Неустойка может использоваться только как дополнительное обеспечение исполнения обязательств заемщика, т.к. она оказывает скорее психологическое влияние на заемщика, нежели реально обеспечивает права кредитора. Ведь если у заемщика нет средств на возврат кредита и уплату процентов по нему, то у него тем более не окажется средств на уплату неустойки.

Во-первых, суд может уменьшить размер неустойки, если сочтет, что ее размер не соответствует размерам последствий нарушения обязательства. Вопрос этот отдается целиком на усмотрение суда, причем суд может принять такое решение независимо от того, заявлял ли должник требование об уменьшении неустойки. Это положение законодательства кажется нам не совсем справедливым.

Во-вторых, часто суд считает неустойкой повышенные проценты, которые устанавливаются в кредитном договоре на случай невозврата или несвоевременного возврата кредита, что не вполне соответствует реалиям банковской деятельности.

При несвоевременном возврате кредита банк вынужден увеличивать процент отчислений в фонд резервов под потери по ссудам - по просроченным кредитам банк обязан зарезервировать в ЦБ РФ сумму, соответствующую 100% выданного кредита. Эта сумма до возврата кредита выводится из оборота. Банк не может оперировать этими средствами, вкладывать их в ценные бумаги, выдавать за счет этих средств кредиты и соответственно получать прибыль. Такое резервирование увеличивает расходы, которые вынужден нести банк на выдачу кредита, и соответственно должно увеличивать цену кредита. А ценой кредита как раз и являются проценты.

В практике иногда встречаются совсем абсурдные ситуации. Суд, например, может снизить размер повышенных процентов ниже размера, установленного за пользование кредитом в период до окончания срока возврата кредита.

Право на безакцептное списание в юридической литературе иногда признается способом обеспечения, и автор придерживается такого мнения, что этот способ имеет право на существование.

Это право может быть только дополнительным способом, т.к. оно реально обеспечивает исполнение обязательств по возврату кредита только тогда, когда на счетах заемщика есть денежные средства.

Положение о безналичных расчетах в Российской Федерации, утв. ЦБ РФ 12 апреля 2001 г. N 2-П, (п. 11.2) устанавливает, что безакцептное списание денежных средств со счета в случаях, предусмотренных основным договором, осуществляется банком при наличии в договоре банковского счета условия о безакцептном списании денежных средств либо на основании дополнительного соглашения к договору банковского счета, содержащего соответствующее условие. Плательщик обязан предоставить в обслуживающий банк сведения о кредиторе (получателе средств), который имеет право выставлять платежные требования на списание денежных средств в безакцептном порядке, наименовании товаров, работ или услуг, за которые будут производиться платежи, а также об основном договоре (дата, номер и соответствующий пункт, предусматривающий право безакцептного списания).

Отсутствие условия о безакцептном списании денежных средств в договоре банковского счета либо дополнительного соглашения к договору банковского счета, а также отсутствие сведений о кредиторе (получателе средств) и иных вышеуказанных сведений является основанием для отказа банком в оплате платежного требования без акцепта. Данное платежное требование оплачивается в порядке предварительного акцепта со сроком для акцепта 3 рабочих дня.

В кредитном договоре иногда устанавливается обязательство заемщика предоставить справку из налоговой инспекции обо всех открытых счетах и заверенные копии или подлинники дополнительных соглашений к договору счета с банками, в которых открыты счета заемщика. Впрочем, это не мешает заемщику открыть новые счета и осуществлять расчеты через них.

Подводя итоги, скажем, что у каждого способа есть свои достоинства и недостатки. Из традиционных способов мы считаем наиболее надежными залог и банковскую гарантию. Сделки, связанные с приобретением банком имущества должника с последующим его возвратом должнику в случае возврата кредита, могут быть, на наш взгляд, осуществлены только в отношении имущества, которое может быть приобретено банком для собственных нужд, причем продать это имущество можно будет только в том случае, если банк имеет право продавать такое имущество. Неустойку и безакцептное списание можно использовать только в совокупности с другими способами.

Прочие конструкции, предлагаемые в различных работах, посвященных обеспечению обязательств, такие, например, как договор "обратной" продажи имущества с отлагательным условием, договор купли - продажи имущества заемщика с отменительным условием, а также доверительная передача заемщиком права собственности на свое имущество кредитору, либо не относятся к таковому, либо неприменимы в реальной жизни.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Действующее гражданское законодательство не содержит какие-либо ограничения в выборе способов обеспечения обязательств по гражданско-правовым договорам, поэтому стороны могут применять одновременно несколько видов обеспечительных мер. В зависимости от характера обеспечительных мер способы обеспечения можно подразделить на четыре группы:

1) обеспечительный характер одних проявляется в том, что при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства должник несет дополнительные имущественные потери в виде уплаты дополнительной денежной суммы (неустойки, задатка). Данная классификация наиболее распространена также в связи с тем, что способы обеспечения исполнения обязательств подразделяются в зависимости от мер государственного принуждения, применяемых при неисполнении основного обязательства. Первую подгруппу составляют меры ответственности. Это неустойка и задаток, превышающие убытки, т.е. не только восстанавливающие права кредитора, но и обязательно лишающие каких-либо благ должника в связи с его правонарушением. Пункт 2 ст. 330 и п. 2 ст. 381 ГК РФ предусматривают использование неустойки и задатка только при наличии вины должника. Освобождение от данного условия может содержаться лишь в законе или договоре (п. 1 ст. 401 ГК РФ). Вторую подгруппу составляют иные меры государственного принуждения (задаток, удержание имущества должника, банковская гарантия и др.). Перечисленные способы обеспечения позволяют получить то, что подлежало исполнению в силу основного обязательства, а потому при реализации этих обеспечительных средств вина не учитывается и принимается во внимание только факт нарушения обеспеченной им обязанности;

2) во вторую группу входят способы, заранее определяющие имущество, на которое кредитор вправе обратить взыскание. Речь идет о залоге. За счет выделенного имущества обеспечить принудительное исполнение проще и легче, чем когда такое выделение заранее не производится;

3) к третьей группе относятся способы обеспечения, дающие кредитору возможность обратить взыскание не только на имущество должника, но и на имущество третьих лиц, т.е. основанием классификации является подразделение способов в зависимости от того, кто является обеспечителем основного обязательства. Во-первых, это сам должник по основному обязательству, и из его имущественных либо денежных средств проистекает обеспечение (неустойка, залог, удержание, задаток). Во-вторых, какое-то третье лицо, не участвующее в основном обязательстве, но согласившееся в силу различных причин стать обеспечителем интересов кредитора (банк, иное кредитное учреждение или страховая организация при выдаче банковской гарантии, поручитель, страховая организация);

4) в четвертую группу обеспечительных мер входит ранее неизвестный нашему законодательству способ - удержание имущества должника. Особенность этого способа состоит в том, что закон предоставляет кредитору право на самозащиту в виде возможности удержать у себя вещь должника до того момента, пока должник не исполнит свою обязанность.

Практическая значимость этой классификации состоит в том, что она выявляет неодинаковую степень эффективности различных обеспечительных средств.

2. Приведенный законодательством перечень способов обеспечения исполнения обязательств - не исчерпывающий, что означает допустимость использования в качестве таковых иных правовых конструкций. Расширение этого перечня возможно путем указания на другие способы как в договоре, так и в законе. ГК РФ, например, предусматривает использование уступки денежного требования в качестве способа обеспечения исполнения обязательства, возникшего на основании договора финансирования (ст. 824). В договоре стороны могут условиться о применении в качестве способа обеспечения таких правовых конструкций, как расчеты по безотзывному аккредитиву (ст. 869), хранение у третьего лица вещей, являющихся предметом спора (секвестр) (ст. 926), внесение спорной суммы денег или ценной бумаги в депозит третьего лица до истечения срока исполнения (п. 2 ст. 327) и др. В данном случае при выборе правовых конструкций для целей их использования в качестве способа обеспечения важно учитывать возможность с их помощью обеспечить согласование интересов кредитора, должника и третьего лица.

3. В действующем ГК РФ договор поручительства рассматривается как договор о возложении ответственности за противоправное поведение третьего лица в обязательственных правоотношениях. Однако в ст. 365 и 366 говорится об "исполнении обязательства" поручителем. Это дает повод к трактовке поручительства не только как ответственности за действия третьего лица, но и как обязательства поручителя исполнить то же самое, к чему обязывался должник по основному (обеспеченному) обязательству. Такая постановка вопроса существенно и неоправданно сужает возможную сферу применения правоотношений поручительства.

Для устранения несогласованности в содержании норм ГК РФ нужно истолковать указанные и иные аналогичные двусмысленные его положения в том значении, что речь идет об исполнении поручителем собственного обязательства, а не обязательства должника. Ст. 363 ГК следует переименовать, озаглавивив «Исполнение обязательств поручителем».

4. Если обязательство уже исполнено, или прекращено, или признано недействительным, отпадает необходимость в его обеспечении. Поэтому правило части второй п. 2 ст. 376 ГК РФ о том, что полученное гарантом повторное требование бенефициара об уплате суммы по банковской гарантии подлежит удовлетворению, целесообразно исключить.

Такое положение позволило бы рассматривать банковскую гарантию именно как способ обеспечения исполнения обязательств, потому что, несмотря на свою независимость, она, как и другие способы обеспечения исполнения обязательств, призвана обеспечить основное обязательство, играет служебную роль и в той или иной мере производна от обеспечиваемого ею обязательства.

5. В соответствии с п. 3 ст. 339 ГК РФ государственной регистрации подлежит только договор о залоге недвижимости (ипотеке). Нередко стоимость движимого имущества такого как автомобиль может превышать стоимость недвижимости. Для большей защиты прав банка мы бы рекомендовали бы регистрировать такие договоры в ГИБДД, чтобы потом покупатель (в случае реализации машины) не мог отговориться, что он не знал о залоге. Ст. 339 п. 3 следует дополнить предложением: «Договор о залоге автомашины подлежит государственной регистрации о ГИБДД путем отметки в паспорте транспортного средства».

6. Обязанность заемщика не уклоняться от банковского контроля за обеспечением кредита и состоянием его финансово-хозяйственной деятельности прямо российским гражданским законодательством не предусмотрена, что, как представляется, не препятствует включению соответствующих положений в кредитный договор. Тем не менее в целях повышения эффективности использования заемных средств полагаем целесообразным предусмотреть в нормативном правовом акте формы и методы банковского контроля, а также полномочия кредитных организаций по осуществлению контроля за финансовым состоянием заемщика и ходом выполнения им обязательств по кредитному договору, а также способы обеспечения возврата кредита. Соответствующие положения могли бы, как представляется, быть включены в качестве самостоятельной главы в Федеральный закон от 02.12.1990 № 395-1 "О банках и банковской деятельности".

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

Нормативно-правовые акты

1. Конституция Российской Федерации от 12 декабря 1993 г. // Российская газета. - 1993. - № 237.

2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 21 октября 1994 г. № 51-ФЗ (в ред. от 27.07.2006 г.) // Собрание законодательства РФ. - 1994. - № 32. - Ст. 3301.

3. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26 января 1996 г. № 14-ФЗ (в ред. от 02.02.2006 г.) // Собрание законодательства РФ. - 1996. - № 5. - Ст. 410.

4. Федеральный закон от 10.07.2002 № 86-ФЗ (ред. от 12.06.2006) « О центральном банке российской Федерации (Банке России)// Собрание законодательства РФ.-2002.-№ 28.-ст. 2790.

5. Федеральный закона РФ от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (в ред. от 30.12.2004) // Собрание законодательства РФ. - 1998. - № 29. - Ст. 3400.

6. Федеральный закон от 02.12.1990 № 395-1 (ред. от 27.07.2006) « О банках и банковской деятельности»// Собрание законодательства РФ.- 1996.-№ 6.- ст. 492.

7. Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»// Собрание законодательства РФ.-2006.-№ 31 (1 ч.).- ст. 3434.

8. Федеральный закон от 08.02.1998 № 14-ФЗ (ред. от 27.07.2006) «Об обществах с ограниченной ответственностью»//Собрание законодательства РФ.-1998.-№ 7.- ст. 785.

9. Федеральный закон от 26.12.1995 № 208-ФЗ (ред. от 27.07.2006) «Об акционерных обществах»// Собрание законодательства РФ.-1996.- №1.- ст. 1.

10. Федеральный закон РФ от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (в ред. от 18.07.2006 г.) // Собрание законодательства РФ. - 1997. - № 30. - Ст. 3594.

11. Закон РФ от 29 мая 1992 г. № 2872-1 «О залоге» (в ред. от 26.07.2006) // Ведомости СНД и ВС РФ. - 1992. - № 23. - Ст. 1239.

12. Закон от 27.11.1992 N 4015-1 (ред. от 21.07.2005) « Об организации страхового дела в Российской Федерации»//Ведомости СНД и ВС РФ.-1993.- № 2.- ст. 56.

13. Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик № 2211-1 от 31 мая 1991 г.// Ведомости СНД и ВС СССР.-1991.- № 26.- ст. 733.

Научная и учебная литература

14. Абдуллаев М.К. Правовое регулирование кредитных обязательств //Банковское право.-2005.-№ 6.- С.17.

15. Алексеев А.А. Правовая природа вексельного кредитования//Гражданское право.-2006.-№ 1.- С.15.

16. Банковское право: Особенная часть. Т. 2/Под ред. Тосуняна Г.А. М.: Юристъ, 2002. - 560 с.

17. Банковские сделки: право и практика/Под ред. Ефимовой Л.Г. М.: НИМП, 2001. - 567 с.

18. Белов В.А. Банковское право России. Теория, законодательство, практика. Юридические очерки. М.: ЮрИнфоР, 2000. - 544 с.

19. Большаков Д. Банковское право//Банковское право. - 2003. - № 2. - С. 36.

20. Большаков Д. Юридические аспекты получения кредита и обеспечения его возврата//Банковское право. - 2002. - № 2. - С. 36.

21. Боровинская Н.А., Коновалов П.А. Некоторые аспекты правовой характеристики кредитного договора//Банковское право.-2005.-№ 5.- С.44.

22. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. Издание 3-е, стереотипное. М.: Статут, 2000.- 654 с.

23. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. Книга 5. В 2-х томах. Том 1. М., Статут, 2006.- 722 с.

24. Буркова А. Заверения и гарантии по кредитным сделкам//Банковское право.- 2006.-№ 3.- С.12.

25. Витрянский В.В. Кредитный договор: понятие, порядок заключения и исполнения. М.: Статут, 2005. - 342 с.

26. Витрянский В. Проценты за пользование чужими денежными средствами (Комментарий к Постановлению Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14).//Хозяйство и право.-1998. - № 11.-С.28.

27. Витрянский В.В. Понятие и квалификация кредитного договора//Банковское право.-2004.-№ 4.- С.17.

28. Вишневский А.А. Банковское право: Краткий курс лекций. М., Юристъ. 2005. - 230 с.

29. Голышев В.Г. Сделки в кредитной сфере. М., Юрайт, 2003. - 120 с.

30. Гражданское право: Учебник / Под ред. Сергеева А.П., Толстого Ю.К. 4-е изд., перераб. и доп. Т. 2. М., Проспект, 2003. - 934 с.

31. Гражданское право: в 2 т.Том II.Полутом 2: Учебник / Под ред. Суханова Е.А. издание второе, переработанное и дополненное. М., Волтерс Клувер, 2005.- 589 с.

32. Гриб В.В. Банковский кредит и проблемы формирования активов предприятия//Банковское право.- 2006.-№ 3.- С.23.

33. Грудцына Л.Ю., Козлова М.Н. Инструменты ипотечного кредитования//Законодательство и экономика.-2006.-№ 2.- С.45.

34. Грудцына Л.Ю. Развитие системы ипотечного кредитования в России//Законодательство и экономика.-2005.-№ 10.- С.12.

35. Гущин В.В., Осадченко И.В. К вопросу об ипотечном жилищном кредитовании в России//Жилищное право.-2006.-№ 1.- С.16.

36. Едронова В.Н., Хасянова С.Ю. Анализ кредитоспособности заемщика//Финансы и кредит. - 2001. - № 18. - С. 3.

37. Едронова В.Н., Хасянова С.Ю. Кредитный договор//Финансы и кредит. - 2002.- № 2. - С. 35.

38. Ефимова Л.Г. Банковские сделки. Комментарий законодательства и арбитражной практики. М.: Юридическая фирма "КОНТРАКТ", "ИНФРА-М", 2000. - 251 с.

39. Ильинский И.В. Россия на пути к созданию института кредитных историй//Банковское право. - 2003. - № 3. - С. 22.

40. Иоффе О.С., Толстой Ю.К. Новый Гражданский кодекс РСФСР. Л., Юриздат,1965. - 456 с.

41. Каримуллин Р.И. Права и обязанности сторон кредитного договора по российскому и германскому праву. М., Норма, 2001. - 122 с.

42. Каримуллин Р.И. Отказ от предоставления или получения кредита // Право и экономика. - 2000. - № 6. - С.44.

43. Каримуллин Р.И. Возврат кредита//Право и экономика.-2000.-№ 11.- С.10.

44. Комментарий к Гражданскому кодексу российской Федерации (части второй) (постатейный)/Под ред. Абовой Т.Е., Кабалкина А.Ю. М., Юрайт, 2003.- 672 с.

45. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный). 4-е изд., испр. и доп. с использованием судебно-арбитражной практики / Рук. авт. коллектива и отв. ред. д-р юрид. наук, проф. Садиков О.Н. М.: Юридическая фирма "КОНТРАКТ", "ИНФРА-М", 2004. -822 с.

46. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (часть вторая) / Под ред. Козырь О.М., Маковского А.Л., Хохлова С.А. М., МЦФЭР, 1996. - 549 с.

47. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный)/Под ред. Садикова О.Н. издание пятое, исправленное и дополненное с использованием судебно-арбитражной практики М., ИНФРА-М., 2006.- 762 с.

48. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный) / Под ред. Сергеева А.П. и Толстого Ю.К. М., Проспект, 2003. - 674 с.

49. Компанеец Е.С., Полонский Э.Г. Применение законодательства о кредитовании и расчетах. М., Юридиздат.1967. - 112 с.

50. Кузьмина Т.В. Страхование недвижимости в Российской Федерации//Правовые вопросы строительства.-2006.-№ 1.- С.34.

51. Маковская А.А. Залог денег и ценных бумаг. М., Статут, 2000.- 112 с.

52. Малахов П. Уступка права требования по кредитному договору//ЭЖ-Юрист.-2005.-№ 39.- С.15.

53. Наумова Л. Кредитный договор: правовое обеспечение возврата//Бизнес-адвокат.- 2001.-№7.- С. 8.

54. Олейник О.М. Предпринимательское (хозяйственное) право. Т. 1. М.: Юристъ, 2000. - 344 с.

55. Павлодский Е.А. Договоры организаций и граждан с банками. М., Юристъ, 2000. - 210 с.

56. Паутова О. Разграничение видов имущественного страхования//ЭЖ-Юрист.- 2006.-№ 15.- С.4.

57. Попова О.В. Форма кредитного договора//Юрист.-2004.-№ 11.- С.12.

58. Предпринимательское право РФ/Под ред. Губина Е.П., Лахно П.Г. М.: Юристъ, 2003.- С.602 с.

59. Радюк А. Обзор конференции «Сделки обеспечивающие возврат кредита, с участием иностранного элемента»//Предпринимательское право.-2006.-№ 3.- С.14.

60. Синайский В.И. Русское гражданское право. М.: Статут, 2002. -920 с.

61. Серебровский В.И. Очерки советского страхового права. - М. Статут, 1997. - 456 с.

62. Соломин С.К. Обязательственно-правовая природа банковского кредита//Банковское право.-2006.-№ 3.- С.25.

63. Суханов Е.А. Гражданское право. Т. II. Полутом 2: Учебник. 2-е изд. М.: БЕК, 2000. - 765 с.

64. Титов А.С. Кредитный договор и его проблематика//Банковское право.-2005.-№ 5.- С.19.

65. Толмачев А. Товарный и коммерческий кредит: анализ действующего законодательства // Хозяйство и право.- 1998. - № 11. - С.19.

66. Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Банковское право Российской Федерации. Общая часть: Учебник / Под общ. ред. акад. Б.Н. Топорнина. М., 1999. - 345 с.

67. Экономическая теория/Под ред. Е.Ф.Борисова М.: Юристъ, 1997. - 345 с.

68. Шакирова Р.Р. К вопросу о правах и обязанностях сторон по кредитному договору//Право и политика.-2005.-№ 7.- С.11.

69. Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II. М., Спарк, 1995. - 678 с.

Материалы юридической практики

70. Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 13, Пленума ВАС РФ № 14 от 08.10.1998 «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами»//Вестник ВАС РФ.-1998.-№ 11.- С.24.

71. Постановление Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ № 33/14 от 04 декабря 2000 г. «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей» // Вестник ВАС РФ. - 2001. - № 2. - С. 14.

72. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. № 27 « Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм ГК РФ о банковской гарантии (приложение к информационному письму ВАС РФ //Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. - 1998. - № 3.- С.14.

73. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 26 января 1994 г. № ОЩ-7/ОП-48) «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с исполнением, изменением и расторжением кредитных договоров»// Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. - 1994. - № 3. - С.55.

74. Информационное письмо Президиума ВАС РФ № 18 от 25 июля 1997 г. «Обзор практики разрешения споров, связанных с использованием векселя в хозяйственном обороте» // Финансовая газета. - 2000. - № 33. - С. 9.

75. Постановление Президиума ВАС РФ от 4 июля 2000 г. № 2710/00//Вестник ВАС РФ.- 2001.- № 6.-С.44.

76. Постановление ВАС РФ от 23 апреля 2006 г. № 8057/06// Вестник ВАС РФ.-2006.- № 9.-С.54.

77. Постановление Президиума ВАС РФ от 2 июля 2006 г. № 7965/06.// Вестник ВАС РФ.- 2006.- № 11.- С.60.