Экономический анализ авторского права

С учетом особенностей действующего законодательства Российской Федерации наиболее приемлемым аналогом зарубежной процедуры "одобрения" создания организаций такого рода представляется введение лицензирования соответствующей деятельности.

Проблемы связаны не только с созданием организаций, управляющих имущественными правами на коллективной основе, но и с осуществлением ими своей деятельности.

Фактически монопольное положение организаций по коллективному управлению имущественными правами с практической точки зрения является необходимым условием для эффективного действия такой системы реализации авторских и смежных прав. Если такая организация не функционирует надлежащим образом или злоупотребляет предоставленными ей правами, то оказываются нарушенными законные интересы, как правообладателей, так и пользователей.

В связи с этим в настоящее время, когда область применения системы коллективного управления имущественными правами постоянно расширяется, представляется необходимым закрепление в законодательстве положений, гарантирующих надлежащую деятельность таких организаций, позволяющих государству осуществлять в отношении их деятельности объективно необходимые контрольные функции (контроль за соответствием деятельности организации ее уставу, правильностью сбора и распределения вознаграждения, обоснованностью административных расходов, действительным осуществлением выплат правообладателям и т.д.). Осуществление указанного контроля является такой же обязанностью всех стран - участниц Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений, как и обязанность, принимать соответствующие меры против любых других возможных нарушений соответствующих прав (см., например, пункт 1 статьи 36 Бернской конвенции). См.: Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений .// Бюллетень международных договоров, 2005 г., N 9 В зарубежных странах контроль за деятельностью организаций по коллективному управлению имущественными правами регулируется нормами специального законодательства либо осуществляется на основании общих положений гражданского и административного права. В Российской Федерации такой контроль может осуществляться, прежде всего, лицензирующим органом.

Поскольку в эффективной и законной деятельности организаций по коллективному управлению имущественными авторскими и смежными правами заинтересовано множество лиц - правообладатели, пользователи (радиостанции, телеканалы, владельцы Интернет-сайтов и т.д.), а также все российские граждане и российское государство, то деятельность по коллективному управлению должна находиться под адекватным контролем, который в Российской Федерации можно обеспечить именно путем введения лицензирования.

Статьей 1286 ГК РФ «О лицензионном договоре, о предоставлении права использования произведения"См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. - М.: ИНФРА-М, 2007 установлены критерии определения лицензируемых видов деятельности, в соответствии с которыми к таковым относятся любые виды деятельности, осуществление которых, в частности, может повлечь за собой нанесение ущерба правам и законным интересам граждан, если регулирование не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием.

Возможность нанесения ущерба (в том числе в крупных размерах) правам и законным интересам граждан (в частности, обладателям авторских или смежных прав) при ненадлежащем осуществлении деятельности по управлению имущественными правами на коллективной основе - ввиду своей очевидности каких-либо сомнений не вызывает.

Отсутствие в настоящее время лицензирования такой деятельности выглядит достаточно странным, особенно при сравнении с обязательностью лицензирования деятельности инвестиционных фондов, банковских услуг, страхования. Ведь работающие в большинстве стран организации по коллективному управлению обычно представляют интересы гораздо большего числа граждан (десятков и сотен тысяч). Так, членами Российского авторского общества (РАО) является более 12 тысяч россиян, а представляет оно интересы еще большего числа авторов (включая сотни тысяч иностранных правообладателей по договорам с аналогичными зарубежными организациями). Международное сотрудничество в области коллективного управления дает возможность отечественным правообладателям получать гонорар за использование их произведений за рубежом.

Рассмотрим далее вопрос о приемлемости для России иных, кроме лицензирования, способов регулирования деятельности по коллективному управлению имущественными авторскими и смежными правами, в частности, упомянутых выше зарубежных методов регулирования такой деятельности.

В принципе можно предположить, что контроль за созданием организаций по коллективному управлению и их деятельностью, осуществляемый уполномоченным государственным органом (включающий, в частности, получение и анализ материалов о деятельности таких организаций, в том числе финансово-хозяйственной документации, бухгалтерской отчетности и т.д.), мог бы в определенной степени решить некоторые из обсуждаемых проблем. Однако нельзя не учитывать тот факт, что к настоящему времени практически отсутствуют какие-либо эффективные правовые конструкции для обеспечения возможности практического осуществления таких контрольных функций, реального воздействия в случае несоблюдения правомерных требований со стороны контролирующего органа, а значит, такие правовые конструкции пришлось бы создавать заново, игнорируя уже имеющиеся в отечественном законодательстве. В настоящее время в Российской Федерации сложилась довольно устойчивая система "приобретения правоспособности" юридическими лицами, согласно которой юридическое лицо может осуществлять любую деятельность, соответствующую законодательству и учредительным документам, а для осуществления отдельных видов деятельности требуется получение специального разрешения - лицензии (пункт 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации). Поскольку, как уже было сказано выше, контроль в рассматриваемой области необходим, но его трудно осуществлять на стадии регистрации юридических лиц, наиболее целесообразно предусмотреть именно лицензирование соответствующей деятельности.

Любые иные варианты осуществления такого контроля (аккредитация, "согласование со специально уполномоченным органом" и т.д.) будут либо малоэффективными, не позволяющими принимать действенные меры к нарушителям, либо не соответствующими положениям действующего законодательства Российской Федерации. "Изобретение велосипеда" в данной области и все связанные с этим недочеты и ошибки могут обойтись слишком дорого, поэтому, согласно выработанному еще средневековой философией так называемому "правилу бритвы Оккама" - "не следует множить сущности без чрезвычайной надобности". Вопросы лицензирования достаточно хорошо урегулированы, в том числе и Федеральным законом "О лицензировании отдельных видов деятельности", которым закреплены права и обязанности заинтересованных лиц (соискателей лицензии, лицензиатов и др.), общие полномочия лицензирующих органов, процедуры принятия и обжалования решений и т.д.

Причем в данном случае существует по-своему уникальная ситуация - в ведении контроля за соответствующей деятельностью в целях пресечения любых возможных злоупотреблений и мошенничества заинтересованы, прежде всего, сами осуществляющие такую деятельность российские организации по коллективному управлению правами.

Следует отметить также еще одну особенность предлагаемого варианта решения проблем: введение лицензирования деятельности по коллективному управлению имущественными авторскими и смежными правами не приведет ни к каким "ограничениям рыночных отношений" (поскольку предпринимательской деятельностью организации по коллективному управлению просто не занимаются), но позволит нормализовать и упростить деятельность других лиц, связанных с рынком авторских и смежных прав. Целесообразность введения такого лицензирования обусловлена, прежде всего, необходимостью обеспечения надежной защиты прав российских авторов, исполнителей и других российских граждан, предотвращения возможного ущерба их законным интересам, а также создания благоприятных условий для дальнейшего формирования и функционирования отечественной системы коллективного управления.

Введение лицензирования деятельности по коллективному управлению имущественными авторскими и смежными правами позволило бы гарантировать доступность системы коллективного управления имущественными правами для всех нуждающихся в ней правообладателей, возможность их участия в принятии основных решений, затрагивающих управление их правами, создание системы не дискриминационного распределения собранного вознаграждения между всеми правообладателями, доступность для правообладателей информации об управлении их правами, отсутствие дискриминации в отношении пользователей и т.д. Лицензирование деятельности по управлению имущественными правами на коллективной основе позволит принимать действенные меры по отношению к нарушителям.

В результате российская система коллективного управления имущественными авторскими и смежными правами сможет приобрести ту устойчивость и надежность, которые характерны для таких систем в цивилизованных странах мира, где общества по коллективному управлению существуют и эффективно действуют в течение столетий, и которые необходимы для стабильной реализации авторских и смежных прав в эпоху бурного развития и широкого применения современных технологий.

3. ПРОБЛЕМЫ ЗАЩИТЫ АВТОРСКИХ ПРАВ В СЕТИ ИНТЕРНЕТ

В современную эпоху, называемую "информационным обществом", мы являемся свидетелями закономерного и вполне ожидаемого бурного развития интеллектуальной деятельности человека, роль которой претерпела качественные изменения и сильно возросла.

Сегодня интеллектуальная деятельность человека важна и имеет первостепенное значение не только для духовного развития человека и человечества, но и для социального и экономического состояния любого государства. Она является важной составной частью безопасности государства, поскольку недостаточный интеллектуальный потенциал, являющийся, в первую очередь, следствием недостаточной нормативно-правовой базы, ведет к неконкурентоспособной экономике, а значит, слабому государству.

Новые информационные технологии открывают практически неограниченные и еще плохо изученные, не только в правовом, но и в философском смысле возможности. Они позволяют значительно шире и быстрее применять в общественной жизни новые результаты интеллектуальной деятельности. Благодаря им появились новые виды творческой деятельности и интеллектуальных продуктов, например, связанные с использованием звукозаписи и видеозаписи, а также с использованием сети Интернет.

Представляется, что Интернет объективно способен оказать положительное воздействие на развитие всего человечества, однако он же способен нанести ему и непоправимый ущерб. Поэтому те общественные отношения, которые он порождает, должны своевременно регулироваться нормативно-правовой базой. Право здесь должно играть активную роль, воздействуя на общественные отношения посредством своих функций: регулятивной и охранительной. Регулятивная функция права выражается в правовом воздействии на общественные отношения. Она призвана обеспечить четкую организацию общественных отношений, их функционирование и развитие в соответствии с потребностями человека, общества и государства. Эта функция права воздействует на общественные отношения путем их отражения и направления через нормативно-правовые акты. Охранительная функция права направлена на охрану положительных и искоренение вредных для человека, общества и государства общественных отношений. Она воздействует на общественные отношения через установление запретов на действия, нарушающие чье-либо право, санкций за подобные деяния и применение данных санкций к правонарушителям. Важно отметить, что регулятивная и охранительная функции права должны проявляться четко и в необходимой мере, не ломая тех традиций и обычаев, которые сложились в Интернет среде.

В наши дни сеть Интернет уже не является правительственной сетью. Ее развитием занимается ряд частных добровольческих организаций.

Сеть Интернет развивается с огромной скоростью. Так, на сегодня в мире более 407,1 млн. человек имеют доступ к сети Интернет (в 1999 г. их было 201,5 млн.). Из них 41% приходится на Северную Америку, 27,8% - на Европу, 26% - на Азиатский район Тихого океана, 4% - на Латинскую Америку, 0,8% - на Африку, 0,6% - на Средний Восток. Поэтому в ближайшем будущем Интернет превратится в важнейший канал социальных коммуникаций, по которому будет осуществляться подавляющее большинство коммерческих операций, будут выполняться все функции связи и вещания средств массовой информации. Интернет постепенно позволит по-новому взглянуть на результаты интеллектуальной деятельности человека, сделать их более доступными, понятными и открытыми.

Уже сегодня в Интернете существует около 7,1 млн. уникальных web-сайтов, из них 2,9 млн. находятся в свободном доступе, 1,5 млн. являются частными, 2,7 млн. находятся на стадии создания или обновления. 69% пользователей Интернетом используют сеть для отправки и приема e-mail, 47% - для образовательных целей, 47% - для получения информации о продуктах и услугах, 43% - для получения бесплатного программного обеспечения, 42% - для досуга, 38% - для подготовки к отпуску, 31% - для чтения газет, 28% - для компьютерных игр, 25% - для получения банковских услуг, 23% - для поиска работы, 23% - для поиска информации о здоровье, 21% - для прослушивания музыки, 19% - для получения информации о местных органах власти, 18% - для получения информации о музеях, 14% - для покупки книг, 11% - для создания своих собственных web сайтов, 10% - для получения информации о политических партиях, 9% - для покупки программного обеспечения, 7% - для покупки ценных бумаг, 5% - для просмотра телевизионных передач, 4% - для участия в аукционах, 3% - для участия в видеоконференциях.

Доход от электронной коммерции в Европе в 2006 г. составил около 87,4 млрд. долларов. В мире доход от электронной коммерции в 2006 г. составил более 657 млрд. долларов. К 2008 г. предполагается, что эта сумма возрастет до 1533,2 млрд. долларов.См.: К вопросу о необходимости применения новых подходов к правовому регулированию правоотношений в сфере Интернета /Автор Михайленко Е.В.//Юрист , 2006 № 7

Таким образом, сеть Интернет порождает большое количество разнообразных общественных отношений. Среди них выделяются общественные отношения, возникающие по поводу создания и использования объектов, исключительных прав. Правовое регулирование и защита данных объектов с появлением сети Интернет постепенно переходит на новый качественный и количественный уровень. Вопрос о правовом регулировании и защите исключительных прав в сети Интернет имеет в последнее время особую актуальность. Это связано с тем, что сеть переполнена материалами, нарушающими авторские и смежные права. В Интернете легко найти книги, статьи, аудио- и видеозаписи, а также иные объекты, помещенные туда с нарушением исключительных прав их создателей и иных обладателей данных прав.

Распространение подобных материалов в сети является почти неконтролируемым. Так, согласно исследованию, проведенному социологическим отделением Интернет - компании "Yahoo!", за 6 месяцев с сентября 2003 г. по февраль 2004 г. в Интернете появилось 236 web-страниц, на которых размещены репродукции картин современного британского художника Николоса Ли (Nick Lee). При этом художник и не подозревал о том, что его работы используются без указания авторства. См.: Петровский С.В. Правовая охрана сайта как базы данных // Материалы Третьей всероссийской конференции "Право и Интернет: теория и практика" // http://www.ripn.net:8080/nic/dns/list/.

Таким образом, следует признать, что особенностью сети Интернет является сложность контроля за копированием и использованием произведений. Однако сущность нарушений авторского права в Интернете остается традиционной. Очевидно, что и способы защиты авторских и смежных прав в сети должны оставаться прежними, т. е. в рамках законодательства и международных договоров Российской Федерации, в том числе в судебном порядке в рамках гражданского, административного и уголовного судопроизводства. Очевидно и то, что в силу простоты копирования и нематериальной сущности объектов авторского права в Интернете трудно доказать факт нарушения авторского и смежных прав.

Анализ действующего законодательства в области авторского и смежных прав показывает его ограниченность в вопросе регулирования и защиты, исключительных прав в сети Интернет. Нормы действующего законодательства создавались в расчете на то, что авторские произведения, как правило, распространяются на материальном носителе и фиксированным тиражом. В Интернете же авторские материалы не имеют материального носителя, и их тираж является практически неограниченным.

Согласно ст. 1297 ГК РФ «О программе для ЭВМ и базы данных»" под воспроизведением базы данных понимается изготовление одного или более экземпляров базы данных в любой материальной форме, а также запись в память ЭВМ, поэтому копирование web-страницы для личного использования будет противозаконным, не допускается в личных целях без согласия автора и без выплаты ему авторского вознаграждения воспроизведение баз данных или существенных частей из них.

Таким образом, деятельность пользователей в сети Интернет по получению информации, т. е. та деятельность, которая гарантируется Конституцией РФ, противоречит отдельным статьям Гражданского кодекса «об авторском праве».

В настоящий момент приемлемого механизма защиты авторских прав в сети Интернет еще нет. Но из действующего законодательства России следует, что материалы, обнародованные на сайте в электронной форме, являются объектом авторского права и соответственно им охраняются. Так, например, статья, размещенная на сайте в сети Интернет, согласно статьям 5, 6, 7 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах", является произведением, а значит, является объектом авторского права.

Если статья, размещенная в сети Интернет, является объектом авторского права, ее размещение является обнародованием, поскольку делает произведение доступным для всеобщего сведения. Копия же авторского произведения, полученная из Интернета, является экземпляром произведения, поскольку записывается в память компьютера.

Главная проблема заключается в доказывании авторства спорной работы и времени ее публикации в Интернете. Так, согласно статье 55 ГПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела.

Эти сведения могут быть получены из объяснений сторон и третьих лиц, показаний свидетелей, письменных и вещественных доказательств, аудио- и видеозаписей, заключений экспертов. Такими сведениями могут быть публикации спорных объектов исключительных прав на материальных носителях, нотариальное засвидетельствование даты создания произведения, свидетельства и материалы, предоставляемые поисковыми Интернет - системами, Интернет-провайдерами, хостинг - провайдерами и др.

Например, в ходе разбирательства в арбитражном суде первой инстанции по делу ООО "ПромоРу" против ООО "Познавательная книга плюс" истец представил на рассмотрение суда доказательства, относящиеся к "электронным аналогам" материалов книг, а также подтверждения хостинг -провайдера, Интернет-провайдера и компании - владельца поисковой системы "Апорт". По свидетельствам указанных организаций, создание файлов, по содержанию соответствующих представленным истцом "спорным" материалам, произошло значительно раньше заявляемого ответчиком срока. Суд признал представленные доказательства соответствующими принципам относимости и допустимости См.: Наумов В.Б. Авторское право, процесс и Сеть. Заметки по делу ПромоРу - Познавательная Книга Плюс // http: //www.russianlaw.net/law/doc/a16. htm.

.

Помимо правовых средств защиты исключительных прав в сети Интернет можно выделить некоторые технические. Уже существуют технологии, наделяющие электронный документ возможностью саморазрушения в случае его незаконного использования. Также существует возможность вставки в электронный документ "водяных знаков". "Водяной знак" (watermark) - это встраиваемый в объект интеллектуальной собственности определенный код, который не виден при обычном просмотре, но при обработке объекта специальным программным обеспечением возможно снятие информации, хранящейся в "водяном знаке". Данная информация может включать в себя сведения об авторе, дате создания объекта, месте создания, регистрационные данные и др.

Еще одним технологическим средством охраны исключительных прав в Интернете является web-депозитарий, позволяющий автору подтвердить факт и время публикации произведения в сети Интернет. Электронная копия объекта исключительных прав записывается на неизменяемый машиночитаемый носитель (CD-R диск) с фиксацией времени и места ее изготовления.

Представляется, что такой подход является спорным, поскольку удостоверение производит лицо, имеющее материальную заинтересованность, кроме того, имеется ряд технических сложностей, делающих этот метод экономически невыгодным.

Итак, российское законодательство все еще не содержит норм, отражающих специфику сети Интернет, что ведет к обострению проблем, связанных с недостаточной законодательной урегулированностью, складывающихся в этой сфере правоотношений. Сегодня можно констатировать, что, несмотря на возможность защиты исключительных прав в отношении объектов, связанных с Интернетом, такая защита осуществляется институтами, не учитывающими специфику и социальное значение Интернета. Налицо отставание нормативно-правовой базы от общественных отношений, что ведет к неурегулированности данной сферы нормами законов, к развитию и преобладанию корпоративных норм или отсутствию всякого нормативного регулирования.

Все это отпугивает авторов и иных правообладателей от размещения объектов интеллектуальной собственности в Интернете, что не способствует становлению цивилизованных правовых отношений, развитию экономики и культуры. Поэтому, на данном этапе, перед законодателями стоит задача адаптировать нормативно-правовую базу для обеспечения правового регулирования и защиты, исключительных прав в сети Интернет.

3.1. ПРОБЛЕМА ЗАКОНАДАТЕЛЬНОЙ НЕУРЕГУЛИРОВАННОСТИ АВТОРСКИХ ПРАВ В СЕТИ ИНТЕРНЕТ

На Парламентских слушаниях "О правовом регулировании использования сети Интернет" 18 мая 2006 г. был выдвинут (и поддержан большинством участников) тезис о том, что Интернет, по сути, является особым публичным пространством, существенно отличающимся по своим характеристикам от привычного нам общества. С другой стороны, широкую поддержку получило мнение, что к регулированию использования Интернета вполне применимы нормы действующего законодательства.

Указанное противоречие можно разрешить простым (и, по-видимому, единственно возможным) способом: признать, что действующее законодательство может быть распространено на отношения, складывающиеся в процессе использования Интернета. Однако непосредственное применение действующего законодательства к "сетевым" отношениям в одних случаях может дать хорошие результаты, в других - привести к неадекватному регулированию тех или иных отношений, в - третьих - оказаться и вовсе недопустимым. Поэтому, рассуждая о возможности применения действующего законодательства к "сетевым" отношениям, всегда следует помнить о том, что речь идет о применении указанных норм по аналогии к сходным, но отнюдь не тождественным общественным отношениям. В чем же конкретно состоит специфика "сетевых" общественных отношений?

Прежде всего, отметим простоту осуществления пользователем Интернета любых операций с информацией, в том числе - охраняемой правом интеллектуальной собственности. Одно из следствий этого - возрастание в рамках "сетевых" отношений значения отдельных процессов, которые ранее не играли сколько-нибудь существенной роли. Так, по общему правилу установленному п.1 ст.18 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" допускается воспроизведение исключительно в личных целях без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения правомерно обнародованных произведений. Исключение сделано лишь для отдельных групп произведений, в частности, не допускается репродуцирование книг (полностью). Возникает вопрос: является ли нарушением авторского права воспроизведение исключительно в личных целях ("скачивание с сервера") правомерно размещенного в Интернете текста книги? Как представляется, с точки зрения действующего законодательства ответ должен быть отрицательным. В то же время существующая тенденция роста числа пользователей Интернета позволяет предположить если не отмирание в будущем "бумажных библиотек", то, по крайней мере, значительное уменьшение их удельного веса по сравнению с так называемыми "электронными библиотеками". При этом оказывается возможным копирование и использование в личных целях какого-либо произведения практически неограниченным числом посетителей таких сайтов без согласия автора (правообладателя) и без выплаты авторского вознаграждения. В результате, чем дальше, тем в большей степени страдают интересы авторов (правообладателей).

Другая проблема: можно ли считать воспроизведением "исключительно в личных целях" "бескорыстно" осуществленное размещение неуправомоченным лицом чужого произведения в Интернете? Здесь, как и в предыдущем случае, возможны лишь рассуждения по аналогии: прямого ответа на данный вопрос действующее законодательство не содержит.

В рамках "сетевых" общественных отношений становится неочевидным принцип разграничения информационных объектов, и в первую очередь - объектов интеллектуальной собственности. Следствие такого положения вещей - неоднозначность судебной практики по вопросам, связанным с защитой исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности в отношениях, связанных с Интернетом. Кроме того, могут появляться новые объекты (например, доменные имена), по своим характеристикам напоминающие традиционные объекты интеллектуальной собственности. Отношения по поводу таких объектов нуждаются в специальном урегулировании на уровне закона, как это сделано в отношении прочих объектов интеллектуальной собственности. См.: Гражданское право. Учебник. Часть III / Под. ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. - М.: ПРОСПЕКТ, 1999.

Приведенные специфические характеристики "сетевых" общественных отношений позволяют сделать вывод, что применение к таким отношениям действующего законодательства не будет абсолютно адекватным (хотя это неизбежно вплоть до принятия специальных нормативных актов, регулирующих отношения, складывающиеся в связи с использованием Интернета).

Думается, вопрос следует ставить шире и глубже, чем это сделано в ч.4 п.1 ст.4 проекта федерального закона "О государственной политике Российской Федерации по развитию и использованию сети Интернет" (в редакции, распространявшейся на Парламентских слушаниях 18 мая 2006 года). Необходимо не просто приведение действующих нормативных актов и проектов "в соответствие с целями государственной политики...", но и учет в них специфики "сетевых" общественных отношений.

Рассмотрим несколько подробнее одну из проблем - возможность и обоснованность применения к "сетевым" информационным ресурсам законодательства о средствах массовой информации.

Известна принципиальная позиция Министерства по делам печати, телерадиовещания и средств массовых коммуникаций, в соответствии с которой практически любой сайт в Интернете является средством массовой информации и подлежит регистрации в качестве такового. Основанием для такого вывода служат ст. 12, 24 Закона РФ "О средствах массовой информации" (далее - Закон о СМИ), согласно которым требуется регистрация периодических изданий, выходящих тиражом не менее 1000 экземпляров, в том числе текста, созданного с помощью компьютера, а также периодическое распространение массовой информации с помощью телекоммуникационных сетей (очевидно, в том числе - Интернета) более чем 10 абонентам либо на территорию, не ограниченную одним учреждением, предприятием и т.п.

Чаще всего в обоснование необходимости регистрации большинства (или всех) сайтов в качестве "сетевых" СМИ ссылаются именно на их "тираж". При этом под "тиражом" понимают число всех потенциальных пользователей, способных посетить данный сайт. Думается, налицо не вполне удачная попытка применить по аналогии Закон о СМИ к отношениям, обладающим существенной спецификой.

Если стремиться к максимальной эффективности правового регулирования при условии соответствия норм законодательства объективно сложившимся общественным отношениям, нельзя сбрасывать со счетов, что термин "тираж" вряд ли может быть адекватно применен к сайту и что распространение информации по Интернету, как правило, не ограничено не только территорией какой-либо организации, но и территорией Российской Федерации в целом.

Интересно, что для учета в данном случае специфики "сетевых" отношений, строго говоря, не требуется непременно вносить какие-либо изменения в Закон о СМИ, ведь в нем (ч.2 ст.24) есть оговорка, что иные правила, применительно, в том числе к телекоммуникационным сетям, могут быть установлены законодательством Российской Федерации. Поэтому достаточно в соответствующем нормативном акте (например, в "рамочном" законе об Интернете или в самом Законе о СМИ) предусмотреть статью, закрепляющую, что под действие законодательства Российской Федерации о средствах массовой информации подпадают:

а) сайт Интернета (а определение сайта все равно рано или поздно придется дать в нормативном акте), если:

он периодически обновляется ("периодичность" здесь понимается в смысле ст.2 Закона о СМИ, т.е. не реже одного раза в год);

в промежутке между обновлениями он имеет не менее 1000 посетителей (так как именно число реальных, а не потенциальных посетителей будет истинным аналогом тиража для "сетевого" СМИ), а если сайт обновляется чаще одного раза в день (что характерно, например, для новостных ресурсов) - не менее 1000 посетителей в день.

б) периодическое распространение через Интернет (например, через так называемые "листы рассылки") информации более чем 1000 человек. В принципе цифра "1000" ("посетителей" или "человек") взята здесь произвольно, по аналогии с Законом о СМИ. Разумеется, в качестве "порогового", можно принять какое угодно число посетителей (для его определения можно привлечь экспертов), но оно обязательно должно быть закреплено в законе.

Представляется абсурдным, когда в соответствии с буквой закона (хотя бы и применяемой по не вполне обоснованной аналогии) необходимо регистрировать в качестве СМИ даже сайты с 1-5 посетителями в день. Это не соответствует ни мировой практике, ни здравому смыслу. С другой стороны, сайты с высокой посещаемостью вполне могли бы подлежать государственной регистрации в качестве СМИ. Наиболее разумной, исходя из существующего уровня развития отечественного сегмента Интернета, представляется обязательная государственная регистрация "сетевого" СМИ начиная с 5000-10000 реальных посетителей (подписчиков).

Единственная трудность на таком пути необходимость - введения обязательного учета числа посетителей сайта (числа подписчиков рассылки). Для решения данной проблемы необходимо предусмотреть в соответствующем нормативном акте:

- обязанность граждан и юридических лиц Российской Федерации (возможно, лиц, находящихся на территории Российской Федерации) размещать на каждой странице своего сайта счетчик посещений, предоставляемый в уведомительном порядке (думается, бесплатно, но после предварительной регистрации соответствующего лица) организациями, имеющими соответствующие полномочия (например, кем-то из крупных провайдеров), независимо от территории предполагаемого размещения сайта;

- уполномоченную организацию (или уполномоченные организации - скажем, всех провайдеров), обязанную предоставлять такие счетчики посещений (учитывать число подписчиков рассылок);

- технические нормы, определяющие порядок предоставления уполномоченными организациями соответствующих услуг: вопросы наличия/отсутствия и источников возможного финансирования, лицензирования, того или иного специального программного обеспечения и т.д.;

- обязанность учета числа подписчиков списка рассылки самим лицом, организующим рассылку (которое в общем случае может не являться ни провайдером, ни владельцем сайта), с периодическим (например, раз в год) предоставлением данных указанному выше уполномоченному органу.

Предпочтительным представляется наделить полномочиями по предоставлению счетчиков и учету числа подписчиков рассылок единую организацию, что облегчит контроль и сократит число попыток обойти закон.

Очевидно, обязательная установка счетчиков посещений может быть осуществлена без ущерба для дизайна сайтов, так как существует техническая возможность поставить счетчик, не отображающийся на странице сайта. И уж тем более такая установка не может означать какой-либо цензуры содержания страниц или рассылок, ибо указанное содержание никак не проверяется в рамках предлагаемой системы.

Наконец, еще одним достоинством предлагаемого решения будет осуществление контроля (разумеется, вряд ли стопроцентного, но, несомненно, более широкого, чем сейчас) "отечественных" сайтов для борьбы с уголовными и гражданскими правонарушениями, в том числе для целей налогообложения.

Как бы то ни было, именно правовое регулирование с активным использованием технических (в том числе программных) средств представляется адекватным особым условиям "сетевого публичного пространства".

Теперь несколько слов о системе законодательного регулирования в рассматриваемой области. Принципиально возможны четыре направления решения этой проблемы:

а) отказ от законодательного регулирования с упованием на саморегулирование. Очевидно, фактически этот путь уже невозможен, так как действующие нормативные акты, хотя бы и по аналогии, все же распространяются на "сетевые" отношения;

б) особое (специальное) правовое регулирование рассматриваемых отношений. Такой путь вряд ли продуктивен, так как связан с необходимостью дублирования значительного числа норм действующего законодательства (например, в сфере охраны интеллектуальной собственности);

в) изменение действующего законодательства и принятие новых нормативных актов с учетом специфики "сетевых" общественных отношений. Данный путь в принципе возможен, но его результатом может явиться "разбросанность" соответствующих норм законодательства по различным нормативным актам;

г) принятие "рамочного" нормативного акта (закона), закрепляющего основы правового регулирования рассматриваемых отношений, с последующим претворением в жизнь п. "в". Именно такой путь представляется наиболее предпочтительным, поэтому остановимся на нем подробнее.

"Рамочный" закон об Интернете должен быть комплексным (содержать нормы различных отраслей права) и включать положения, устанавливающие:

- структуру законодательства и основы государственной политики в отношении сети Интернет (как это и сделано в обсуждавшемся на Парламентских слушаниях проекте), возможно - с более детально прописанными источниками финансирования соответствующих мероприятий;

- принципы применения законодательства Российской Федерации (в первую очередь - гражданского) к "сетевым" отношениям ("общее законодательство применимо, поскольку иное не предусмотрено специальными нормативными актами, регулирующими "сетевые" отношения");

- возможно - некоторые фундаментальные принципы регулирования "сетевых" общественных отношений с учетом их специфики, в частности: основы предложенной выше системы обязательного учета числа посетителей сайтов, принципиальное решение вопроса о юридической природе доменных имен и других "сетевых" объектов и о подходах к их законодательному регулированию (например, "отношения по поводу регистрации и использования доменных имен регулируются законодательством Российской Федерации о..." и т.п.)

Разумеется, наряду с упомянутым рамочным законом могут быть приняты и другие нормативные акты, посвященные исключительно регулированию "сетевых" отношений (например, закон о торговле и оказании услуг с использованием средств Интернета).

В результате должна появиться подсистема нормативных актов, целиком посвященных регулированию "сетевых" отношений, во главе, которой стоит упомянутый "рамочный" закон, а также нормы, позволяющие эффективно применять к указанным отношениям действующее законодательство по аналогии, устраняющие противоречия и несообразности, возникающие в процессе "лобового" применения указанных норм, как, например, в уже рассмотренном случае с регистрацией сайтов в качестве СМИ.

3.2. ДРУГИЕ ПРОБЛЕМЫ ЗАЩИТЫ АВТОРСКИХ ПРАВ В СЕТИ ИНТЕРНЕТ

Объем нарушений авторских прав при использовании сетей связи общего пользования неуклонно растет, и попытки ряда организаций упорядочить оборот объектов авторского права в Internet ощутимых результатов не приносят. С одной стороны, закрывается ряд сайтов, предоставляющих возможность незаконного воспроизведения (копирования) музыкальных файлов, с другой стороны, все большую проблему представляет право на информацию, распространяемую сетевыми СМИ и информагентствами. Простота и удобство использования Internet для передачи файлов MP3 стандарта и оперативность доступа к информации электронных СМИ, делает сети связи общего пользования привлекательными для «пиратов» в области авторского права. Центр "Право и СМИ". Борьба с нарушениями авторских прав в сети Интернет: попытка саморегулирования //http://www//russianlaw.net/law/ a74/htm.

Уже сейчас правоохранительные органы сталкиваются с рядом проблем, существенно затрудняющих расследование преступлений в области авторского права. Приведем их общий перечень.

1. Сложность установления лица, совершившего деяние

Недостаточно установить IP-адрес компьютера, подключенного к сети связи общего пользования для подтверждения того, что контрафактная информация исходит от лица, обычно пользующегося данным компьютером.

Технически, невозможно установить, какое именно лицо пользовалось компьютером и чем именно данное лицо занималось. Любые, даже самые подробные средства мониторинга и аудита могут лишь косвенно подтвердить совершение лицом, имеющим право доступа в компьютер или корпоративную сеть (то есть знающим имя пользователя и пароль) определенных действий. В силу особенностей фиксации подобной информации (как правило, в электронных журналах и log-файлах), для ее получения требуется привлечение специалиста или даже проведение экспертизы по делу. С другой стороны, обычные криминалистические методы, такие как исследование следов и микроследов могут дать совершенно неопровержимые доказательства использования компьютера определенным лицом в определенное время. Как правило, на исследование в таких случаях направляются следы пальцев на поверхностях вокруг клавиатуры, обнаруженные окурки и т.п. Кроме того, часто по количеству окурков в пепельнице и их температуре можно сделать выводы в отношении времени, когда и на протяжении какого периода использовался компьютер.

2.Неприменимость понятийного аппарата законодательства об авторском праве

Ряд терминов, используемых законом РФ «Об авторском праве и смежных правах», не соответствует практике их применения. Особые споры вызывает соотнесение термина «экземпляр» терминам «оригинал» и «копия». С точки зрения авторского права, конфискации в целях уничтожения или передачи правообладателю подлежит контрафактный экземпляр объекта авторского права, то есть материальный носитель, на котором такой экземпляр зафиксирован. Довольно сложно представить себе конфискацию компьютера, на котором установлен web-сервер, расположенного у провайдера, или, даже, носитель жесткого магнитного диска из этого компьютера. С другой стороны, проблемой является хранение временных файлов, содержащих экземпляры объектов авторского права, но не являющихся, ни копиями, ни оригиналами. В первую очередь, служебные файлы формируются proxy серверами и кэширующими программами. Правовой режим подобных временных файлов определяется действующим законом как нарушение авторских прав и, теоретически, любой правообладатель вправе предъявить оператору связи, который физически содержит proxy сервер иск с требованием изъять физический носитель и запретить использование такого сервера в дальнейшем.

Кроме формального теоретического несоответствия, необходимо отметить, что экземпляр из базы данных кэша может быть неоднократно воспроизведен (скопирован) впоследствии, хотя бы и первоначальный экземпляр (псевдо - оригинал) был удален с сайта, что нарушает право автора, решившего прекратить доступ к своему произведению. В связи с выше изложенным мы считаем необходимым, легально определить правовой режим подобного рода файлов, закрепить специфические процессуальные формы изъятия контрафактной информации.

3. Неопределенность в правовой природе дистрибутива как разновидности программы для ЭВМ

Данная неопределенность приводит к существенным процессуальным проблемам. Так, например, преступник продает контрафактные экземпляры дистрибутива как программы для ЭВМ. Ему сложно вменить в вину незаконное воспроизведение непосредственно программы, поскольку, в сущности, подобных действий он не совершает. С другой стороны, дистрибутив является самостоятельной программой. Однако, как правило, ни следствие, ни защита не обращают внимания.

Мы считаем, что описанная проблема не может быть решена и путем внесения изменений в действующее законодательство, поскольку теоретического обоснования дистрибутива как особой разновидности программы для ЭВМ не существует. К сожалению, специалисты в области информационного права не занимаются исследованием подобных вопросов, а специалисты в области авторского права, как правило, не обладают достаточными техническими знаниями даже для обсуждения данной проблемы. В связи с чем, мы полагаем, что необходимо собрать специальную, компетентную комиссию, имеющую в своем составе специалистов как юридического, так и информационного профиля, для разработки соответствующего законопроекта.

4. Неопределенность в правовой природе web контента

Устоявшийся термин «объект мультимедиа» не предусмотрен законом и не понятно, как его охранять. По сути, это составное произведение литературы, науки и искусства, которое должно быть поименовано в законе, законом же необходимо установить лиц, имеющих права в отношении данного объекта.

В настоящее время, любая из частей web-страницы, включая программы, написанные на языке java, получает правовую охрану как самостоятельный объект авторского права. Однако, в соответствии с Законом РФ «Об авторском праве и смежных правах», для приобретения права на охрану, требуется выполнение такого существенного признака, как создание произведения лицом, постоянно проживающим на территории РФ, либо первое обнародование в РФ или одной из стран, подписавших всемирную конвенцию об авторском праве. В случае, если какая-то часть конвента будет написана иностранным программистом (дизайнером, художником), web страница вообще может не получить авторско-правовой охраны. Особенно остро эта проблема возникает в области оффшорного программирования.

5. Оцифровка библиотечных фондов влечет за собой фактическую продажу экземпляров объектов авторского права, а не ознакомление с ними.

На настоящий момент данная проблема решается путем выдачи библиотекам разрешений с использованием средств коллективного управления правами авторов. Но очевидно, что в таком случае библиотека перестает быть библиотекой, а становиться электронным магазином литературы, что противоречит смыслу библиотечного дела.

6. Отсутствие специальных познаний не только в области техники, но и в области авторского права у следственных органов, суда, а также у авторов и нарушителей и, что важнее, у профессиональных представителей.

Эта проблема, пожалуй, является наиболее важно среди прочих. Отсутствие подобных знаний у правоохранительных органов приводит к тому, что вопрос о наличии или отсутствии нарушений закона в действиях лица решает эксперт, изучающий правильность упаковки экземпляра объекта авторского права. Уголовное преследование нарушения прав авторов осуществляется на основании статьи 146 УК РФ, которая предусматривает возможность возбуждения дела лишь при наличии жалобы потерпевшего. Как правило, данное положение закона «обходится» дознанием и следствием путем возбуждения дела против группы лиц (что допускается и без жалобы). Ущерб по данной статье для правообладателя должен быть крупным. Пока не доказано обратное, уголовное дело не может быть возбуждено. Очевидно, что для крупных корпораций не всегда деяние того или иного лица может причинить крупный ущерб. Использование же практики о величине ущерба в сравнении с хищением противоречит смыслу данной статьи. Не является и не может являться, например, для корпорации Microsoft крупным ущерб в 50,000 рублей. Суд же, также не разбирающийся в предмете и существе деяния, доверяет обвинению и осуждает граждан за деяние, не являющееся уголовно наказуемым.

Отчасти данный вопрос будет разрешен в новой редакции ст. 146 УК РФ (нарушение авторских прав), которая сейчас находится на рассмотрении в Государственной Думе РФ. Новая редакция данной статьи предусматривает, что крупным является такой ущерб, размер которого превышает 500 МРОТ, то есть 50.000,00 рублей. Самое страшное во всем этом заключается в том, что при отсутствии надлежаще подготовленных защитников, обвиняемые в нарушении авторских прав не обеспечены правом на защиту, что противоречит Конституции и общепринятым принципам международного права.

7. Отсутствие международного законодательства, которое бы установило экстерриториальные принципы оборота объектов авторского права и ответственность за нарушение прав авторов.

Данная проблема поднята уже давно. В рамках европейского союза неоднократно предпринимались попытки определить статус Интернета и урегулировать правоотношения по поводу его использования. Аналогичные попытки наблюдаются и в США. Однако единого мнения пока нет. Прошлогодние события вокруг фирмы Элкомсофт и концерна ADOBE в США, показавшие, что юрисдикция американских судов может и не распространяться на действия совершенные не гражданином США и не на территории США, даже если ущерб причинен американскому резиденту. В настоящее время высказывается две основные мысли поделить Интернет по территориальному признаку, либо создать киберполицию. В первом случае, Интернет просто умрет, а второй невозможен до принятия единого международного акта по данному вопросу.

Первоначальный проект Федерального закона «О противодействии экстремистской деятельности», содержал механизм, позволяющий влиять на лиц, совершающих противоправные деяния с использованием сетей связи общего пользования. Механизм предусматривал отключение пользователя от сети связи с расторжением договора с оператором, в случае, если пользователь услуг связи нарушает действующее законодательство в области противодействия экстремистской деятельности. Аналогичный механизм мог бы быть предусмотрен и законодательством об авторском праве. Однако, национальное законодательство позволяет регулировать национальных операторов и вводить национальные ограничители. До тех пор, пока не будет принят международный договор по данному вопросу, российские правообладатели не смогут защищаться от действий правонарушителей, серверы которых расположены за пределами России. В противном случае, существующее процессуальное право не позволяет российскому суду высказываться о нарушении прав иностранным лицом.

Все описанные проблемы свидетельствуют о неразвитости инфраструктуры, но даже, если эти проблемы были бы так или иначе решены, невозможно разрешить главную проблему авторского права: пассивность самого автора или правообладателя.

Правообладатель никогда не сможет обеспечить контроль за оборотом его произведений, как в сети, так и в реальной жизни. Однако, поскольку каждое нарушение прав правообладателя является причинением ущерба в виде неполученного правообладателем дохода, реагировать на ставшие известными факты нарушения авторских прав необходимо. Осуществление действий по возмещению убытков самим правообладателем в таком случае, скорее всего, не принесет ожидаемого эффекта. И единственно правильным решением будет обращение к юристу - специалисту в данной области.

Мы считаем, что для того, что добиться возмещения ущерба правообладателю необходимо осуществить следующие действия:

1. Установить факт нарушения авторских прав и зафиксировать его, получив доказательства такого нарушения, признаваемые допустимыми в соответствии с действующим законодательством.

2. Установить лицо, действиями которого причинен ущерб. В случае, если нарушитель не разглашает сведения о себе, для установления такого лица правообладателю необходимо предпринять действия, направленные на его розыск, включая допрос свидетелей, осмотр документов и вещественных доказательств, проведение экспертизы. Все эти действия предпринимаются нотариусами в порядке обеспечения доказательств по гражданскому делу в суде или арбитражном суде. В случае, если для розыска нарушителя будет привлечен грамотный эксперт, его установление в большинстве случаев не составит труда.

3. Установив лицо, действиями которого причинен ущерб, правообладатель обращается в суд или арбитражный суд с иском о возмещении ущерба и после вынесения решения суда, основанного на заранее собранных доказательствах, предпринимает меры к принудительному взысканию присужденной суммы.

Но осуществление таких действий правообладателем может оказаться затруднительным, например, ввиду большого объема нарушений, и лучшим выходом для правообладателя была бы передача полномочий по возмещению ущерба специализированной организации, которая могла бы занимать розыском нарушителей и возмещением суммы ущерба от своего имени. К сожалению, действующим законодательством такая возможность не предусмотрена, поскольку защищать авторское право вправе только правообладатель и, в некоторых случаях, автор. В любом случае, правообладатель может заключить со специализированной организацией договор на оказание услуг по поиску нарушителей авторского права и возмещению причиненного вреда и выдать необходимую доверенность.