одно это ставит под сомнение правильность отнесения контрактов production sharing к концессионным договорам. Следующее важное отличие можно разглядеть в том, что при контрактах на условиях раздела продукции инвестор права собственности на эту продукцию ни в один из моментов своей деятельности не приобретает. Всё добытое остается в собственности государства и право собственности у инвестора возникает лишь на часть продукции после ее раздела. Это важно для изучения данного вопроса, так как при заключении концессионного соглашения продукты и доходы, полученные концессионером в ходе его хозяйственной деятельности согласно условиям концессии, являются “его полной собственностью”. Это является еще одной отличающей раздел продукции от подряда чертой - при подряде право собственности на продукт деятельности подрядчика возникает у заказчика не сразу, а с момента передачи вещи (принятия работы). При концессии также происходит некий раздел продукции, заключающийся в отделении государственной доли от общей массы добытого минерального сырья. Вся остальная продукция уже задолго до этого принадлежит концессионеру (на праве собственности, как уже было сказано). При разделе продукции среди общего объема добычи существует наряду с государственной долей и доля инвестора, также подлежащая “выделению” (право собственности государства на продукцию несколько условно, поскольку находится она во владении инвестора; до раздела государство не может распоряжаться своей собственностью даже в счет своей доли, за исключением “револьверного” раздела в случае переноса затрат).

Концессия предусматривает многопрофильную хозяйственную деятельность инвестора, практически могущую попасть под любой вид лицензии, выдаваемый Правительством. Контракты на условиях раздела продукции заключаются с ориентиром на добычу полезных ископаемых, даже если работы начинаются с разведки. В отношении других видов лицензии раздел продукции не имеет смысла по определению. Поскольку при концессионных соглашениях распределение всей продукции напрямую зависит от концессионера, государство может потребовать от него представления базисных условий такой реализации в качестве своего рода гарантии (для возможности в случае чего концессию расторгнуть). При контрактах production sharing в процесс реализации/переработки выделенной (в том числе и в натуральном виде) доли инвестора государство уже не вмешивается. Наконец, при концессии (тоже одно из важнейших отличий) инвестор выплачивает рентные платежи. При разделе продукции эти платежи учитываются при определении размера государственной доли, т.е., по сути, заменяются ею (см. Таблицу 2).

Таблица 2. Основные отличия раздела продукции от концессии

Можно легко заметить, что раздел продукции близок к концессии (много ближе, чем к подряду). Здесь присутствует собственно “раздел” производимого, оба вида договора ориентированы на долгосрочные проекты. В то же время одно определение концессии как договора с участием иностранной стороны решительно раздел продукции от нее обособляет. Между прочим, многие специалисты из России видят в “продакшн шеринге” именно концессию и причисляют соответствующее законодательство к концессионному (которое там, кстати, только зарождается). Здесь можно, к примеру, привести мнение члена Комитета Государственной Думы Российской Федерации по природопользованию и охране недр А. Мельникова, одного из наиболее последовательных сторонников соглашений о разделе продукции в их теперешнем виде и разработчика первого, проваленного Думой, варианта закона “О СРП”: “Еще одно необычайное открытие: СРП - это разновидность концессии... концессионное законодательство успешно действует во Франции, Италии, Германии и других странах, а раздел продукции - это только механизм распределения результатов производственной деятельности. Налоговая система - это тоже разновидность раздела продукции: то, что произвели, нужно распределить между владельцем природных ресурсов (государством) и производителем (инвестором)”.

Что касается понятия концессии, можно привести в качестве примера мнение доктора юридических наук Юрия Юмашева, который считает концессией акт, посредством которого государство наделяет частное (иностранное) лицо правом участвовать в осуществлении некоторых из своих функций в хозяйственной сфере. При этом концессионер находится в более привилегированном положении, чем другие участники экономического оборота. “Концессия может предоставляться как путем односторонних действий государства (административно-правовая теория концессии, нашедшая свое применение во Франции), так и в форме договора с концессионером (договорная теория концессии стран англо-американского права)”. В нашей стране был выбран второй путь. Но преимущества раздела продукции перед концессией настолько очевидны (в преимущества можно включить и незадевание патриотических чувств ориентацией не только на иностранного инвестора), что на территории нашей Республики принято заключать именно контракты production sharing, в то время как концессии, также предусмотренные как Указом “О нефти”, так и Указом “О недрах”, не заключаются.

В некоторых странах в некоторых случаях применяется особый production sharing contract. Случаи эти обусловлены крайней случайной потребностью государства в получении при - и постразделовых прибылей (имеется в виду доля государства по разделу продукции и налог на прибыль) буквально с первого года после начала добычи (не дожидаясь собственно “раздела”). В юридической практике такой механизм получил название механизма переноса затрат. В соответствии с ним, возмещение таких затрат растягивается на более длинный срок, зато государство получает прибыль с первого года разработки. Ни в Казахстане, ни в России перенос затрат применять не принято. По этому вопросу необходимо также отметить, что в подобных случаях, как и в других случаях с повышенной степенью риска, инвестор жаждет повышенной для себя прибыльности проекта и его условия становятся более жесткими. Из всех приведенных выше доводов "pro" и "contra" явствует одно:

соглашения на условиях раздела продукции и концессионные договоры очень похожи, но не настолько, чтобы их отождествлять или считать раздел продукции видом концессии.

Отнесение раздела продукции к подряду или к концессии весьма условно. Оно имеет заветной далекой целью его невыделение среди прочих основных гражданско-правовых договоров. В этом же плане в продакшн шеринге можно увидеть и особый подряд с элементами концессии, то есть два этих договора сразу. Следует вспомнить, однако, что и в более традиционных видах договоров можно увидеть элементы друг друга (например, в перевозке может быть увидено и поручение, и поставка, и хранение, и многое другое, что не мешает нам договор перевозки обособить). Поэтому видимость проблемы сводится к принятию/непринятию постулата об особенном характере данного договора. Видеть в разделе продукции и подряд, и концессию сразу очень сложно на практике, поскольку речь идет именно о ней, о практической стороне, а не о теоретико-правовом определении. Практика требует |решения проблем, решения на основании законодательства, и, |следовательно, самого этого законодательства, полного, четкого и внутренне непротиворечивого. Если СРП - подряд и концессия в одно и то же время, то подлежит применению во всех возможных ситуациях гражданское законодательство, касающееся обоих видов договоров. Это порождает сложности в виде несоответствий и коллизий, а если учесть стратегическое значение углеводородного сырья, манящее иностранных инвесторов - внешнеэкономический характер многих подобных сделок -то могут сюда добавиться еще и международно-правовые коллизии. Проблема достаточно серьезная, и возможных путей решения ее может быть два: либо увидеть в разделе продукции какой-нибудь один гражданско-правовой договор, начав применять к нему нормы об этом договоре, либо признать, что раздел продукции является самостоятельным договором. В последнем случае все как бы осложняется: необходимо не применение законодательства, но его разработка и принятие. Однако, первые трудности упрощают отношения возможных сторон впоследствии:

такого рода закон должен будет учесть все особенности договора, которые отличают его.

Среди остальных признанных современным обществом правоведов взглядов на правовую природу СРП стоит выделить еще два:

1. СРП - аренда и

2. СРП - уступка исключительных прав.

СРП-аренда. Что, по мнению ученых, передается в аренду инвестору? Участок недр с определенными правами на него. Аренду участка недр удостоверяет лицензия Правительства, аренду пакета прав - контракт с Госкоминвестом. Права не могут быть предоставлены без предшествующей зафиксированной в соответствии с законодательством о лицензировании недропользования аренды недр. Аренда участка недр без последующего получения прав на него по истечении установленного срока теряет силу. Самое интересное, что в таком виде может быть представлен любой контракт на недропользование в Республике Казахстан, а не только раздел продукции. По сути своей, это даже не схема контрактов, а схема предоставления права недропользования в РК. На основании этого видится еще и третье решение проблемы: принятие специального законодательства, но не о разделе продукции, а общего для всех “контрактов на пользование недрами”. При применении условиях СРП особенности отмечаются лишь во второй части аренды: в правах и обязанностях сторон - в контракте. Лицензия особенностей не имеет. Ее дают не для “разведки или добычи на условиях СРП”, а для разведки либо добычи. Получается, что в каждом конкретном случае наше Правительство решает, на каких условиях разрабатывать то или иное месторождение, в то время как в России существует утверждаемый Федеральным Собранием и только подготавливаемый Правительством список подобных месторождений. У нас такие решения принимаются даже не Правительством, от которого как бы исходит лицензия на пользование недрами, а “уполномоченным органом по заключению контрактов”, как установлено в нормативно-правовой базе. Видимо, это происходит потому, что в разделе продукции в настоящее время никто самостоятельного договора не видит. Заключается их больше всего, в Указах “О нефти” и О недрах” среди прочих контрактов они стоят первыми, но самостоятельность их нигде не закреплена.

То, что при разделе продукции инвестору передаются и недра, и права, опять-таки приближает его к концессии, в самой которой усматривается аренда. Но упомянутые уже отличия от концессии снова возвращают нас к мысли об аренде. Какая это аренда? Во-первых, долгосрочная (в отличие от остальных контрактов с недропользователями, СРП долгосрочен практически всегда). Во-вторых, сложная по содержанию (арендуется не только исключительная государственная собственность, но и исключительные имущественные права). Сложность ее выражается также и в государственном контроле.

СРП - уступка прав представляет собой срочную уступку государством комплекса исключительных имущественных прав по разработке того или иного месторождения.

Снова встает вопрос о применимом законодательстве. Можно рассматривать СРП как подряд, как концессию, как простую аренду, как цессию, но не без изъятий. А изъятия существенны. В силу приведенных доводов считаю, что на вопрос “что есть раздел продукции?” ответ возможен единственный - это продакшн шеринг. Выделение его в качестве отдельного договора:

1) должно учесть все его особенности;

2) покажет его значимость;

3) облегчит заключение СРП, может быть, даже, “поставив их на поток”.

Трудно быть первым. Иногда стратегически важно (и в силах, и во времени) уметь быть вторым, особенно в законотворчестве. Мы сейчас - вторые. Учитывая передовой, но неудачный опыт Российской Федерации, Казахстан может принять вполне сносный по содержанию и законодательной технике закон, посвященный разделу продукции, отражающий действительное соотношение интересов государства и инвесторов, как национальных (предоставив им все предусмотренные права), так и иностранных. В настоящее время СРП у нас в стране заключаются гораздо чаще, чем в северном соседе, а законодательства, за исключением статьи 94-1 ПК (что никак нельзя назвать “специальным законодательством”), не имеется. Это пробел, который нужно восполнить. В законе о разделе продукции должны содержаться нормы, посвященные:

1. Самому соглашению (его понятию, порядку определения месторождений, подлежащих разработке на основе РП).

2. Сторонам контракта (поскольку предлагается его независимая отдельность, сторон предлагается для простоты именовать Государством и Инвестором, по пути чего пошла Россия, а никак не подрядчиком и заказчиком по аналогии с подрядом, что имеет место у нас сейчас), их правам и обязанностям.

3. Порядку заключения и исполнения контракта (если для контрактов раздела продукции не будет предлагаться особых процедур заключения, что возможно, можно это регулировать общим действующим Положением о заключении (можно будет в духе нашего законодателя нормы Положения продублировать -не отменены же действующие положения Указа “О нефти”, дублирующие Указ “О недрах”); особые процедуры исполнения, включающие порядок выполнения работ и собственно механизм раздела продукции должны быть предусмотрены).

4. Вопросам права собственности на произведенную продукцию.

5. Судьбе государственной доли (все налоги и платежи недропользователей отнесены ст. 3 ПК к общегосударственным налогам и сборам, доля Республики Казахстан в СРП поступает как в республиканский, так и в местный бюджета согласно бюджетному законодательству, в то время как в России государственная доля -налог исключительно местный), которая у нас откровенно еще не решена, изъяв таким образом этот вопрос из полного ведения Закона “О республиканском бюджете на энный год” и передав законодательству о недропользовании.

6. Точной налоговой модели, определяющей исчерпывающий перечень как тех налогов, которые недропользователь уплачивает (для точности), так и тех, от которых он освобождается (для наглядности преимуществ СРП). Последние можно перечислить не в Законе, а в официальном его толковании. Сейчас пресловутая статья 94-1 НК определяет лишь примерный перечень уплачиваемых сборов, допуская пунктом 1-2 возможность уплаты иных, установленных законодательными актами, помимо НК (какими, спрашивается?), налогов и платежей.

7. Четкое отделение СРП - налогового режима в ходе проведения операций по недропользованию, от налогового режима операций, выходящих за пределы контракта (налоги компаний-участниц СРП по внеконтрактным операциям должны уплачиваться по обычной налоговой модели).

8. Стандартные положения: о стабильности условий контракта, о путях разрешения споров между государством и инвесторами и между инвесторами и третьими лицами в ходе осуществления работ по контракту, т.е. исполнения контракта, гарантиях прав инвестора, порядке осуществления государственного контроля, прекращении действия контракта и ответственности сторон по нему). Где в Республике Казахстан нормативно-правовые акты, которые это все регулируют? Нет их. А они необходимы. Поэтому повторю основной вывод: раздел продукции - самостоятельный договор и для его успешного заключения, исполнения и прекращения необходимо принятие специального законодательства, а не применять нормы о подряде, который в корне отличается от СРП, что делается у нас сейчас.

§4. Зарубежный опыт в области раздела продукции.

Говоря о зарубежном опыте в области контрактов о разделе продукции, мы имеет в виду, во-первых, те государства, где СРП действительно и успешно применяются и, во-вторых, наших соседей - “то, гонам ближе”. В первую очередь это относится к Российской Федерации.

СРП в России. Применение подобных соглашений на территории Ф имеет ряд особенностей: ограниченное число месторождений, которые могут разрабатываться на условиях раздела продукции согласно утверждаемому Федеральным Собранием перечню (это порождает как бы конкуренцию месторождений, что выливается в своеобразную “битву регионов” за свои месторождения”), это перерастает в конкурсную (тендерную) борьбу инвесторов за право на разработку месторождения, включенного в перечень; об остальных особенностях также будет сказано. 1 Борьбу вокруг СРП наглядно можно проиллюстрировать примерами. Вот один из свежих: Администрация Ненецкого автономного округа 1 решила отменить решение конкурсной комиссии о победе компании “Эксон” в тендере на разработку 9 нефтяных залежей Центрально-Хорейверского месторождения. Споры вокруг тендера не прекращаются с 28 ноября 1996 года, когда "Эксон" был объявлен победителем. Почему имело место такое решение? Потому, что “Эксон” настаивал на разработке месторождения на условиях, предполагающих раздел продукции. Однако Госдума не включила указанное месторождение в перечень месторождений, подлежащих разработке на условиях раздела продукции (федеральный закон № 112-ФЗ от 21 июля 1997 года). “Эксон” же планировал разрабатывать указанное месторождение на условиях СРП, сохраняя 50%-ную долю от уровня добычи. В результате компания пострадала от отсутствия соответствующего законодательства, поверив “под честное слово администрации”, что условия контракта будут, все-таки, предполагать РП. Зря поверив.

О чем можно судить из этого примера? Что может быть полезно для Казахстана?

Первое. Даже принятие специального закона всех проблем может не решить. Может возникнуть ситуация, в которой будет необходим не закон, а целый нормативно-правовой пакет, включающий, помимо “закона”, принятые в развитие его специальные правительственные постановления. Либо закон должен быть гладким, ровным и решать все. Решать все - значит полно ответить на перечисленные выше вопросы, не подразумевать собой необходимость наличия дополнительных актов и тем более не отсылать к ним. Такие сложности, нормально возникающие при производстве каждого серьезного и решительного шага в нормативно-правовой политике нашего государства ни в коей мере не должны пугать. Законодательный акт о продакшн шеригине Казахстану действительно необходим. Необходим сильно, как и полезные ископаемые, питающие его бюджет. Эта действительная связка - полезные ископаемые: раздел продукции - представляет для государства одно целое: минеральное сырье - с материальной стороны (базис), закон - с “процессуальной” (механизм). Первое подразумевает возможность быть добытым, второй - гарантии того, что добытый объем ископаемых не пойдет “куда не надо”.

Второе. После принятия закона неизбежно возникнут трудности. Новое законодательство не может не расходиться со старым, “подрядным”, как его условно можно определить. Тем более что нельзя сказать, что оно есть. По крайней мере, сейчас. Будут недовольны и государство, и инвесторы в ходе выполнения уже заключенных контрактов. С другой стороны, после принятия подобного акта многие из заключивших сервисные и прочие контракты будут пытаться воспользоваться новой ситуацией и перевести условия своих договоров на рельсы СРП. Но и регулирование отношений по разделу продукции в настоящем отсутствующей “подрядной” базой не является препятствием для принятия Закона, что объясняется просто: 1. Нельзя сказать, что в настоящее время, при отсутствии спецзаконодательства проблем меньше, чем если бы оно было. Не меньше (основная черта момента - недорешенность основных моментов контракта). Например, что, по нашему законодательству, является существенными условиями раздела продукции? Условия модельного контракта? Не иначе. А ведь это смешно (и рассчитано на все контракты, а не на СРП конкретно). Сущность раздела как договора (а не как механизма налогообложения) где? Где его особенности, где их искать? Пока только в России. 2. Отношения по разделу продукции еще будут строиться, заключена лишь некоторая часть возможных контрактов. Поэтому Закон будет призван регулировать не только исполнение ранее заключенных договоров, но и заключение последующих. А они будут заключаться, не менее интенсивно, относительно чего даже не могут возникнуть научно-теоретические разногласия. Очевидно: “плюсы” перекрывают “минусы”. Однако вернемся к Российской практике.

- “Специальное совместное исследование КЕПС РАН и Нефтяного совещательного форума показало, что только шесть нефтегазовых проектов в случае их реализации могут дать России 500 тысяч дополнительных рабочих мест”;

- “То, что инвестиции - не кредиты, и по ним не нужно платить проценты, абсолютно верно. То, что объем инвестиций может достичь ста миллиардов, весьма вероятно”, - характерно то, что это - мнение критиков законодательства о СРП;

- “На самом деле всё обстоит не так радужно... Это положение несложно проиллюстрировать на примере абстрактного иностранного инвестора, вложившего средства в проект по разработке нефтяного месторождения, скажем, в 1990 году. Если бы это случилось, то экономика его проекта претерпела бы кардинальные изменения. Так, с 1991 года суммарный транспортный тариф вырос с 8 до 24 долларов за тонну. В 1992 году были введены экспортный тариф и отчисления на воспроизводство минерально-сырьевой базы. Величина платежей за имущество выросла примерно в 4 раза. Средняя ставка акциза в текущем году выросла с 39 до 70 тысяч рублей за тонну. И, наконец, введён новый средний (транспортный налог в 3,8 рубля на тонно-километр”). Все мнения относятся к одному - к разделу продукции, хоть они и | разные по содержанию и партийной окраске - и убеждают нас в том, что I СРП в России начали применяться задолго до развития соответствующего I законодательства (ситуация, аналогичная нашей). Среди первых инвестиционных проектов в недропользование, которыми остаются первыми и по сей день, были так называемые проекты Сахалин-1 и Сахалин-2.

Таблица 3. Бюджеты крупнейших российских инвестиционных проектов по разделы продукции

Таким образом, за неполные три года по обоим проектам только на этапах научно-исследовательских, проектно-изыскательских и строительных работ, а также в рамках реализации проекта освоения первого участка Пильтун-Астохского месторождения по проекту “Сахалин-2”, объем инвестиций составит 1 миллиард 168 миллионов долларов США. С российскими подрядчиками уже заключено договоров

*на выполнение работ, поставку товаров и услуг на сумму 248 миллионов |долларов США, при условии, что всего контрактов операторами проектов |“Сахалин - I” и “Сахалин - 2” заключено на сумму 584 миллиона долларов. С сахалинскими подрядчиками заключено договоров на сумму 169 миллионов долларов, что составили 69,1 % от всей суммы договоров, заключенных с российскими подрядчиками. За период реализации проекта “Сахалин - 2” общий доход составит 26 млрд. долларов США (или 51 % по отношению к наколенному чистому доходу инвестора), а по проекту “Сахалин - I” эта сумма равняется 53 млрд. долларов США (54 % к наколенному чистому доходу консорциума). Таким образом, за 30 лет разработки месторождений нефти и газа на Сахалинской шельфе России только от реализации двух названных проектов получит в бюджет около 80 млрд. долларов США. Согласно условиям подписанных между Правительством РФ и Администрацией Сахалинской области в 1997 году Договор о распределении российской доли дохода от реализации каждого из проектов наша область получит 50 % от этой суммы - то есть 40 млрд. долларов США. Предполагаемый общий объем инвестиций - 112 млрд. долларов. Весьма немало, с одной стороны; с другой - показывает то, что основные месторождения предполагают раздел продукции, и, не будь его, денег у России бы тоже не было. Их бы просто не решились вложить.

СРП в Китае. Один из экономических рычагов, давно и успешно используемых Китаем для подъема экономического благосостояния страны - соглашения о разделе продукции. Базовый закон КНР, регулирующий отношения с иностранными инвесторами по добыче нефтегазовых ресурсов на китайском континентальном шельфе, был принят Госсоветом КНР в 1982 году. В Китае РП понимают стандартно для нас: как одну из наиболее рациональных моделей налогообложения, которая, с одной стороны, означает замену большого числа налогов разделом продукции, с другой - заменяет в основном большое число налогов с вала налогами с прибыльной продукции. Другими словами, у производителя появляются стимулы к увеличению производства, а у государства -- возможность взимания большого числа налогов за счет расширенного производства. Именно в этом крылась первая причина заинтересованности Китая в применении соглашений о разделе продукции. Второй причиной явился острая жажда приобретения серьезных внутренних источников для капиталовложений в нефтедобычу. При создании модели соглашения о разделе продукции, адаптированной к местным условиям, Китай пошел на широкое использование знаний западных специалистов. Министерство нефтяной промышленности КНР воспользовалось консультационными услугами норвежской государственной нефтяной компании “Статойл”, Центра ООН по транснациональным корпорациям, а также ряда крупных нефтяных монополий США. В КНР, как и у нас, принят Типовой контракт на недропользование. В целом только за период 1980-1988 годов Китай подписал 43 контракта о разделе продукции при разработке морских месторождений с нефтяными консорциумами, охватывающими около 60 компаний из более чем десяти стран (а также восемь контрактов на геофизические изыскания на шельфе Желтого и Южно-Китайского морей). Общая площадь концессионных участков сейчас превышает 150 тысяч квадратных километров, объем согласованных к помещению иностранных капиталовложений равен 2,9 млрд. долларов при реально освоенных средствах в 2,5 млрд. долларов. В настоящее время общий объем прямых иностранных инвестиций в Китай достигает фантастической величины - около 39 млрд. долл. в год.

ГЛАВА 3 ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ПЕРЕДАЧИ ПРАВА НЕДРОПОЛЬЗОВАНИЯ В ЗАЛОГ