Привлечение в качестве обвиняемого

Противники обоснования обвинения доказательствами, положенными в основу обвинения в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого говорят о том, что, во-первых, закон не обязывает органы расследования мотивировать обвинение; во-вторых, обвиняемому итак представлены большие возможности для осуществления права на защиту; в-третьих, мотивировка обвинения позволит обвиняемому преждевременно узнать о доказательствах, имеющихся в распоряжении следователя, что может помешать успешному расследованию дела. В ч.2 ст.171 УПК РФ, непосредственно регулирующей структуру постановления о привлечении в качестве обвиняемого, не содержится требования об изложении доказательств в этом постановлении.

А.М. Ларин писал по этому поводу: «Преждевременное осведомление обвиняемого об имеющихся уличающих доказательствах в ряде случаев затруднило бы раскрытие преступления, изобличение виновных, в особенности, если обвиняемый этому активно противодействует. Поэтому законодатель предусмотрел ознакомление обвиняемого с материалами только на окончании предварительного следствия. Соблюдение этого правила - важнейшая гарантия раскрытия преступления». Осин В.В. К вопросу об участии защитника на более ранних этапах расследования уголовных дел / В.В. Осин // Проблемы предварительного следствия и дознания. - 1991. - 19с. Кроме того, приведение доводов, мотивов и обоснование выводов по существу привело бы к стиранию граней между постановлением о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительным заключением, где анализ доказательств и обоснование выводов следователя действительно необходимы.

На мой взгляд, использовать доказательства при составлении постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого нельзя, т.к. из содержания ст. 171 УПК РФ видно, что постановление о привлечении в качестве обвиняемого не требует указания источников доказательств и не включает оценки и анализа доказательственных данных. Кроме того, предъявление обвиняемому доказательств противоречит положениям криминалистической тактики. Бесспорно, что в каждом конкретном случае с учетом обстоятельств, в которых протекает расследование по делу, исходя из тактики расследования уголовного дела, следователь должен решать, какие доказательства, подтверждающие обвинение, и в каком объеме указывать в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого.

Получение в ходе предварительного расследования доказательств, достаточных для того, чтобы предъявить конкретному лицу обвинение в совершении преступления, порождает у следователя обязанность вынести постановление о привлечении этого лица в качестве обвиняемого. На практике имеет место и другая позиция, согласно которой закон при наличии указанных доказательств создает возможность для принятия решения о привлечении лица в качестве обвиняемого, но выбор момента вынесения постановления основан на усмотрении следователя.

Привлечение в качестве обвиняемого возможно при соблюдении условий:

а) обвинение может быть выдвинуто только по событиям (фактам), тождественным с точки зрения своего фактического содержания тем, по которым возбуждалось данное уголовное дело. Например, в рамках уголовного дела, возбужденного лишь по факту незаконного ношения лицом оружия, нельзя привлечь его в качестве обвиняемого за убийство или незаконный сбыт наркотиков - для этого требуется возбуждение новых уголовных дел и соединение их с ранее возбужденным уголовным делом. В то же время, при тождественности установленного события (событий), квалификация преступления, данная при возбуждении дела, может быть «свободно» изменена на другую либо дополнена - например, незаконное хранение огнестрельного оружия переквалифицировано на его незаконное изготовление, квалификация хулиганских действий дополнена умышленным причинением при их совершении тяжкого или средней тяжести вреда здоровью и т.д.;

б) надлежащий субъект выдвижения обвинения. Постановление о привлечении в качестве обвиняемого может быть вынесено не подлежащим отводу, принявшим дело к производству следователем, начальником следственного отдела, прокурором (и дознавателем в случаях, предусмотренных ст. 224). При этом обязательно соблюдение правил подследственности (ст. 151). При выполнении неотложных следственных действий по делу, подследственному другому органу расследования, в порядке ч. 5 ст. 152, ст. 157 УПК обвинение выдвигать нельзя.

При этом следователь вправе приостановить исполнение указаний прокурора и начальника следственного отдела (при их обжаловании) о привлечении определенных лиц в качестве обвиняемых, об объеме обвинения, о квалификации преступления (ч. 3 ст. 38; ч. 4 ст. 39);

в) отсутствие служебного иммунитета у «потенциального» обвиняемого (ст. 447). Для выдвижения обвинения против таких лиц установлен особый порядок.

ГЛАВА II. ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ ПОРЯДОК ПРИВЛЕЧЕНИЯ ЛИЦА В КАЧЕСТВЕ ОБВИНЯЕМОГО

2.1Форма и содержание постановления о привлечении в качестве обвиняемого

Привлечение в качестве обвиняемого состоит из составления следователем постановления о привлечении в качестве обвиняемого и предъявления обвинения конкретному лицу. В постановлении указываются: время и место его составления, кем оно составлено, фамилия, имя и отчество привлекаемого в качестве обвиняемого, число, месяц, год и место его рождения, преступление, в совершении которого обвиняется данное лицо, с указанием времени и места его совершения, уголовный закон (статья, часть, пункт), предусматривающий ответственность за данное преступление. Постановление должно содержать решение о привлечении лица в качестве обвиняемого по расследуемому делу. В тех случаях, когда обвиняемый совершил несколько преступлений, в постановлении отмечается, какие конкретные действия вменяются ему по какой, из статей уголовного закона. Обвинение должно быть понятно обвиняемому.

Лицо становится обвиняемым немедленно после вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого и подписания его следователем или утверждения начальником органа дознания.

По делам о преступлениях, совершенных в группе, постановления составляются применительно к каждому соучастнику.

Обвинение в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого должно быть изложено конкретно. Конкретность обвинения означает индивидуализацию фактических обстоятельств совершения преступления.

Постановление о привлечении в качестве обвиняемого должно быть мотивированным. Мотивированность документа означает согласованность, непротиворечивость установления фактических обстоятельств совершения преступления и правовой формулировки обвинения, описательной и резолютивной частей документа.

Закон не требует обязательной ссылки в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого на доказательства обвинения, что сказывается на мотивированности его содержания. Представляется, что отсутствие такого требования в законе противоречит как интересам расследования, так и интересам лица, привлекаемого в качестве обвиняемого.

Акт привлечения лица в качестве обвиняемого обладает существенным социально- правовым значением.

Во-первых, с момента вынесения рассматриваемого постановления расследование приобретает качественно иную направленность, заключающуюся в изобличении, уголовном преследовании, доказывании виновности конкретного лица, проверке и опровержении версий защиты.

Во-вторых, в уголовном процессе появляется один из основных участников уголовного судопроизводства - обвиняемый, в отношении которого в полном объеме могут быть применены меры уголовно - процессуального принуждения.

В-третьих, с этого момента в достаточной реализуются функции обвинения и защиты, противостояние которых должно быть главным началом поступательного движения современного отечественного уголовного судопроизводства.

Одно из главных требований, предъявляемых к постановлению о привлечении в качестве обвиняемого, - конкретность. В нем должен быть в максимально сжатой форме описан каждый инкриминируемый эпизод преступной деятельности. Несоблюдение данного требования относится к числу существенных нарушений уголовно-процессуального закона, стесняющих право обвиняемого на защиту.

Постановление о привлечении в качестве обвиняемого - строго индивидуализированный уголовно-процессуальный документ. Не может быть «коллективных» постановлений о привлечении в качестве обвиняемых сразу нескольких лиц.

Основные требования, предъявляемые к содержанию постановления о привлечении в качестве обвиняемого, - конкретизация преступных действий, инкриминируемых обвиняемому, особенно при обвинении лица в преступлении, совершенном в соучастии или в ряде различных преступлений либо в многоэпизодном преступлении. Конкретизация обвинения является необходимым условием индивидуализации ответственности каждого обвиняемого, а также обеспечения обвиняемому права на защиту.

Постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого состоит из 3 частей: вводной, описательной и резолютивной. Во вводной части указывается: наименование документа, время и место составления, сведения о составителе документа, указание на уголовное дело, по которому составлен документ. В описательной части мотивированно излагаются фактические обстоятельства, вменяемые в вину конкретному лицу, так, чтобы ясно было, в совершении какого уголовно наказуемого деяния лицо обвиняется, и под действие какой статьи (части, пункта) УК РФ оно подпадает.

При вынесении постановления о привлечении в качестве обвиняемого следует обратить внимание на необходимость соблюдения требования об индивидуализации обвинения, что означает, во-первых, если по делу привлекаются в качестве обвиняемых двое или более лиц, то каждому из них должно быть индивидуально сформулировано и предъявлено обвинение. Во-вторых, если лицо обвиняется в совершении нескольких преступлений, то в постановлении о привлечении его в качестве обвиняемого должно быть отдельно описано и квалифицировано каждое преступление. Причем, если статья, по которой квалифицируется деяние обвиняемого, состоит из нескольких частей, то необходимо указывать конкретную часть статьи Уголовного кодекса и квалифицировать деяние именно по указанной части статьи УК РФ. Данное требование содержится в ч. 3,4 ст. 171 УПК. В уголовном процессе не допускается составление единого постановления о привлечении в качестве обвиняемых даже в отношении соисполнителей преступления, т.к. это затруднило бы определение роли в совершении преступления каждого из них, назначении справедливого наказания, а для самих обвиняемых осложнило бы осуществление своей защиты, поскольку границы обвинения конкретного лица было бы трудно определить. Верховный Суд последовательно признает грубым нарушением права обвиняемого на защиту недостаточную конкретизацию и индивидуализацию обвинения в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1997. - №10. - С.9-10.. Если прежние судимости не влияют на квалификацию деяния, они не отражаются в постановлении. С учетом предписаний ст. 171 УПК в описательной части постановления необходимо указать характер содеянного, место, время, способ совершения преступления и другие обстоятельства, подлежащие доказыванию и указанные в п. 1-4 ч. 1 ст. 73 УПК, поскольку они должны быть установлены материалами дела на момент привлечения лица в качестве обвиняемого.

В резолютивной части постановления указывается решение о привлечении лица в качестве обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного конкретной статьей (частью, пунктом) или рядом статей УК РФ. При этом резолютивная часть должна находиться в логической связи с описательной частью постановления.

В постановлении указываются при необходимости нормы не только Особенной, но и Общей части УК, например, если установлено приготовление или покушение на преступление (ст. 30 УК) либо определена роль обвиняемого в совершении преступления как организатора, подстрекателя или пособника (ст. 33 УК).

Постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого должно полно и точно отразить фактическую и юридическую стороны первоначального обвинения.

Фактическая сторона обвинения (существо или его объем) - это подробное описание конкретных обстоятельств вменяемого в вину каждого преступления. Общие формулировки не допускаются. При этом описать необходимо все признаки состава преступления и все квалифицирующие обстоятельства. В то же время следует избегать излишних подробностей (не имеющих юридического значения).

Юридическая сторона обвинения означает его уголовно-правовую формулировку, оценку. Она излагается в постановлении в соответствии с диспозицией уголовно-правовой нормы с указанием пунктов, частей и статей УК. При этом в необходимых случаях следует ссылаться и на нормы Общей части УК (соучастие, неоконченное преступление, рецидив). На практике встречается явление, называемое квалификацией с запасом, когда следователь при малейшем сомнении в юридической оценке деяния пытается вменить обвиняемому максимально тяжкое преступление из всех возможных в данном случае. При этом расчет делается на то, что государственный обвинитель и суд могут смягчить квалификацию, но не смогут ее ужесточить. Такая практика противоречит закону. В результате обвинение опирается на необоснованное предположение, а его завышенная тяжесть является условием для применения более строгих мер процессуального принуждения.

Часть 2 ст.171 УПК РФ не требует в постановлении приводить ссылки на доказательства, подтверждающие обвинение. Буквальное толкование данной статьи УПК обычно приводит на практике к тому, что в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого доказательства не указываются. Однако это положение находится в противоречии с общим требованием о необходимости мотивированности постановлений (ч. 4 ст. 7), т.е. письменного анализа всех оснований принимаемых решений в самом их тексте. Но важнейшим элементом оснований для привлечения в качестве обвиняемого являются доказательства обвинения (ч. 1 ст. 171). Отсутствие ссылок на доказательства обвинения в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого не только ущемляет право на защиту, но и противоречит международно-правовому праву обвиняемого «быть незамедлительно и подробно уведомленным на понятном ему языке о характере и основании предъявленного ему обвинения» (подп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенции о защите прав и основных свобод человека от 4 ноября 1950 г.). Подробное уведомление об основаниях обвинения означает ознакомление с доказательствами (подчеркнем, что именно их ч. 1 ст. 171 УПК считает основанием обвинения). Без уведомления об обосновывающих обвинение доказательствах сторона защиты не может полноценно выполнять свою функцию. Если лицо знает лишь то, в чем его обвиняют, но не знает, на основании чего, оно не может полноценно оспаривать аргументы своего процессуального противника. Это не только не способствует подлинной обоснованности обвинения, но и нарушает равноправие сторон как элемент состязательности (ч. 3 ст. 123 Конституции РФ, ст. 15 УПК), предоставляя незаслуженное преимущество обвинителю. Учитывая приоритет международно-правовых и конституционных норм перед отраслевым законодательством, следует, на мой взгляд, признать обязанность следователя указывать основные доказательства обвинения в постановлении о привлечении лица в качестве обвиняемого. Вместе с тем реализация этой обязанности - вопрос будущего.

2.2Порядок предъявления обвинения

Привлечение лица в качестве обвиняемого, является сложным процессуальным актом, состоящим в свою очередь из нескольких процессуальных действий, и в юридической литературе по этому поводу высказаны различные точки зрения. Р.Х.Якупов рассматривает акт привлечения в качестве обвиняемого в двух смыслах: как предъявление обвинения - в узком смысле, и как привлечение лица в качестве обвиняемого; допуск защитника; ознакомление обвиняемого с обвинением; разъяснение его сущности; разъяснение прав и обязанностей обвиняемого - в широком смысле. Якупов Р.Х. Уголовный процесс. Учебник для вузов / Под редакцией В.Н. Галузо. - М., 1999. - С. 256.

А.Я. Дубинский и В.А. Сербулов утверждают, что акт привлечения в качестве обвиняемого исчерпывается только вынесением соответствующего постановления, а такие процессуальные действия, как разъяснение обвиняемому его прав, предъявление обвинения и его допрос, является следствием привлечения в качестве обвиняемого, а не структурными элементами этого акта. Кроме вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого в этот акт включают: В.В. Шимановский, Д.С. Карев, С.В. Бородин, Ю.Н. Белозеров - предъявление обвинения; С.А. Шейфер - предъявление обвинения и разъяснение прав обвиняемому; Л.И. Даньшина - предъявление обвинения и допрос обвиняемого; А.И. Трусов высказывает мнение, что акт привлечения в качестве обвиняемого включает четыре группы действий: вынесение постановления, предъявление обвинения, разъяснение и обеспечение обвиняемому его прав, допрос обвиняемого. М.С. Дьяченко включает в этот акт: вынесение постановления, предъявление обвинения, допрос обвиняемого, а также изменение и дополнение обвинения. Ю.В. Францифоров и Н.А. Громов считают, что в процессуальный акт привлечения в качестве обвиняемого должен в себя включать следующие действия: принятие мер по обеспечению явки обвиняемого, вынесение постановления о привлечении в качестве обвиняемого, разъяснение прав и обязанностей обвиняемого, предъявление обвинения, допрос обвиняемого, изменение и дополнение обвинения. Францифоров Ю.В. Основания и процессуальный порядок привлечения лица в качестве обвиняемого / Ю.В. Францифоров, Н.А. Громов // Следователь. - 1998. - №8. - С. 44.

К.К. Панько полагает, что привлечение в качестве обвиняемого состоит из следующих процессуальных действий следователя: 1. составления постановления о привлечении в качестве обвиняемого; 2. подготовки к предъявлению обвинения и допросу обвиняемого: а) вызова обвиняемого для допроса или его привод; б) обеспечения участия в предъявлении обвинения защитника, переводчика, педагога или психолога, законных представителей несовершеннолетнего обвиняемого; в) разъяснения обвиняемому его прав; г) подготовки средств фиксации показаний обвиняемого, если в ходе его допроса следователь предполагает проводить фотографирование, аудио- или видеозапись, киносъемку; 3. предъявления обвинения: а) удостоверения в личности обвиняемого; б) объявления постановления о привлечении в качестве обвиняемого; в) разъяснения обвиняемому сущности предъявленного обвинения, а также его прав, о чем делается отметка в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого; г) вручения обвиняемому и его защитнику копии постановления о привлечении его в качестве обвиняемого; 4) допроса обвиняемого.

Во всех приведенных классификациях речь идет о последовательности совершаемых действий при процедуре привлечения в качестве обвиняемого. Система же акта - это совокупность процессуальных действий, имеющих свое назначение и цель. При этом каждый этап занимает строго определенное место в системе, а при нарушении последовательности система рухнет.

Правовой же институт привлечения в качестве обвиняемого по своей сути и по объекту шире акта привлечения в качестве обвиняемого. В свое содержание институт включает группу взаимосвязанных между собой норм, регулирующих: 1. вынесение постановления о привлечении в качестве обвиняемого; 2. принятие мер по обеспечению явки обвиняемого; 3. разъяснение права пригласить защитника или ходатайствовать о его назначении; 4. предъявление обвинения: а) удостоверение в личности обвиняемого; б) объявление постановления о привлечении в качестве обвиняемого; в) разъяснение сущности обвинения; г) разъяснение прав и обязанностей обвиняемого; д) подписание обвиняемым, его защитником и следователем постановления; е) вручение копии постановления обвиняемому, его защитнику, направление прокурору; 5. допрос обвиняемого; 6. изменение и дополнение обвинения.

Вынесение постановления о привлечении в качестве обвиняемого и предъявление лицу обвинения - это главные составляющие сложного и юридически важного процессуального этапа расследования, ибо если нет обвинения (а оно формулируется в указанном постановлении), то нечего лицу и предъявлять.

Итак: вынесение постановления о привлечении в качестве обвиняемого - это первое процессуальное действие в указанной системе, а последующие процессуальные действия: вызов обвиняемого к следователю (при необходимости - и его привод); объявление и разъяснение ему постановления о привлечении в качестве обвиняемого; разъяснение ему процессуальных прав.

Согласно ст. 171 УПК РФ предъявление обвинения должно последовать не позднее трех суток с момента вынесения постановления, а в случае привода - в день привода. При отсутствии обвиняемого в назначенный срок обвинение предъявляется в день его фактической явки или привода. Это требование означает, что обвинение должно быть предъявлено в тот же рабочий день. Исключение составляют лишь случаи, когда следователь по уважительным причинам не смог обеспечить явку защитника. Если лицо было доставлено приводом, то к нему нельзя применять задержание лишь для того, чтобы на следующий день предъявить обвинение, за исключением случаев, когда для его задержания или избрания меры пресечения имеются соответствующие основания (ст. 91, 97 УПК РФ).

Разъяснение обвиняемому права самостоятельно пригласить защитника либо ходатайствовать об обеспечении участия защитника следователем одновременно с извещением его (обвиняемого) о дне предъявления обвинения является новеллой УПК РФ (ч.2 ст. 172 УПК РФ). Данное право, как и другие права, должно обеспечиваться реально. Это предполагает, во-первых, своевременность объявления. Законодатель недвусмысленно говорит о том, что право пригласить защитника или ходатайствовать об обеспечении его участия разъясняется одновременно с извещением о дне предъявления обвинения. Таким образом, поскольку обвиняемый, находящийся на свободе, извещается о дне предъявления обвинения повесткой (ч.4 ст. 172, ст. 188 УПК РФ), в которой указывается, кто вызывается в качестве обвиняемого, по какому адресу, дата и время явки, а также последствия неявки без уважительных причин. Согласно действующему законодательству повестку следует вручать обвиняемому под расписку, которая с указанием времени вручения возвращается следователю и приобщается к материалам уголовного дела. Повестка, кроме всех обязательных атрибутов, должна содержать следующее положение: «Вы имеете право самостоятельно пригласить защитника либо ходатайствовать об обеспечении участия защитника следователем». При этом надо иметь ввиду, что из тактических соображений следователи не всегда указывают в повестке, что лицо вызывается именно в качестве обвиняемого.

Согласно ч.3 ст. 172 УПК РФ обвиняемый, находящийся под стражей, извещается о дне предъявления обвинения через администрацию места содержания под стражей. Одновременно администрация принимает меры по доставлению лица к следователю для предъявления обвинения ст. 28 ФЗ от 15 июля 1995г. №103-ФЗ «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» // Справочная правовая система «КонсультантПлюс».. Следовательно, объявить лицу о его праве должна именно администрация. В отличие от взрослого несовершеннолетний обвиняемый приглашается через законных представителей (родителей или лиц, их заменяющих - опекунов или попечителей) или через администрацию по месту его учебы или работы. В случае временного отсутствия обвиняемого повестка для передачи ему вручается под расписку кому-либо из совместно с ним проживающих взрослых членов семьи, жилищно-эксплуатационной организации или администрации по месту его работы.

Находящийся на свободе обвиняемый обязан явиться к следователю в назначенный срок. Если имеется уважительная причина неявки (болезнь, стихийное бедствие, авария, катастрофа, командировка, бездорожье, землетрясение и т.п.), то привод не применяется. При наличии указанных уважительных причин, препятствующих явке по вызову в назначенный срок, обвиняемый должен незамедлительно уведомить об этом любыми возможными средствами следователя. Обвиняемый может быть подвергнут приводу без предварительного вызова только в тех случаях, когда он скрывается от следствия или не имеет определенного места жительства, но при условии, что эти и другие обстоятельства дела не дают основания для задержания или заключения под стражу.

Обвиняемому, к которому применяется привод без предварительного вызова, право пригласить защитника или ходатайствовать о его назначении должно объявляться работниками милиции, осуществляющими привод. В литературе нередко упоминается о целесообразности вывешивании перечня прав обвиняемого в приемных прокуратуры и учреждений внутренних дел, в камерах следственных изоляторов, где содержатся подозреваемые до предъявления обвинения. Но указанные действия не могут заменить разъяснение следователем данного права обвиняемому, так как только оно служит гарантией уяснения обвиняемым своего права. Именно о «разъяснении» говорит законодатель в норме закона. Цель его в том, чтобы обвиняемый мог осознать содержание своего права, его значение, мог бы со знанием дела им воспользоваться. Имеется в виду необходимость довести до сведения обвиняемого наличие у него права иметь защитника уже при предъявлении обвинения.

Предъявление обвинения должно быть произведено в присутствии защитника во всех случаях, за исключением отказа обвиняемого от защитника в соответствии со ст. 52 УПК РФ. Существенным нарушением процессуальных норм Верховный Суд РФ признает нарушение требований закона об обязательном участии защитника в процессе дознания или предварительного следствия. Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2000. - №2. - С. 2.

Право обвиняемого на защиту включает в себя и его право на юридическую помощь, оказываемую защитником. Защитник способствует максимальной активизации защиты, проводимой лично обвиняемым, и последовательному осуществлению уголовно-процессуальной функции защиты в целом. Участие защитника в уголовном процессу является одной из важнейших гарантий права обвиняемого на защиту.

Защитник в российском уголовном процессе является самостоятельным субъектом уголовно-процессуальной деятельности, наделенным определенными правами и обязанностями, пользуясь которыми, он получает возможность активно участвовать в уголовном судопроизводстве, оказывать своему подзащитному юридическую помощь в охране его прав и законных интересов. Следователь обязан разъяснить обвиняемому его право пригласить защитника. Следователь не может отказать в допуске защитника, приглашенного обвиняемым.

Согласно ч.3 ст. 49 УПК РФ защитник допускается к участию в уголовном деле с момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого, а в случае задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, или применения к нему меры пресечения в виде заключения под стражу до предъявления обвинения, или назначения в отношении этого лица судебно-психиатрической экспертизы. В случае, если к лицу, подозреваемому в совершении преступления, применены иные меры процессуального принуждения или его права и свободы затронуты действиями, связанными с его уголовным преследованием, защитник допускается к участию в деле с начала осуществления этих мер или действий.

В качестве защитников допускаются: адвокат по предъявлении им ордера юридической консультации. Защитник приглашается обвиняемым (подозреваемым), его близкими, законными представителями либо другими лицами по поручению или с согласия обвиняемого (подозреваемого). Если обвиняемый сам не избрал себе защитника, но ходатайствует об его участии в деле, такое участие должно быть обеспечено лицом, ведущим расследование по уголовному делу через юридическую консультацию. При этом закон предусматривает случаи обязательного участия защитника.

Защитник обязан присутствовать при предъявлении обвинения лицам, которые в силу своих физических или психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту; лицам, не владеющим языком, на котором ведется судопроизводство; лицам, обвиняемым в совершении преступлений, за которые в качестве меры наказания может быть назначено лишение свободы на срок свыше 15 лет или пожизненное лишении свободы; подозреваемым или обвиняемым являющимся несовершеннолетними; подозреваемым и обвиняемым, не отказавшихся от защитника в порядке ст. 52 УПК РФ; лицам, не владеющим языком, на котором ведется уголовное судопроизводство.

С точки зрения уголовно-процессуального закона правами на обязательное участие защитника в предварительном следствии обладает человек, совершивший преступление в возрасте до 18 лет, независимо от того, достиг он совершеннолетия на момент привлечения его к уголовной ответственности или нет. Это правило применяется и в случаях, когда лицо обвиняется в преступлениях, одно из которых совершено им в возрасте до 18 лет, а другое - после достижения совершеннолетия.

Кроме того, следователь не имеет права назначить защитника без согласия обвиняемого. Заменить одного защитника другим можно лишь по ходатайству или с согласия обвиняемого.

Обвиняемый может в любой момент отказаться от защитника, однако такой отказ допустим лишь по инициативе самого обвиняемого. Отказ от защитника осуществляется в письменной форме и отражается в протоколе следственного действия. Следователь не вправе оказывать давление на обвиняемого с целью заставить его отказаться от защитника. При этом надо принимать во внимание, что в соответствии со ст. 52 ч. 2 отказ обвиняемого от защитника для следователя не обязателен. Следует учитывать, что нарушение права обвиняемого на защиту Верховный Суд России усматривает в принятии отказа обвиняемого от неявившегося защитника, считая такой отказ вынужденным. Бюллетень Верховного Суда РСФСР. - 1990. - №12. - С. 2. Существенным Верховным Судом признается также нарушение требований ст. 49 УПК об обязательном участии защитника в процессе дознания или предварительного следствия. Постановление Пленума Верховного Суда РФ №84 от 08.12.99г. «О практике применения судами законодательства, регламентирующего направление уголовных дел для дополнительного расследования» // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2000. - №2. - С. 3.

Если обвиняемый не владеет языком, на котором ведется судопроизводство, следователь обязан при предъявлении обвинения, так же как и при допросе обвиняемого, пригласить переводчика, который осуществит перевод постановления о привлечении в качестве обвиняемого на родной язык обвиняемого или на другой язык, которым последний владеет. Исходя из положений ст. 5 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, содержание предъявленного обвинения должно быть не только переведено, но и сообщено обвиняемому на понятном ему языке. Следует помнить, что в данном случае на постановлении о привлечении в качестве обвиняемого помимо подписей обвиняемого и следователя должна стоять подпись переводчика.

При предъявлении обвинения следователь согласно ст. 172 УПК обязан:

а) удостоверится в личности обвиняемого. Личность обвиняемого удостоверяется при помощи паспорта и иных документов, по которым можно идентифицировать их владельца. Реквизиты документов, удостоверяющих личность, вносятся в протокол допроса обвиняемого. Защитник обязан предоставить ордер и удостоверение адвоката.

б) объявить обвиняемому (и его защитнику) постановление о привлечении в качестве обвиняемого;

в) разъяснить обвиняемому сущность сформулированного обвинения, изложенного в описательной части постановления о привлечении в качестве обвиняемого;

г) разъяснить обвиняемому его права и обязанности в уголовном процессе.

Постановление может быть зачитано обвиняемому следователем. В тоже время по просьбе обвиняемого ему может быть предоставлена возможность самостоятельно ознакомиться с данным документом. Представляется, что этот вариант является более удачным, нежели первый, так как личное ознакомление с постановлением позволяет глубже понять содержание документа и тем самым убедиться в его подлинности. В психологическом плане важно, чтобы разъяснение сущности обвинения и процессуальных прав обвиняемого было сделано простым, доступным языком. Необходимо получить подтверждение обвиняемого о том, что он понимает предъявленное ему обвинение. Обвиняемый имеет право не просто знать содержание обвинения, но и право получить разъяснение его сути. Оно гарантируется с одной стороны обязанностью следователя разъяснить обвиняемому существо предъявленного обвинения, а с другой стороны требованием о его конкретизации. Обвиняемому важно и нужно знать какие конкретно действия (бездействия) вменяются ему в вину, какой статьей, частью, пунктом уголовного закона они предусмотрены. Каждый инкриминируемый эпизод преступной деятельности должен быть в сжатой форме описан и квалифицирован в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого. Непременно должно соблюдаться требование об индивидуализации обвинения. Сущность обвинения разъясняется путем объяснения в доступной форме юридических и непонятных обвиняемому терминов, использованных в постановлении, оглашении, в случае необходимости, текста статей Уголовного кодекса, по которым квалифицируется деяние. Защитник, участвующий в предъявлении обвинения, оказывает обвиняемому помощь в уяснении сущности предъявленного обвинения.

При предъявлении обвинения лицу, не владеющему языком, на котором ведется судопроизводство, постановление зачитывается вслух и представляется письменно в переводе на язык, которым владеет обвиняемый. Об этом делается пометка на указанном документе, который подписывается следователем, переводчиком и обвиняемым. Эти правила распространяются и на лицо, понимающего знаки обвиняемого, если последний является немым, глухим или слепым.

Разъяснение обвиняемому его прав происходит в рамках предъявления обвинения. Своей подписью на постановлении о привлечении в качестве обвиняемого обвиняемый удостоверяет факт разъяснения ему его процессуальных прав. При этом следователь не должен ограничиваться лишь указанием обвиняемому на перечень прав, содержащихся в бланке постановления о привлечении в качестве обвиняемого. Следует стремиться к перечислению всех, а не только предусмотренных ст. 47 УПК РФ прав и обязанностей обвиняемого, текст которых изложен в самом бланке постановления о привлечении в качестве обвиняемого. Кроме того, обвиняемому необходимо разъяснить права, предусмотренные ст. 77 (показания обвиняемого), ст. 198 (права обвиняемого при назначении и производстве экспертизы) УПК РФ, а также ст. 51 Конституции РФ. Целесообразно также разъяснить обвиняемому и его обязанности, а также разъяснить возможные последствия неисполнения данных обязанностей (осуществление привода, изменение меры пресечения). Обвиняемый, обязан:

1. Явиться по вызову лица или органа, в производстве которого находится уголовное дело.

2. Надлежащим образом вести себя в соответствии с характером примененной меры пресечения;

3. Соблюдать порядок в местах заключения;

4. Выполнять законные требования администрации мест заключения;

5. Подчиниться постановлению:

- об освидетельствовании;

- о получении образцов для сравнительного исследования.

После разъяснения сущности обвинения и разъяснения прав и обязанностей следователь предлагает расписаться в том, что с постановлением о привлечении в качестве обвиняемого он ознакомлен, содержание предъявленного обвинения разъяснено и указать дату и время. В случае отказа обвиняемого от подписи, следователь должен разъяснить ему, что подпись не является свидетельством признания вины, а только означает, что он ознакомлен с данным процессуальным документом. Если и такое разъяснение не дало положительного результата, факт предъявления обвиняемому текста можно удостоверить подписью следователя (ч.7 ст. 172 УПК РФ).

После этого обвиняемому целесообразно предоставить возможность изложить письменно причину его отказа от подписи, обвиняемому можно предложить чистый лист бумаги и предоставить возможность написать на нем, почему он отказывается удостоверить своей подписью факт ознакомления с соответствующим постановлением.

Копии постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого вручаются обвиняемому, прокурору, защитнику, а одно «вшивается» в уголовное дело.

2.3Допрос обвиняемого

Неотъемлемой составной частью акта привлечения в качестве является допрос обвиняемого, который имеет большое значение, как для следователя, так и для самого обвиняемого. Первому он дает возможность получить сведения об отношении обвиняемого к предъявленному обвинению, о степени его участия в совершении преступления и об участии в этом других лиц (в том числе и других обвиняемых), об обстоятельствах, опровергающих или подтверждающих версию обвинения.

Для обвиняемого - это средство защиты, проявляющееся в том, что показания обвиняемого - это сделанные им на допросе сообщения по существу дела, т.е. изложение им фактов, рассказ об известных ему событиях.

Прежде всего, необходимо отметить, что УПК РСФСР не давал определения понятию «показания обвиняемого». УПК РФ в статье 77 определяет показания обвиняемого как сведения, сообщенные им на допросе, проведенном в ходе досудебного производства по уголовному делу или в суде в соответствии с требованиями статей 173, 174, 187 - 190 и 275 этого Кодекса (статьи, посвященные допросу обвиняемого и подсудимого).

УПК РФ, вслед за предшествовавшим УПК, рассматривает показания обвиняемого как доказательство по уголовному делу: «В качестве доказательств допускаются: 1) показания... обвиняемого...» (часть 2 статьи 74 УПК РФ). При этом новый Кодекс сохраняет важнейший принцип уголовного судопроизводства - свободу оценки доказательств (статья 17). В соответствии с этим принципом судья, присяжные заседатели, а также прокурор, следователь, дознаватель оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, руководствуясь при этом законом и совестью; никакие доказательства (в том числе и показания обвиняемого) не имеют заранее установленной силы.

УПК РФ развивает конституционное положение о том, что при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Согласно части 1 статьи 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований этого Кодекса, являются недопустимыми. Такие доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств дела.

Важнейшая, на мой взгляд, закреплена норма в пункте 1 части 2 статьи 75 УПК РФ. В соответствии с ней к недопустимым доказательствам относятся показания обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные обвиняемым в суде. Приведенная норма согласована с пунктом 1 части 1 статьи 276 УПК РФ, согласно которому при наличии существенных противоречий между показаниями, данными подсудимым в ходе предварительного расследования и в суде, недопустимо оглашение первых, если они даны в отсутствие защитника. Это должно прекратить встречающуюся иногда практику получения следователем показаний обвиняемого (его признания в совершении преступления) «любой ценой», с использованием незаконных методов воздействия, поскольку полученное таким образом «доказательство» мгновенно утратит силу в суде при изменении подсудимым показаний. С другой стороны, это новое положение заставит следователя, не довольствуясь полученным признанием, активно продолжать собирание и проверку доказательств, чтобы вина лица в совершенном преступлении подтверждалась всей совокупностью имеющихся по делу доказательств. По закону (часть 2 статьи 77 УПК России) признание обвиняемым своей вины может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении его виновности совокупностью имеющихся по уголовному делу доказательств.

Процессуальное положение обвиняемого характеризуется тем, что он является субъектом процессуальной деятельности, обладающим правами, при помощи которых он может защищаться против предъявленного ему обвинения. Поэтому обвиняемый не только сообщает об известных ему фактах, но и делает выводы, приводит аргументы, соглашается с одними данными уголовного дела и оспаривает другие. Если обвиняемый признает себя виновным, он излагает обстоятельства совершенного им преступления и в то же время обычно приводит различные доводы и ссылается на обстоятельства, которые, по его мнению, могут облегчить его положение, смягчить его ответственность. Если не признает себя виновным, то излагает и освещает факты, устанавливающие, по мнению обвиняемого, его невиновность, ссылается на разные обстоятельства в свою защиту, критикует и опровергает доказательства, на которых основано обвинение.

Согласно ч.1 ст. 173 УПК РФ следователь допрашивает обвиняемого немедленно после предъявления ему обвинения. Но так как обвиняемый может отказаться от дачи показаний немедленно после предъявления ему обвинения, законодатель в целях усиления гарантии обеспечения обвиняемому права на защиту, обязывает следователя разъяснить ему права, предусмотренные ст. 47 УПК РФ при первом допросе, а право возражать против предъявленного обвинения, давать показания по предъявленному обвинению, либо отказаться от дачи показаний, представлять доказательства, пользоваться помощью переводчика и защитника, в том числе бесплатно в случаях, предусмотренных УПК, и при последующих допросах обвиняемого.

Защитник вправе участвовать в допросе обвиняемого, в том числе и в первом допросе, проводимом сразу же после предъявления обвинения (ст. 53 ч.1 п.5 УПК РФ). При этом, как указано в п.9 ч.4 ст. 47 УПК РФ, обвиняемый вправе иметь свидание с защитником наедине и конфиденциально, в том числе до первого допроса обвиняемого, без ограничения их числа и продолжительности. Среди сотрудников правоохранительных органов есть противники того, чтобы защитник получал возможность свидания с обвиняемым наедине еще до первого его допроса. Дело в том, что защитники нередко советуют своим подзащитным сразу полностью отказаться от дачи показаний, что те и делают. Это зачастую идет во вред самим обвиняемым, так как следователь в значительной степени лишается возможности установить смягчающие их вину обстоятельства.

Тем не менее, исходя из гарантированного Конституцией России права каждого на получение квалифицированной юридической помощи, предоставляемую обвиняемому возможность воспользоваться услугами защитника с момента предъявления обвинения еще до первого допроса следует признать правильной. Участвуя в допросе обвиняемого, защитник вправе давать обвиняемому в присутствии следователя краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы обвиняемому, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе. Следователь может отвести вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы в протокол (п.4 ч.3 ст. 51 УПК).

В ст.173 УПК РФ установлена норма, предусматривающая получение следователем показаний и объяснений обвиняемого как императив: «Следователь допрашивает обвиняемого немедленно после предъявления ему обвинения…». Захочет или нет обвиняемый объясняться перед следователем - в расчет законодателем не принимается. Ю.Д. Черкасов и Н.А. Громов справедливо полагают, что не следует вменять в обязанность следователю допросить обвиняемого немедленно после предъявления обвинения, тем самым отводя пассивную роль обвиняемому быть допрошенным. По их мнению, необходимо предоставить возможность обвиняемому самому решать, желает ли он дать показания, обеспечить реализацию его прав альтернативной возможностью не давать показания, поскольку сама такая постановка требования допросить обвиняемого немедленно не предполагает самостоятельность в его выборе, а выступает в качестве императивной обязанности следователя допросить во что бы то ни стало. Черкасов А.Д. О допросе обвиняемого с позиции презумпции невиновности / А.Д. Черкасов, Н.А. Громов // Государство и право. - 1995. - №12. - С. 70. Кроме того, в содержании указанной статьи допущено отрицание презумпции невиновности, означающей, по существу, признание наличия презумпции виновности до вынесения судом приговора и вступления его в законную силу. Определенный повод для этого утверждения дает ч.2 ст. 173 УПК РФ, в которой говорится: «В начале допроса следователь выясняет у обвиняемого, признает ли он себя виновным, желает ли дать показания по существу предъявленного обвинения и на каком языке». Во - первых, в данной норме прослеживается завуалированное психологическое давление не только на обвиняемого, но и на защитника, а во - вторых, это своеобразное принуждение к тому, чтобы обвиняемый начал давать показания. Другими словами, следователь выясняет, признает ли себя обвиняемый виновным. Степень виновности может быть: полное признание, частичное признание, отрицание какой-либо виновности в совершенном преступлении. В последнем случае следователь должен четко выяснить (отразив это в протоколе), в чем конкретно обвиняемый признает себя виновным и в какой части отвергает обвинение.

Поскольку допрос обвиняемого является одним из средств реализации им своего конституционного права на защиту, а давать показания - право обвиняемого, а не его обязанность, то допрос его может и не состояться. При этом обвиняемый не несет уголовной ответственности за отказ от дачи показаний или за дачу ложных показаний. В соответствии с положениями ч.2 ст.21 Конституции РФ, ст.9, ч.4 ст. 164 УПК категорически запрещено домогаться показаний обвиняемого путем насилия, угроз и иных незаконных мер. Использование таких противоправных мер влечет не только признание доказательств недопустимыми (ч.2 ст.50 Конституции РФ, ст.75 УПК), но и уголовную ответственность должностных лиц (ст. 286, 302 УК РФ). «Допрос обвиняемого должен происходить при строгом соблюдении процессуальных и этических норм, в спокойной обстановке, без нажима и спешки, при этом не должно быть места для обещаний, резкого тона, любых придирок к словам. Неприемлем и длительный допрос, который притупляет внимание, вызывает апатию, парализует волю».

Длительные, изнуряющие допросы иначе как неоправданное, неправомерное принуждение расценивать нельзя. На практике чрезмерно продолжительный допрос (с умыслом или без такового со стороны следователя) нередко превращается по существу в психологическое насилие. В этой связи фактические данные, сообщаемые обвиняемым, могут быть признаны недопустимыми в качестве доказательств. Следует учитывать усталость, как со стороны следователя, так и обвиняемого, - фактор, не способствующий получению от обвиняемого правдивых сведений. Нельзя игнорировать также индивидуальные физические, интеллектуальные и психологические особенности допрашиваемого. Поэтому верным представляется нововведение законодателя о максимальной продолжительности допроса - не более 4 часов (ст. 187 УПК РФ). Также верной и необходимой представляется следующая детализация: «Продолжение допроса допускается после перерыва не менее, чем на 1 час для отдыха и принятия пищи, причем общая продолжительность допроса в течение дня не должна превышать 8 часов». Необходимо обратить внимание на категоричность положений ст. 187 УПК РФ. Действительно, возможна ситуация, когда обвиняемый желает дать показания и по истечении 4 часов непрерывного допроса. Возможно даже, что сведения, излагаемые им, очень важны для правильного разрешения дела и промедление с их фиксацией и проверкой приведет к невосполнимой утрате доказательств. Согласно же УПК РФ, следователь обязан и в такой ситуации прервать допрос минимум на 1 час вопреки воле допрашиваемого и интересам дела. На мой взгляд это неверно. Необходимо выяснить по истечении четырех часов непрерывного допроса у допрашиваемого лица, желает ли оно продолжить дачу показаний или необходим перерыв. А если же допрашиваемый пожелает продолжить дачу показаний, следователь обязан будет разъяснить ему, что по его просьбе допрос может быть прерван в любое время.

Общая продолжительность допроса в течение дня не должна превышать 8 часов. При наличии у обвиняемого каких-либо медицинских показаний продолжительность допроса устанавливается на основании заключения врача.

Производство допроса несовершеннолетнего обвиняемого несколько отличается от допроса совершеннолетнего обвиняемого. Несовершеннолетними признаются лица, которым ко времени совершения преступления исполнилось 14 лет, но не исполнилось 18 лет (ч.1 ст. 87 УК РФ). В УПК установлено, что допрос несовершеннолетнего обвиняемого (подозреваемого) не может продолжаться без перерыва более 2 часов, а в общей продолжительности более 4 часов в день. С учетом возраста несовершеннолетнего и по ходатайству обвиняемого, защитника, законного представителя общая продолжительность допроса и допроса без перерыва по решению следователя может быть сокращена.

Участие защитника при допросе несовершеннолетнего обвиняемого является обязательным. Уголовно-процессуальный закон установил перечень лиц, которые участвуют в допросе несовершеннолетнего подозреваемого (обвиняемого) - это педагог или психолог. Их участие в допросе обязательно в случаях, когда:

- несовершеннолетний подозреваемый (обвиняемый) не достиг возраста 16 лет;

- он достиг этого возраста, но страдает психическим расстройством;

- несовершеннолетний отстает в психическом развитии.

Педагог или психолог не заменяют защитника, они участвуют в допросе таких лиц одновременно с защитником. Поводом для участия педагога или психолога при допросе несовершеннолетнего обвиняемого является ходатайство защитника либо инициатива следователя. Педагога или психолога во всех случаях необходимо ознакомить с обстоятельствами дела, которые имеют значение для допроса, выяснить, нет ли причин, которые препятствуют его участию в допросе, разъяснить, что он обязан помочь следователю установить контакт с обвиняемым и записать его показания.

По уголовным делам подозреваемыми (обвиняемыми) в которых проходят несовершеннолетние к обязательному участию привлекаются их законные представители. Законные представители несовершеннолетнего подозреваемого (обвиняемого) допускаются к участию в деле по постановлению следователя с момента первого допроса несовершеннолетнего в качестве подозреваемого (обвиняемого). В качестве законного представителя несовершеннолетнего обвиняемого по постановлению следователя допускается один из родителей, усыновителей, опекунов, попечителей либо уполномоченный представитель учреждения или организации, на попечении которого он находится.

По инициативе следователя или ходатайству защитника или обвиняемого при допросе могут применяться технические средства аудио- и видеозаписи, кино- или видеосъемка, материалы которых хранятся при уголовном деле в опечатанном виде. При допросе в соответствии с предоставленными им правами и обязанностями могут принимать участие специалист, эксперт. Закон запрещает задавать наводящие вопросы. В остальном следователь свободен при выборе тактики допроса.