Об обязательном уменьшении в строго определенном размере верхнего предела санкции статьи, кроме ст. 62 УК, говорится еще в двух статьях Общей части УК (ч. 2 и 3 ст. 66 и ч. 1 ст. 65 УК). Эти нормы говорят о том, что при наличии определенных обстоятельств назначаемое судом наказание не может превышать определенной части максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания. В УК РФ 1996 г. 59,3 % санкций альтернативные, т. е. содержат два и более основных вида наказания. Определить самый строгий вид и его максимальный размер при наличии обстоятельств, предусмотренных ст. 62, ч. 1 ст. 65, ч. 2 и 3 ст. 66 УК, не сложно. Например, за нарушение правил безопасности движения и эксплуатации железнодорожного, воздушного или водного транспорта (ч. 1 ст. 263 УК) санкция содержит три вида альтернативных наказаний: ограничение свободы сроком до пяти лет, арест сроком от трех до шести месяцев, лишение свободы сроком до двух лет. Если суд решит применить к виновному лишение свободы при одновременном наличии вердикта присяжных о снисхождении (ч. 1 ст. 65 УК), то максимальный срок лишения свободы не может превышать двух третей от двух лет, т. е. не может быть более одного года и четырех месяцев. Допустим, что суд решил назначить виновному не лишение свободы, а ограничение свободы. При наличии вердикта присяжных о снисхождении максимальный срок ограничения свободы не может быть более двух лет и восьми месяцев. Следовательно, «альтернативно указанное в санкции статьи более мягкое наказание необходимо сопоставлять с самым строгим его видом»" с таким расчетом, чтобы назначаемое более мягкое наказание не превышало определенной части максимального срока или размера этого наиболее строгого наказания. Единственной основой для такого сопоставления являются правила о соответствии сроков и размеров различных видов наказаний, изложенные в ч. 1 ст. 71 и ч. 3 ст. 72 УК, применительно к сложению наказаний различных видов и к зачету содержания под стражей при назначении различных видов наказаний. В таких случаях суд при сопоставлении сроков и размеров различных видов наказаний вынужден применять аналогию закона, хотя она прямо запрещена в ч. 2 ст. 3 УК. Значительно осложняется ситуация при наличии в альтернативной санкции в качестве самого строгого вида наказания не лишения свободы, а иных более мягких видов наказания (например, ч. 1 ст. 250, ч. 1 ст. 251, ч. 1 ст. 252, ч. 1 и 2ст. 253, ч. 1 ст. 254, ст. 255, ч. 1 ст. 256, ст. 257 УК и др.). Если при осуждении лица за незаконную добычу водных животных или растений (ч. 1 ст. 256 УК) будут установлены обстоятельства, предусмотренные ст. 62 УК, то наказание виновному не может превышать трех четвертей от шести месяцев ареста, который является наиболее строгим видом наказания в санкции ч. 1 ст. 256 УК, т. е. четырем с половиной месяцам ареста. Если суд решит назначить наказание в виде исправительных работ, что также предусмотрено в санкции указанной нормы, то максимальный срок исправительных работ не может быть выше девятнадцати с половиной месяцев. Это при том, что наказание в виде ареста сейчас фактически не применяется.

Неясно, каким образом решать вопрос о пределах соответствующего вида наказания, если из ряда альтернативных видов наказаний, возможность пересчета которых не предусмотрена ни ст. 71 УК, ни ст. 72 УК, суд решит назначить не самый его строгий вид и при этом будут наличествовать обстоятельства, предусмотренные ст. 62, ч. 1 ст. 65, ч. 2 и 3 ст. 66 УК. Например, санкция ч. 1 ст. 254 УК содержит три основных вида наказания: штраф в размере от двухсот до пятисот минимальных размеров оплаты труда, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью сроком до трех лет, исправительные работы сроком до двух лет. Правила о соотношении первых двух видов наказаний как основных ни ст. 71 УК, ни ст. 72 УК, ни какие-либо другие статьи Уголовного кодекса не содержат. Следовательно, при наличии обстоятельств, предусмотренных ст. 62, ч. 1 ст. 65, ч. 2 и 3 ст. 66 УК, когда понижается верхний предел самого строгого наказания, предусмотренного санкцией статьи (в данном случае это исправительные работы), до определенного предела, и в случае, если суд решит назначить не самое строгое наказание (штраф или лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью), совершенно неясно, возможно ли снижение верхнего размера (срока) иных видов альтернативных основных наказаний и в каком размере.

На наш взгляд, следовало бы ввести отдельную норму, в которой конкретно прописать порядок снижения верхнего предела при назначении судами иных основных видов наказания, предусмотренных санкцией статьи Особенной части, и порядок соотношения всех без исключения основных видов наказания при обязательном снижении верхнего предела самого строгого основного вида наказания в альтернативной санкции.

Прием юридической техники, примененный законодателем, когда при определенных обстоятельствах повышаются или понижаются пределы самого строгого вида основного наказания, в некоторых случаях может привести к абсолютно определенным санкциям. В статье «Конкуренция норм при назначении наказания в пределах санкции статьи Особенной части Уголовного кодекса» Л. В. Иногамова указывает, что применение специальных правил о назначении наказания может привести к назначению абсолютно определенного наказания. Например, при наличии вердикта присяжных заседателей о снисхождении наказание за квалифицированное пиратство (ч. 2 ст. 227 УК), которое наказывается лишением свободы от восьми до двенадцати лет, максимальный срок составит восемь лет лишения свободы, за диверсию (ч. 1 ст. 281 УК), которая наказывается лишением свободы от десяти до пятнадцати лет, максимальный срок лишения свободы составит десять лет Иногамова Л. В. Конкуренция норм при назначении наказания в пределах санкции статьи Особенной части Уголовного кодекса. С. 70..

Возможно даже снижение пределов санкции ниже низшего предела, предусмотренного за совершение конкретного преступления. Например, при приготовлении к посягательству на жизнь государственного или общественного деятеля (ст. 277 УК) или к посягательству на жизнь сотрудника правоохранительного органа (ст. 317 УК) в соответствии с правилом об обязательном уменьшении верхнего предела самого строгого наказания наполовину (ч. 2 ст. 66 УК) наказание должно быть назначено в размере десяти лет лишения свободы -- на срок меньше минимального предела исчисляемого основного вида наказания (санкции указанных статей предусматривают возможность назначения наказания от двенадцати до двадцати лет лишения свободы). Правила о назначении наказания ниже низшего предела установлены ст. 64 УК. Ни в ст. 62 УК, ни в ч. 1 ст. 65 УК, ни в ч. 2 и 3 ст. 66 УК ничего не говорится о возможности назначить наказание ниже низшего предела. Пленум Верховного Суда РФ в п. 9 постановления «О практике назначения судами уголовного наказания» указал, что, назначая наказание за приготовление к преступлению или за покушение на преступление, суд должен руководствоваться правилами ч. 2 и ч. 3 ст. 66 УК, имея в виду, что они применяются и в случае, когда исчисленный срок будет ниже низшего предела санкции соответствующей статьи (или части статьи) Особенной части Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. № 8. С. 4.. При этом не требуется, чтобы имелись основания для применения ст. 64 УК, и, следовательно, ссылка на ст. 64 УК в приговоре является излишней.15 По нашему мнению, отсутствие такого законодательного указания означает пробел в законодательстве, точнее, в правилах, регламентирующих назначение наказания.

Назначение абсолютно определенного наказания возможно также при одновременном наличии обстоятельств, обязывающих снизить верхний предел самого строгого вида основного наказания, указанного в санкции статьи Особенной части (ст. 62, ч. 1 ст. 65, ч. 2 и 3 ст. 66 УК), при одновременном наличии обстоятельств, обязывающих повысить нижний предел указанного вида основного наказания (т. е. при наличии какого-либо вида рецидива в действиях виновного лица -- ч. 2 ст. 68 УК). В такой ситуации Л. В. Иногамова предлагает решать вопрос о выборе той или иной приоритетной нормы по правилам конкуренции общих, специальных и исключительных норм права Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. № 8. С. 5.. Однако Верховный Суд РФ придерживается иного мнения, В п. 9 постановления «О практике назначения судами уголовного наказания» Пленум Верховного Суда РФ указал, что при наличии рецидива преступлений и одновременном наличии неоконченной преступной деятельности правила, предусмотренные ст. 68 УК, о назначении наказания при рецидиве преступлений, подлежат применению. При этом наказание исчисляется следующим образом: сначала определяется верхний предел в соответствии с правилами ч. 2 или ч. 3 ст. 66 УК, а затем, исходя уже из вычисленного верхнего предела, будет определен нижний предел в соответствии с правилами ч. 2 ст. 68 УК." При таком определении пределов санкции возможны парадоксальные ситуации. Например, при квалификации деяния по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 105 УК и одновременном наличии в деянии лица простого рецидива максимальный срок назначаемого судом наказания, исчисленный в соответствии с правилами ч. 3 ст. 66 УК, будет составлять пятнадцать лет лишения свободы, а минимальный согласно ч. 2 ст. 68 УК и указаниям Пленума Верховного Суда РФ -- семь с половиной лет лишения свободы. Минимальный же срок в санкции ч. 2 ст. 105 УК определен в 8 лет лишения свободы. Таким образом, исчисление минимума санкции теряет всякий смысл. Указав, каким образом устанавливать пределы санкции при одновременном наличии в деянии лица и неоконченной преступной деятельности, и рецидива, Пленум никак не определяет, каким же образом исчислять пределы санкции при одновременном наличии в деянии лица и рецидива, и признания лица заслуживающим снисхождения (ч. 1 ст. 65 УК), когда также обязательно и увеличение, и уменьшение пределов самого строгого вида основного наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) Особенной части.

Следуя логике Верховного Суда РФ, можно допустить, что предложенный вариант исчисления наказания при одновременном наличии неоконченной преступной деятельности (ч. 2 или ч. 3 ст. 66 УК) и рецидива (ч. 2 ст. 68 УК) основывается на том, что эти уголовно-правовые нормы имеют разную юридическую природу и их конкуренция друг с другом в принципе невозможна. Покушение или приготовление к определенному преступлению содержит уже иной состав преступления, нежели оконченное преступление. Следовательно, и квалификация при недоведении преступления до конца будет другая, с указанием на ст. 30 УК (например, ч. 2 ст. 30, ч. 2 ст. 105 УК или ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК и т. д.). Таким образом, при незаконченной преступной деятельности изменение самой квалификации, т. е. фактически статьи УК, влечет и изменение пределов санкции, в данном случае в сторону уменьшения. В этой связи представляется более-менее логичным указание Пленума Верховного Суда РФ на то, что при одновременном наличии в деянии лица и покушения (или приготовления), и рецидива, вначале следует исчислить пределы санкции по правилам ч. 2 или ч. 3 ст. 66 УК, а затем уже от этих пределов исчислить пределы санкции в соответствии с правилами ч. 2 ст. 68 УК. Аналогичное правило Пленума Верховного Суда РФ распространяется и на случаи, когда по материалам дела будут наличествовать и неоконченная преступная деятельность, и смягчающие обстоятельства, предусмотренные п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК, а также на случаи, когда при неоконченной преступной деятельности будет дополнительно вынесен вердикт присяжных о снисхождении (ч. 1 ст. 65 УК) Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. № 8. С. 5..

На наш взгляд, избранное Пленумом решение верно, так как здесь фактически отсутствует конкуренция норм. Нормы о предварительной преступной деятельности и рецидиве имеют различную правовую природу. Первые регулируют вопрос о неоконченном преступлении, при котором всегда изменяется квалификация, т. е. статья уголовного закона, а как следствие, должна меняться и санкция -- ее пределы. Рецидив же -- это отягчающее обстоятельство, влияющее уже на пределы той санкции статьи, в соответствии с которой было квалифицировано то или иное деяние Кривенков О.В. Некоторые вопросы применения специальных правил назначения наказания // Правоведение, 2005, № 11. С. 90..

Принуждение - это один из признаков уголовного наказания, причем не главный, а второстепенный, указывающий лишь на то, чем и как обеспечивается реализация функциональных возможностей наказания. Второстепенный признак содержания, конечно, влияет на сущность явления (наказания), но не может ее определять. Поэтому логично, что автор исключает принуждение из содержания наказания как существенный признак. Но такая логика представляется ошибочной, поскольку автор должен доказать второстепенность принуждения в действительном существовании уголовного наказания.

Действительность существования -- это не второстепенность как оценочная, субъективная категория. В системе отношений "государство - человек (личность)" имеются два объекта, которые связаны таким атрибутом материи, как движение. А последняя как категория всеобща, объективна, но не субъективна. Функция - это внешнее проявление свойств объекта в определенной системе отношений. Всеобщность функции (свойства) государства как "принуждение" приобретает свою конкретную форму, в частности в системе отношений, под названием "уголовное наказание", не теряя, естественно, содержания (движение) в качестве принуждения. Существование уголовного наказания благодаря своему свойству «принуждения» расширяет свое содержание за счет выявления иных свойств другого объекта отношения - человека (личности): "упрека", "порицания", "осуждения" и др. еще не выявленных наукой и жизнью свойств. Следовательно, "принуждение" в уголовном наказании - атрибутивный признак, т.е. существенный, не второстепенный, как ошибочно считает В.К. Дуюнов См.: Дуюнов В.К. Наказание в уголовном праве России - принуждение и кара? С. 62..

Что такое принуждение? "Принуждать" согласно Толковому словарю В.И. Даля - значит "приневолить", "силовать", "заставлять", "неволить", "вынуждать" Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. Т. 3. М., 1996. С. 431.. Синонимами этого термина являются "насилие, сила, давление, нажим" Александрова З.Е. Словарь синонимов русского языка. М., 1975. С. 418.. Следовательно, обвинительный приговор - материальный носитель объективной формы принуждения, давления, силования, нажима со стороны государства. Вместе с тем объективность приговора выражается и в том, что он обязательно объявляется, сообщается подсудимому. В наказании первичной (исходной, начальной) формой принуждения является обвинительный приговор. В лингвистическом анализе слова "принуждение", "упрек", "осуждение", "порицание" при фактическом использовании слов "уголовное наказание" входят в состав "наказания" в качестве денотата (компонента). Следовательно, исходя из смысла слов "принуждение", "упрек", "порицание", "осуждение", они могут быть имманентны "наказанию", т.е. присущи, тесно связаны с наказанием, быть в определенных обстоятельствах свойствами "наказания", хотя сами по себе не тождественны в своих определениях. Следовательно, денотаты наказания - это его свойство. В целом имманентность свойств наказания основывается на свободе и воле человека как определяющих характеристиках его существования. Слова "принуждение", "упрек", "порицание", "осуждение" имеют свои собственные содержание и смысл, а объективное юридическое содержание и соответствующий смысл они могут приобрести только в адекватной юридической форме - в форме обвинительного приговора - первой форме наказания, которое развивается далее с развитием содержания.

В данном случае правовая форма активна, она влияет на содержание, формирование свойств наказания. Благодаря обвинительному приговору происходит вторжение государства в свободу и волю преступника не по его желанию, а вопреки ему, т.е. принудительно. Последствия нарушения этой свободы и воли могут быть самыми разными, но насилие, сила, давление, нажим действительно существуют, осуществляются. Однако «упрек», «порицание», «осуждение» функционально также есть определенное вторжение, внешнее воздействие, нарушение свободы и воли человека. В таком случае в чем же состоит отличие "принуждения" от "упрека", "порицания", "осуждения"?

Приневолить" - одно из значений слова "принуждать", на которое указывает В.И. Даль. Но воля, говорил И.М. Сеченов, "не есть какой-то безличный агент, распоряжающийся только движением, - это деятельная сторона разума и морального чувства, управляющая движением во имя того или другого и часто наперекор даже чувству самосохранения" Кондаков Н.И. Логический словарь-справочник. М., 1975. С. 91..

При "упреке" деятельная сторона разума и морального чувства ограничена содержанием того, чем корят, а "приневолить" - значит действовать для изменения направленности воли и разума; в доминанте "неволить" - "исключить" волю, "отрицать" ее. Если при "упреке" налицо существование того, чем корят, то при "насилии", "принуждении" осуществляется функционирование (движение) к тому, что может быть в результате принуждения. Однако функционально существуя в одной правовой форме - наказания, "упрек", "порицание", "осуждение" сливаются с "принуждением", а поэтому "принуждение" без "упрека", "осуждения", "порицания" существовать не может. Из нашей схемы видно, что "упрек" не может быть существенным свойством наказания (это не значит не быть свойством наказания в ряду других), он имманентен наказанию, но только по функции, как свойство. На основе единства функциональности появляется обманчивое основание существенности "упрека", "порицания", "осуждения" как признаков понятия уголовного наказания. Содержание "принуждения" подменяется функционированием "упрека", "осуждения", "порицания". Но такая "замена" ошибочна. Существование в правовой форме наказания "упрека", "порицания", "осуждения" без принуждения невозможно. "Порицание", "осуждение", "упрек" вне наказания могут существовать без "принуждения" в уголовно-правовом смысле.

Принуждение, осуществляемое как процессуальная мера, например помещение подозреваемого в СИЗО, благодаря особой юридической форме (процессуальной), напротив, в отличие от уголовного наказания, исключает как элемент юридического содержания "упрек", "порицание", "осуждение", хотя помещение подозреваемого в СИЗО может им восприниматься как "упрек", "порицание", "осуждение". Следовательно, особая юридическая форма (процессуальная) влияет на сущность принудительной меры, применяемой в СИЗО к подозреваемому.

Цель изоляции в СИЗО выступает системообразующим признаком содержания данной процессуальной принудительной меры. Эта цель влияет на все элементы ее содержания, в том числе и на внешние ее стороны, в частности "принуждение". Поэтому физические параметры принуждения в СИЗО должны соответствовать сущности процессуальной меры, не противоречить ей. Во время помещения подозреваемого в СИЗО в зависимости от условий содержания подозреваемый может испытывать страдание (что чаще всего и происходит) от применяемого к нему принуждения, т.е. налицо действительное существование двух свойств наказания - принуждения и его следствия - страдания. Поэтому пребывание подозреваемого в СИЗО воспринимается им как наказание за предшествующее поведение, поскольку действительное содержание процессуальной формы противоречит ее сущности, которое не предполагает высокой степени тяжести конкретных условий жизни и быта в СИЗО, вызывающих страдание человека.

Представляется, что данное положение является важнейшим юридическим основанием для зачета времени пребывания подозреваемого в СИЗО в срок наказания, улучшения условий содержания лиц, находящихся в СИЗО, и др. Следовательно, "принуждению" не всегда имманентны "упрек", "порицание". Но в "принуждении", имеющем уголовно-правовой характер, они фактически (онтологически) связаны, существуют как свойства принуждения. Напротив, процессуальная форма как нечто действительное предполагает отсутствие в своем содержании "упрека", "осуждения", "порицания", а конкретная процессуальная форма как "принуждение" (помещение в СИЗО), естественно, включает психические, психологические реакции человека, которые, однако, по своему характеру должны качественно отличаться от "свойств" принуждения в наказании.

В ст. 21 УК РСФСР 1960 г. устанавливалось такое наказание, как общественное порицание. Данное наказание, конечно, по содержанию не есть лишение свободы, но оно также есть принуждение; воздействует не материальными средствами, а идеальными (моральными, нравственными, этическими и т.п.) на объект наказания - личность-осужденного, его психическую, психологическую, духовную сферы свободы. Субъективные последствия такого воздействия - возможные нравственные, моральные тяготы преступника и др. В действующем УК Голландии (ст. 9) предусмотрено дополнительное наказание -опубликование приговора. Можно предположить (при известных условиях), что такое дополнительное наказание в конечном счете может иметь для осужденного существенные негативные материальные, психические, психологические, духовные последствия.

В УК РФ 1996 г. (ст. 43) уголовное наказание определяется как "мера государственного принуждения, назначаемая по приговору суда. Наказание применяется к лицу, признанному виновным в совершении преступления, и заключается в предусмотренных настоящим Кодексом лишении или ограничении прав и свобод этого лица".

В.К. Дуюнов в своей статье приводит глубокий этимологический и семантический анализ, доказывая, что наказание и кара - это не синонимы, а кара - это не "боль", не "принуждение с целью вызвать страдание". Давая ответ на вопрос, что такое кара, автор пишет: "Если кара - осуждение, упрек, порицание виновному за содеянное, то уголовное наказание - это внешнее проявление кары (осуждения, упрека, порицания виновного), одна из форм, в которой кара реализуется. Кара - сущность, внутренний смысл уголовного наказания, последнее предназначение быть формой карательного воздействия на провинившегося в целях утверждения социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения новых преступлений" Дуюнов В.К. Наказание в уголовном праве России - принуждение и кара? С. 66..

Однако кара - это не сущность наказания. Кара - это качество уголовного наказания. Оно формируется как функциональная совокупность существенных свойств уголовного наказания, в том числе "принуждения", и его результатов психического, психологического, духовного характера осужденного. "Качество - это целостная характеристика функционального единства существенных свойств объекта, его внутренней и внешней определенности, относительной устойчивости, а также сходства с другими объектами" Спиркин А.Г. Философия. Учебник. М., 1988. С. 327..

Если сущностным признаком уголовного наказания является принуждение, то в логическом плане (функционально) оно представляет собой отношение (причинную связь) между "принуждением" и свойствами: упреком, порицанием, осуждением и их следствием - "болью", "страданием". Дуюнов пишет: "На наш взгляд, спектр чувств, эмоций, переживаний у осужденного может быть гораздо богаче, чем только страдания, это и раскаяние, сожаление о случившемся, и стыд, и страх, и злость, и жалость, и т.п." Дуюнов В.К. Наказание в уголовном праве России - принуждение и кара? С. 67.. По его мнению, "упрек", "порицание", "осуждение" в уголовном наказании трансформируются в целый спектр различных чувств, эмоций осужденного.

Но боль, страдание - существенная характеристика качества уголовного наказания. Человек может страдать от стыда, страха, злости, жалости, упрека, порицания и т.п. как следствий наказания. Страдание, являясь признаком уголовного наказания, формируется благодаря взаимодействию материальных средств и идеальных. Поэтому государственное принуждение к боли, страданию в наказании как существенным свойствам всегда включено в формирование качества уголовного наказания.

В обыденном представлении слово "кара", его смысл можно связать с внешним свойством воздействия или внутренним. Но одним из результатов действия кары, ее действительного существования являются боль, страдание. Страдать человек может и от кары "небесной", т.е. без внешнего материального воздействия, без внешнего вторжения в его свободу и волю.

"Уголовное наказание, - как пишет В.К. Дуюнов, как правило, связано с принуждением, но отнюдь не всегда и необязательно. Наказание возможно и без принуждения. Наиболее яркие тому примеры мы находим в литературе" Дуюнов В.К. Наказание в уголовном праве России - принуждение и кара? С. 62.. Однако понятно, что Раскольников Ф.М. Достоевского страдает от образов "грядущего труда и страданий", а действия этих образов переживаются им как "спасительные средства, побуждающие к раскаянию и заглажению прошлого". Но все это -психический, психологический, духовный феномен. Содержание мыслей и чувств героя романа доказывает, что человек может сам себя осудить, порицать, упрекать, страдать от этого и видеть в этом "спасительные средства, приносящие радость". В обыденном смысле данное состояние мы можем называть карой, наказанием. Но правовой смысл наказания определяется не только болью, страданием, но и государственным принуждением к страданию.

Страдание - эйдетическое состояние, оно не постоянно и может поэтому переживаться как отношение. Одной стороной такого отношения может быть государственное принуждение, но может быть и Бог. Последнее связано с религиозным сознанием, которое, минуя смысл существенности государственного принуждения, генерализуется страданием.

Кара - синкретическое слово. X. Ортега-и-Гассет писал: "Названия неожиданно возникают перед нами, заполняют наш слух при том, что сами вещи или названия чрезвычайно далеки от нас и, возможно, никогда не появятся в пределах нашей видимости, оставаясь скрытыми за горизонтом... Действительно, слово - это извещение о предмете и обещание его, оно немного сам предмет. И вовсе не так уж много экстравагантного,

как кажется, в теории эскимосов, согласно которой человек состоит из трех элементов: тела, души и... имени... Не забывайте еще и это: "Где двое или трое собраны во имя мое, так и Я посреди них" (Евангелие от Матфея, гл.18, 20)" Ортега-и-Гассет Х. Что такое философии? М., 1991. С. 241..

Кара - слово, в котором много смыслов и значений как рациональных, так и иррациональных; его существование напрямую связано с "космологической проблемой зла и страдания" (П. Новгородцев). Н. Кристи писал: "Чтобы постичь существо боли, нужно понять суть добра и зла. Я воздерживаюсь от такого рода попыток" Кристи Н. Пределы наказания. М., 1985. С. 20..

Из богатой этимологической и семантической истории существования слова "кара" можно извлечь те или иные смыслы и значения, конкретизируя их в определенном историческом периоде. Вместе с тем на протяжении веков в юридическом значении так или иначе правовой смысл слова "кара" связывался учеными с принуждением к страданию, т.е. наказанием.

В.К. Дуюнов прав в том, что слова "наказание" и "кара" не синонимы. Прав он и в том, что "специфического понятия "уголовная кара" в теории не выработано". Однако, учитывая прямую связь термина "кара", а это - качество уголовного наказания с "космологической проблемой зла и страдания", отсутствие в теории уголовного права определения понятия "уголовная кара" вполне объяснимо. Качество - наиболее простая и абстрактная (т.е. бедная определениями) ступень логического воспроизведения чувственно данной конкретности. Но такой недостаток теории совсем не означает и не доказывает, что из многих исторических смыслов и значений термина "кара" в настоящее время исчезли онтологические и гносеологические основания для отражения психических, психологических и духовных факторов в понятии "уголовное наказание".

В.К. Дуюнов ошибается, когда из этимологической, семантической истории термина "кара" "наказание" выхватывает только некоторые смыслы и значения, оставляя другие "за бортом" анализа, поскольку они не вписываются в его логику. Приданием "упреку", "порицанию", "осуждению" (исключая "принуждение") свойств единственных органических оснований "наказания" автор нарушает принципы логики как всеобщей категории познания.

В отрыве друг от друга понятия "принуждение" и "боль", "страдание" не могут претендовать на определение сущности наказания, поскольку в "каре" присутствует и объективное, и субъективное. Более того, при системном представлении о наказании еще необходим элемент, интегрирующий взаимодействие всей возможной совокупности элементов содержания, т.е. цели взаимодействия, в определенный социально-значимый результат. Субъекты конфликтного правоотношения (наказание) - государство и осужденный - уже представляют собой "элементарную" систему, где имеются два разнородных (в определенном отношении) элемента, составляющих основу структурных связей наказания и его состава Сыч К.А. Уголовное наказание как система. Рязань, 1995. С. 6..

Следовательно, без анализа категории "состав наказания" невозможно выявить всю совокупность существенных признаков наказания, которые и составляют его правильное понимание.

Раскрывая содержание системной методологии, Д.А. Керимов пишет, что "всеобщее определение системы... должно включать такой набор характеристик, который позволил бы ориентировать любое системное исследование, во-первых, на обнаружение составных частей системной целостности; во-вторых, на выяснение специфических качеств каждой из частей; в-третьих, на аналитическое изучение связей отношений и зависимости частей между собой; в-четвертых, на обобщение частей в их качественной определенности и взаимодействии, раскрывающее свойства системы как единого целого; в-пятых, на познание функционального назначения роли и эффективности воздействия системы, каждой ее части на среду и обратного влияния среды на систему" Керимов Д.А. Методология права. Предмет, функции, проблемы философии права. М., 2001. С. 244..

М. Фуко писал: "Уголовное наказание есть обобщенная функция, сопряженная со всем телом общества и с каждым его элементом" Фуко М. Надзирать и наказывать. Рождение тюрьмы. М., 1983. С. 81.. Действительно, наказание представляет собой определенное существенное взаимодействие, которое имеет весьма богатое содержание. А без его структурирования, анализа элементов, их формы и содержания, функций, обусловленности трудно определиться и с сущностью наказания. Следовательно, "соль" понятия - в определении взаимодействия интегральных связей.

В философском знании взаимодействие представляет собой процесс воздействия различных объектов друг на друга, их взаимную обусловленность, изменения состояния, взаимопереход, а также порождение одного явления другим, их непосредственные или опосредованные, внутренние или внешние отношения или связи. Свойства того или иного явления могут быть познаны только во взаимодействии с другими См.: Философский энциклопедический словарь. М., 1983. С. 81..

Гегель писал: "Но наказание есть в то же время право преступника, имеющее основу в его действительной воле, именно потому, что совершением преступления как неразумного действия он преступает закон, определяющий наказание. Как уничтожение преступления наказание имеет в нем свои количественные и качественные мерки, требующие, впрочем, не внешнего соответствия между карой и виной, а равной стоимости их (внутреннего соответствия), т.е. стоимость вреда, причиненного преступлением, должно определять стоимость лишения, производимого наказанием" Гегель. Философия права. М., 1990. С. 148-149..

А.А. Жижиленко, анализируя понимание наказания Гегелем, подчеркивает: "Таковы теории диалектического уравнения. Они верны, на сколько указывают основы наказания в органических потребностях человеческого интеллекта; они впадают в односторонность, приписывая этой основе исключительное существование; они впадают в ошибки и весьма близки к пантеизму и деизму, как скоро отнимают у выставляемых ими интеллектуальных основ кары значения органических потребностей неделимого или массы неделимых и распускают их в бессодержательность понятия абсолюта" Жижиленко А.А. Наказание. Его понятие и отличие от других важнейших средств. Пг., 1914. С. 20..

А.А. Жижиленко в своем размышлении не отрицает рационального аспекта кары "в диалектическом уравнении" как результата "органических потребностей человеческого интеллекта". Однако такой анализ он считает односторонним, поскольку у "интеллектуальных основ кары" есть еще и основы органические, которые не определены, а благодаря этому переходят в "бессодержательность понятия абсолюта", т.е. Бога как "абсолютной идеи" (Гегель).

"Кара" как качество включает значение органических потребностей "неделимого или массы неделимых", включающих боль, страдание, которые "напрямую" не переводятся в правовое поле размышлений.

"Вообще говоря, кары и награды - слепые силы. Они чисты и непорочны, как дева, но как за деву за них нельзя поручиться - какой они плод дадут. Характер этого последнего будет зависеть от того, от кого будут исходить санкции, против кого они будут направлены и какие цели достигаются ими. Если все эти условия положительны, то и плод может получиться хороший. Если они отрицательны - то и плод будет негодным", - писал П. А. Сорокин См.: Сорокин П. Преступление и кара, подвиг и награда. СПб., 1999. С. 218.. Автор в своих мыслях опирается на рациональные и иррациональные "составляющие" смыслы кары и подчеркивает системообразующий момент кары - ее цели.

Рациональное содержание кары в наказании связывается с принуждением к страданию. Однако законодатель в УК РФ 1996 г. отказался от определения наказания через кару, но, естественно, оставил одну ее "составляющую" - принуждение, исключив элемент, связанный с последствиями принуждения, т.е. фактами психического, психологического и духовного характера, личности осужденного. Поэтому в действующем определении уголовного наказания присутствуют только признаки объективного характера.

Принуждение (сила, насилие) и до юридических форм выступает как средство воздействия на человека, личность - творца общественных отношений - в силу органических свойств. Поэтому, в частности, разработка понятия состава наказания дает возможность понять прежде всего юридическое содержание принуждения во всем богатстве связей этого процесса. Уголовное наказание, понимаемое как существование, - это не какая-то агрегация, механическое соединение тех или иных элементов, но функционирование санкций, что невозможно без определенного качества, т.е. соответствующего содержания взаимодействия субъекта наказания и объекта (личности), их сторон.

В таком случае, определяя сущность наказания, мы должны иметь в виду сложность механизма функционирования наказания, которое включает не только принуждение, его виды и формы (объективное, материальное), но и психический, психологический, духовный характер последствий для личности виновного, т.е. то, что он действительно переживает в результате принуждения (также объективное, но идеальное). Состав наказания как система - зеркальное отражение состава преступления, хотя, понятно, по содержанию он существенно отличается от последнего.

Принуждение по определению есть лишение блага, а его следствием (одним из следствий) выступают страдания, боль, тяготы. Однако не всякое принуждение, насилие со стороны государства, применяемое к лицу, совершившему преступление, можно определить как уголовное наказание. Почему? Потому, что переживание тягот, лишений как психическое состояние должно иметь качество - страдание, боль (т.е. как личностный признак состояния осужденного), Субстанциональное психическое, психологическое, духовное содержание боли, страдания есть предмет психиатрии, психологии, клинической психологии и т.п., а введение такого содержания в правовое поле - задача науки права, которая решила на определенном уровне подобную задачу в отношении понятия "вины" как элемента состава преступления.

К.А. Сыч пишет: "М.Д. Шаргородский, справедливо утверждая, что уголовное наказание обладает свойством причинять преступнику страдание, вопреки логике своих рассуждений неожиданно включил его в содержание уголовного наказания. При этом он не обращал внимания на то неоспоримое обстоятельство, что страдание как психическое состояние человека может проявляться только в результате взаимодействия наказания и личности в процессе применения и исполнения уголовного наказания. Более того, нередко даже осужденные, отбывающие уголовное наказание в виде лишения свободы, не испытывают страданий по причинам, требующим специального анализа.

Если придерживаться позиций указанных авторов, то следует сделать вывод, что в отношении этих лиц уголовное наказание нельзя считать примененным и исполненным, поскольку не реализовано его основное содержание - страдание.

Видимо, нет смысла даже гипотетически предполагать, к каким отрицательным последствиям может привести ориентация судебной и уголовно-исполнительной практики на такое понимание уголовного наказания".

В этой связи следует сказать, что при системном понимании уголовного наказания с его понятием нельзя обращаться без учета сущности такого понимания, т.е. того, что наказание - это взаимодействие, связь элементов, отношение. Подчеркнем - органическое взаимодействие, органическая связь.

Действительно, прав К.А. Сыч: страдание -психическое, психологическое, духовное состояние (свойство) человека. Но в системном понятии содержания наказания и его юридическом определении (мысли, объективированной в формулировке) оно может существовать как отношение (совокупность отношений), как свойство (совокупность свойств), как признак (совокупность признаков), т.е. наказание определяется не только параметрическими характеристиками (в частности, принуждением), но и системными, определяемыми связью с субъектом, человеком. Ведь понятие не факт, а мысль о факте, и правильное понятие должно в своих существенных признаках отразить действительное содержание явления (предмета, вещи).

При системном понимании наказания его функция - принуждение соединяется со следствием - страданием, а поэтому последнее включается в содержание наказания, т.е. онтологически в действительности в существование принуждения. Напротив, при параметрическом подходе они разделены на уровне понятия, мысли. М.Д. Шаргородский, включая в содержание наказания "страдание", не дает точного определения наказания, не показывает, в каком отношении понимается "страдание": как признак мысли о наказании или как функция - внешнее проявление свойств (свойства) объекта в данной системе отношений. Если не "задано" отношение, то "страдание" может существовать как признак и как свойство применительно к тому или другому отношению. В "логосе", в разуме выражены в логическом аспекте (в отличие от психологически-феноменологического) одинаково вещание и вещь или, скорее, былина и быль Ильенкова Э.В. Диалектическая логика. М., 1984. С. 119..

"Страдание" включали в содержание уголовного наказания А.А. Пионтковский, В.Г. Смирнов, С.И. Дементьев и другие авторы. Такой же позиции придерживались русские классики уголовного права Н.С. Таганцев, И.Е. Фойницкий, Н.Д. Сергеевский. Вместе с тем следует обратить внимание на непоследовательность, противоречивость суждений некоторых авторов. Например, Н.Д. Сергеевский сначала полагал, что причиняемое преступнику страдание не принадлежит к сущности наказания, а затем пришел к выводу, что наказание есть страдание. Н.С. Таганцев, утверждая, что уголовное наказание всегда является страданием, позже писал: "Необходимо отделить от наказания и нравственные муки, угрызения совести, испытываемые преступником, хотя бы они были столь велики, что для их прекращения он спешил бы отдаться в руки правосудия, чтобы выстрадать свою вину" Таганцев Н.С. Русское уголовное право. СПб, 1902. С. 957., т.е. "муки" исключал из содержания наказания. Мнение А.Л. Ременсона (1959 г.), что сущностью наказания является "страдание", противоречит его высказыванию 1965 г.: "По отношению к внутреннему миру осужденных эти меры выступают как объект восприятия, и эти восприятия не входят в содержание самих мер. Противоположный подход привел бы к тому, что содержание наказания и мер исправительно-трудового воздействия было бы субъективировано и лишено всякой определенности. Выявленная непоследовательность, противоречивость суждений одних и тех же авторов по одному и тому же вопросу ставит проблему генезиса этих противоречий, проблему поиска их корней Ременсон АЛ. Теоретические вопросы исполнения лишения свободы и перевоспитания осужденных // Автореф. дисс. На соискание уч. Степени. Канд. Юрид. Наук. Томск, 1965. С. 44..

Как представляется, для правильного ответа на данный вопрос необходимо отчетливое понимание того, что наказание есть относительное понятие, а не безотносительное. Последнее отображает признаки предмета или класса предметов вне связи с другими предметами. В наказании же самим предметом, в частности, является отношение (принуждение личности).

А.И. Уемов пишет: "Вещь, характеризуемая отношением, в отличие от обычного свойства рассматривается не как отдельная вещь и не как множество отдельных вещей, а как система элементов, каждый из которых предполагает остальные. Это единство, рассматриваемое как множественность. Учитывая эту специфику отношения, его можно отличать от остальных свойств. Но различие отношений не находит своего выражения в субъектно-предикатной структуре суждения. Оно является содержательным моментом, который можно выделить лишь путем анализа предметов сопоставляемых суждений. Это и является причиной многочисленных недоразумений, связанных с обнаружением кажущихся нарушений законов логики в различных областях знания" Уемов А.И. Вещи, свойства и отношения. М., 1963. С. 57..

Поэтому, отвечая на вопрос К.А. Сыча, необходимо правильно поставить проблему: идет ли речь о параметрическом понятии и содержании наказания или о системном понимании?

При параметрическом понимании наказания общество, общественное сознание не может страдать от боли как психического состояния. Однако в действительности в факте применения принуждения (в силу социальных, правовых и т.п. связей) общество испытывает на себе психическое, психологическое, духовное воздействие от функции наказания как социально-правового средства индивидуального характера.

В понимании наказания как индивидуального правового средства, исчерпанного принуждением, если в нем отсутствует "страдание" как психическое, психологическое, духовные составляющие, оно теряет в понятии, мысли свою действительность, реальность существования и превращается из наказания в неопределенную правовую форму принуждения, поскольку исчерпывается воздействием на объект, понимаемый не системно, а как нечто одностороннее, как физическое тело. В конечном счете такое "наказание" выступает правовой формой намерения государства наказать виновного (естественно, для части осужденных), несмотря на то что некоторые объективные признаки наказания в действительности существуют и реализуются. Вся деятельность по осуществлению таких признаков наказания скрывает отсутствие важнейшего сущностного свойства наказания. Неопределенная принудительная мера, конечно, имеет свои собственные психические, психологические, духовные параметры (содержание), свое действительное значение, эффективность, но это уже не есть уголовное наказание по существу этого понятия, а сам осужденный на этом фоне - "недостаточно эффективное" средство обеспечения цели наказания - общего предупреждения.

В практике далеко не безразлично, испытывает ли осужденный страдание, тяготы от примененного наказания или не испытывает, потому что совершает преступление конкретная личность, человек, обладающий свойством страдать, которое может быть использовано государством и используется в правовых целях для их достижения.

Правильное понимание наказания и его применения совсем не предполагает механического соединения страдания с принуждением, хотя последнее весьма возможно, поскольку, в частности, психологическое состояние (нечто субъективное) связано с объективным (санкцией, видом и формой наказания, принуждением) имплицитно. Гуманность (как модальность) наказания определяется не устранением качества наказания, а культурой народа, ментальностью народа, экономикой, состоянием преступности, утверждением свободы личности как высшей ценности государства и общества Швыдкин В.Г. Кара - качество уголовного наказания // Государство и право, 2006, № 4. С. 21-28..

Подводя итог сказанному, считаем возможным предложить определение уголовного наказания.

1. Наказание есть мера государственного карательного принуждения, имеющая целью восстановление социальной справедливости и предупреждение преступности в обществе.

2. Наказание применяется к лицу, признанному виновным в совершении преступления, и заключается в предусмотренных настоящим Кодексом лишении и ограничении прав и свобод этого лица.

2. Особенности назначения наказания