Правовий статус товариства з обмеженою відповідальністю

Управлінські функції у товариств з обмеженою відповідальністю здійснюють збори учасників товариства, які є вищим його органом, а також виконавчий орган: колегіальний (дирекція) або одноособовий (директор). Ревізійна комісія ці органи контролює.

Посадовими особами у товаристві з обмеженою відповідальністю визнаються директор та члени виконавчого органу, якщо він колегіальний, та голова ревізійної комісії [4, с.2].

Не можуть бути посадовими особами органів управління товариства члени Кабінету Міністрів України, керівники центральних та інших органів виконавчої влади, військовослужбовці, посадові особи органів прокуратури, суду, державної безпеки, внутрішніх справ, господарського суду, державного нотаріату, а також посадові особи органів державної влади, крім випадків, коли державні службовці здійснюють функції з управління частками, що належать державі, та представляють інтереси в раді товариства, якщо така є, або ревізійній комісії товариства. Особи, яким заборонено судом займатися певною діяльністю, не вправі бути посадовими особами тих товариств, які здійснюють цей вид діяльності. Особи, що мають непогашену судимість за крадіжки, хабарництво і інші корисливі злочини, не можуть займати керівні посади та посади, пов'язані з матеріальною відповідальністю.

Існує потреба в законодавстві України передбачити норми про діяльність посадових осіб товариства з обмеженою відповідальністю (їхні основні права та обов'язки), про їхню відповідальність (адміністративну, цивільну, кримінальну). Це має особливе значення, коли діє колегіальний виконавчий орган, а кількість учасників товариства велика, що сприяє роз'єднаності, а не зближенню учасників, і погіршує контроль за діяльністю органів управління.

Практика показує, що у статутах товариств з обмеженою відповідальністю, які функціонують в Україні, розглядається питання про посадових осіб, про їхні повноваження. Учасники товариства зацікавлені, щоб посадові особи діяли не виходячи за межі, визначені для них. Оскільки питання діяльності, контролю, відповідальності посадових осіб не регулюються законодавством України, то вони повинні чітко, конкретно відобразитись у внутрішніх актах товариства.

Збори учасників товариства з обмеженою відповідальністю складаються з учасників або їхніх представників, як постійних так і призначених на певний термін. Представники можуть замінюватися. Учаснику товариства надано також право передачі повноважень на зборах іншому учаснику або представнику іншого учасника.

Члени товариства мають кількість голосів, пропорційну їхнім часткам у статутному фонді. Збори учасників товариства скликаються не рідше двох разів на рік. Установчі документи можуть передбачати інше. Наприклад, збори скликаються один раз після закінчення господарського року. Позачергові збори відбуваються при необхідності, якщо цього вимагають виконавчий орган, ревійзійна комісія чи учасники, що володіють більш, ніж 20 % голосів [34, с.264].

Позачергові збори скликає голова товариства. Його вибирають спеціально для проведення зборів.

Потреба у позачергових зборах може бути пов'язана із небезпекою значного скорочення статутного фонду, у випадку неплатоспроможності товариства і за інших обставин, вказаних в установчих документах.

Про проведення загальних зборів учасники повідомляються передбаченим у статуті способом, вказуючи час, місце проведення і порядок денний. Вони повинні отримати повідомлення не менше, ніж за 30 днів до скликання зборів. Будь-який учасник товариства має право винести на збори запропоноване ним питання при умові, що воно буде висунуте не пізніше 25 днів до початку зборів. Не пізніше 7 днів до скликання загальних зборів учасникам надається можливість ознайомлення з документами, винесеними на порядок денний.

Якщо на зборах підніметься питання, не передбачене порядком денним, воно може бути обговорене, але рішення по ньому приймається лише за згодою всіх присутніх учасників.

Збори учасників вважаються повноважними тоді, коли присутні учасники чи їх представники, які володіють у сукупності більш ніж 60 % голосів, а з питань, які вимагають одностайного рішення, - всі учасники.

У зборах можуть брати участь члени виконавчих органів, які не є учасниками товариства. Їм надано право дорадчого голосу.

Перед роботою зборів всі учасники реєструються, вказуючи кількість голосів, яку має кожний учасник. Цей перелік підписують голова і секретар зборів.

Голова зборів організовує ведення протоколу. У товаристві повинна вестись книга протоколів, яка підлягає перевірці. На вимогу учасників товариства з неї видаються завірені виписки. Всі учасники товариства мають вільний доступ до книги протоколів [36, с.328].

Установчими документами може бути передбачено у певних ситуаціях прийняття рішень методом опитування, тобто без скликання зборів. У таких випадках проект рішення чи питання для голосування повідомляються учасникам, які повинні у письмовій формі подати свою думку про нього. Впродовж 10 днів з моменту отримання інформації від останнього учасника голосування голова товариства зобов'язаний довести до відома всіх учасників про прийняте рішення. Якщо не буде заперечень хоча б від одного з учасників, рішення методом опитування вважатиметься прийнятим [43, с.12].

Компетенція вищого органу товариства з обмеженою відповідальністю знайшла своє вираження і в Законі України “Про господарські товариства” і обов'язково повинна розкриватись в установчих документах товариства.

Згідно ст. 41 і ст. 59 Закону України “Про господарські товариства” збори учасників вирішують такі питання [4, с.1]:

- визначення основних напрямів діяльності товариства і затвердження його планів та звітів про їх виконання;

- внесення змін до статуту товариства;

- встановлення розміру, форми і порядку внесення учасниками додаткових внесків;

- вирішення питання про придбання товариством частки учасника;

- обрання і відкликання членів виконавчого органу і ревізійної комісії;

- затвердження річних результатів діяльності товариства, включаючи його дочірні підприємства, затвердження звітів і висновків ревізійної комісії, порядку розподілу прибутку, визначення порядку покриття збитків;

- створення, реорганізація і ліквідація дочірніх підприємств, філій і представництв, затвердження їхніх статутів і положень;

- винесення рішень про притягнення до майнової відповідальності посадових осіб товариства;

- затвердження правил процедури і інших внутрішніх документів товариства, визначення організаційної структури товариства;

- визначення умов оплати праці посадових осіб товариства, його дочірніх підприємств, філій і представництв;

- затвердження договорів (угод), укладених на суму, що перевищує вказану у статуті товариства;

- прийняття рішення про припинення діяльності товариства, призначення ліквідаційної комісії, затвердження його ліквідаційного балансу;

- виключення учасника із товариства.

Вирішення питань про основні напрями діяльності товариства, його плани, звіти, про внесення змін у статут та про виключення з членів товариства відбувається лише при умові одностайного голосування. Всі інші рішення приймаються простою більшістю голосів.

В установчих документах товариств можуть бути записані і інші питання, які

відносяться до компетенції вищого органу товариства з обмеженою відповідальністю.

На загальних зборах товариства затверджуються також фірменні знаки, емблеми, символи, які застосовуватимуться для позначення продукції виробника.

Н.Р.Нижник, Л.І.Плотникова, Л.П.Русак звернули увагу на проблему, яка пов'язана з голосуванням учасників товариства [30, с.34].

Закон України “Про господарські товариства” визначає, що учасники мають кількість голосів, пропорційну розміру їхніх часток у статутному фонді, то можливість участі у товаристві для багатьох осіб стає менш привабливою внаслідок неможливості прямого впливу на управління ним. Тому, як правило, у товариствах з обмеженою відповідальністю кожний учасник має нерівну кількість часток.

У товаристві з обмеженою відповідальністю існує проблема захисту прав меншості учасників. Як зауважує О.М.Вінник, законодавчо в Україні не встановлено вимоги щодо рівності часток учасників. Розмір як рівний, так і різний, передбачається установчими документами [14, с.11]. Тому можливі ситуації, коли учасники, що володіють незначного розміру частками, не зможуть впливати на рішення зборів учасників.

Деякі заходи щодо захисту прав меншості в Законі України “Про господарські товариства” закріплені: одностайне прийняття рішень з найбільш важливих питань, надання права кожному учаснику вносити пропозиції на розгляд зборів, право вимагати скликання зборів учасниками товариства, які володіють не менше як 20% статутного капіталу.

У Законі ФРН “Про товариства з обмеженою відповідальністю”50 присвячений правам меншості [11, с.64]. Членам товариства, паї яких складають не менше 1/10 основного капіталу, надано право вимагати скликання зборів, вказавши мету і причини скликання. Норма німецького Закону дозволяє самим учасникам (меншості) скликати збори. Встановлює цей закон і рівний розмір часток учасників, які в сукупності складають паї учасників. Тому інтереси меншості у вирішенні справ товариства тут краще враховуються.

Ст.61 Закону України “Про господарські товариства”теж дозволяє учасникам, які володіють у сукупності більш ніж 20% голосів, самим скликати збори, якщо голова товариства впродовж 25 днів не виконав вимоги меншості. Але меншість з 20% голосів(в Україні) і меншість з 10% голосів (як у ФРН) - різниця суттєва.

О.М. Вінник пропонує доповнити заходи вітчизняного законодавства для захисту прав меншості таким положенням: знизити до 1/10 норму представництва у статутному капіталі для учасників, які користувалися б правом меншості (зокрема, щодо скликання зборів учасників) [14, с.75].

Поточне керівництво діяльністю товариства з обмеженою відповідальністю здійснює виконавчий орган - колегіальний (дирекція) чи одноособовий (директор). У його компетенції вирішення всіх питань, які не підлягають виключному розгляду загальними зборами учасників.

Дирекція (директор) підзвітна вищому органу товариства. Вона організовує виконання його рішень.

Варто наголосити, що виконавчий орган не вправі приймати рішення, обов'язкові для учасників товариства.

Діючи від імені товариства, дирекція (директор) керується Законом України “Про господарські товариства”, установчими документами, іншими актами товариства (наприклад, Положенням про дирекцію).

Якщо виконавчий орган колегіальний, то його очолює генеральний директор. Членами дирекції можуть бути як члени товариства з обмеженою відповідальністю, так і наймані працівники.

Генеральному директору забороняється виконувати обов'язки голови зборів учасників товариства, а членам дирекції не дозволяється бути учасниками ревізійної комісії.

Збори учасників, як уже згадувалося, можуть передати частину належних їм повноважень виконавчому органу. Генеральному директору надано право без довіреності діяти від імені товариства. Інші члени дирекції можуть наділятися цим правом [43, с.6].

Статут товариства визначає компетенцію дирекції (директора). Порядок її роботи вирішується зборами учасників.

Товариству доцільно розробити спеціальну Інструкцію чи Положення про дирекцію, у якому б широко і чітко були записані її повноваження, внутрішній порядок роботи, періодичність засідань, порядок оформлення рішень, квота для визнання рішень дирекції правомірними, акти, які вони вправі видавати і ін. Інструкція чи Положення про дирекцію обов'язково повинні затверджуватися зборами учасників.

Дирекція, як правило, організовує роботу бухгалтерії, складає плани, кошторис, річний звіт, баланс, рахунок прибутків і збитків і подає їх на затвердження зборів, укладає колективні договори, скликає чергові і позачергові збори. Виконавчий орган встановлює і підтримує ділові контакти з іноземними і міжнародними організаціями. Він може запрошувати до співпраці на основі трудових угод необхідних спеціалістів і вчених.

Дирекція може залучати до виконання певних робіт фізичних осіб шляхом укладання угоди. Договори про господарську діяльність з юридичними особами укладають уповноважені на це товариством особи (як правило, директор). Щодо укладення певних договорів потрібна згода зборів учасників товариства.

Роботу дирекції у товаристві спрямовує генеральний директор. Це дуже відповідальна посада, тому учасники повинні заздалегідь продумати, якими правами наділять вони посадову особу, що виконуватиме дану функцію, зокрема, при укладанні угод з третіми особами та при вирішенні питань, що зачіпають майно товариства.

До обов'язків генерального директора входить контроль за фінансово-господарською діяльністю; підбір кадрів; контроль за веденням бухгалтерського обліку і всіх форм звітності; контроль за веденням діловодства і архіву товариства; підготовка і організація проведення нарад, конференцій, семінарів, інших заходів згідно плану роботи, внесення пропозицій про створення структурних підрозділів, про вступ у інші організації, господарські об'єднання, визначення форм участі товариства у таких організаціях; підготовка матеріалів до розгляду на зборах учасників; організація виконання рішень зборів [22, с.216].

Ревізійна комісія товариства з обмеженою відповідальністю згідно ст. 63 Закону України “Про господарські товариства” створюється зборами учасників з їх числа у кількості не менше 3 чоловік [4, с.2]. Установчими документами може передбачатись і ширший склад комісії.

Не тільки директор, а й члени дирекції не повинні бути членами цього органу.

Як уже зверталася увага, ст. 63 Закону України “Про господарські товариства”, робить неможливим створення товариства з обмеженою відповідальністю однією чи двома особами, оскільки 3 учасники, не рахуючи директора, входять до складу ревізійної комісії.

Варто запропонувати самим учасникам визначитись із складом ревізійної комісії. Не доцільно, на нашу думку, створювати таку комісію у товариствах з кількома учасниками.

Ревізійна комісія, окрім перевірки діяльності дирекції (директора), здійснює контроль за діяльністю філій і представництв товариства. Ревізії проводяться за дорученням зборів учасників, на вимогу учасників і за власною ініціативою ревізійної комісії. Результати проведення перевірок доповідаються вищому органу товариства. Ревізійна комісія вправі вимагати скликання позачергових зборів за підсумками ревізії. В ході перевірок від посадових осіб можуть вимагатись контролюючим органом певні матеріали, бухгалтерські документи, особисті пояснення. Посадові особи зобов'язані їх надати.

Ревізії і перевірки комісії не повинні перешкоджати нормальному режиму роботи товариства, його філій і представництв.

По річних звітах і балансах ревізійна комісія складає висновок, без якого баланс затвердженню зборами учасників товариства не підлягає.

Якщо контролюючий орган товариства виявить зловживання посадових осіб товариства або ситуацію, яка загрожує суттєвим інтересам товариства, то він наділений правом скликання позачергових зборів учасників.

2.3 Правовідносини та відповідальність товариства і учасників товариства

Останнім часом все частіше і частіше виникають питання, що стосуються с частки в статутному фонді господарських товариств. На мою думку, це зв'язано з тим, що вік господарських товариств, створених з участю приватизаційних сертифікатів, перевищив десять років і цілком зрозуміло бажання в засновників, знати, яким майном на сьогоднішній день володіє товариство. Я маю на увазі дрібних засновників, які не мають доступу до інформації, та не мають трудових відносин зі створеним товариством. Публікації в засобах масової інформації про велику рейдерську війну, насторожують засновників і вони прагнуть дізнатися, у якому стані їх підприємство, в яке вони вклали майнові сертифікати. Ці прагнення природні і зрозумілі. Адже не секрет, що загальні збори в багатьох товариствах не проводяться, питання відчуження власності розв'язуються одноосібне виконавчими органами господарських товариств, а прості учасники цих товариств залишаються осторонь, так би мовити, «при своїх інтересах».

В основному це торкається підприємств, раніше відомих як підприємств оптово-роздрібної торгівлі і підприємств побутового обслуговування населення. На момент утворення таких підприємств, існувала розрізнена мережа магазинів або майстерень, які надалі були з'єднані в нову форму того або іншого господарського товариства для сумісного ведення господарської діяльності. З часом приміщення магазинів або майстерень були відчужені, або передані в довгострокову оренду з правом викупу, а гроші, виручені від таких операцій, направлені на здійснення фінансово-господарської діяльності. Але вся біда в тому, що більшість учасників товариств про долю таких відчужень і уявлення не має. Замість скликання загального зборів, представники виконавчого органа приїжджають до домівок учасників, та приватним засобом збирають необхідну кількість підписів. Самі учасники в суть питання, вникають, ставлячи свої підписи під різного роду протоколами та заявами.

Ось і виходить, що по документах діяльність товариства «вирує», ведуться необхідні протоколи в строгій відповідності з положеннями статуту і чинного законодавства, а фактично все зводиться до рядової фікції. Прийняті таким чином рішення по - певного роду питанням, часто носять завуальований характер, і їх істинне значення дрібному учаснику товариства невідоме. А питання ці в основному торкаються власності господарських товариств. Що в таких випадках робити мільйонам пересічних громадян, що стали більше десяти років тому засновниками нових господарських формувань? За юридичною допомогою наші співвітчизники, звертаються приблизно з одним і тим же питанням: «Як вплинути на директора підприємства, який фактично одноосібне є повноправним господарем і розпоряджається майном товариства, надає в оренду або продає його, одержуючи при цьому певні дивіденди, а нам ніякої користі від цього немає?». Що казати, питання це складне і багатогранне, і не завжди дії нормативних актів, що регламентують діяльність товариств, неухильно виконується.

Нашій судовій системі такі прецеденти, що зачіпають корпоративні інтереси учасників товариств, достатньо відомі. Коло справ, що знаходиться на розглядах у судах, достатньо велике та різноманітне. Чинне законодавство розподіляє корпоративні права на майнові, та немайнові. У зв'язку з цим, майнові права є найважливішою частиною загального поняття корпоративних прав, а реалізація майнових прав - складовий корпоративних правовідносин[ 26, с.42-43].

Відповідно до ст. 114 Цивільного кодексу України, учасниками господарських товариств можуть виступати фізичні або юридичні особи, які є громадянами України, або іноземцями. Обмеження участі в господарських товариствах може бути встановлено законом.

Учасники господарського товариства мають право в порядку, встановленому засновницькими документами і чинним законодавством:

-брати участь в управлінні товариством;

- брати участь в розподілі прибутку товариства і одержувати його частину (дивіденди);

- вийти в установленому порядку з товариства;

- здійснити відчуження частин в статутному капіталі товариства;

-одержати інформацію про діяльність товариства в порядку встановленому засновницьки документами [20, с.253].

Ст.64, ст.54, ст.55 Закону України “Про господарські товариства” передбачають виключення учасника з товариства з виплатою йому частини прибутку і вартості майна товариства, пропорційно його частці у статутному фонді. Причинами, які призводять до виключення учасника з товариства, ст.64 Закону України “Про господарські товариства” називає:

- систематичне невиконання чи неналежне виконання обов'язків;

- перешкоджання своїми діями досягненню мети товариства.

Невчасна сплата внесків відноситься до першої із вказаних причин.

Якщо учасник виключається з товариства за борги, очевидно, таке виключення не повинне викликати наслідки, передбаченні ст.54 і ст.55 даного Закону.

Натомість, за законом ФРН “Про товариства з обмеженою відповідальністю” у випадку виключення учасника з товариства за борги цей учасник втрачає право на пай, також не повертаються йому частково внесені на користь товариства платежі, а якщо товариство понесло збитки із-за невиплати внесків учасником, то останній залишається боржником товариства [11, с.167]

У спірних випадках факти виконання або неналежного виконання обов'язків розглядаються у суді. Сторони подають докази. Тому, щоб можна було простіше довести факти виконання чи неналежного виконання обов'язків учасником, потрібно чітко вказати в установчих документах обов'язки кожного учасника.

Досліджуючи питання виключення учасника з товариства з причини систематичного невиконання чи неналежного виконання ним своїх обов'язків і перешкоджання своїми діями досягненню цілей товариства дисертант з'ясувала, що між учасником, який виключається, і товариством виникають спори з приводу порушення підстав і порядку виключення. Ст.60 Закону України “Про господарські товариства” вимагає присутності на зборах всіх учасників, якщо розглядаються питання, що вимагають одностайного голосування. Оскільки виключення з учасників товариства згідно ст.64 Закону України “Про господарські товариства” відбувається на основі одноголосно прийнятого рішення, то присутність учасника, що виключається, обов'язкова, але при цьому участі у голосуванні він не бере

У ст.64 прямо не вказується, що учасник, який виключається з товариства і не голосує, має бути присутнім на зборах. Лише аналізуючи статті 60 і 64 Закону України “Про господарські товариства”, ми приходимо до висновку про необхідність його присутності. Але відсутність прямої вказівки Закону наводить учасників на думку, що виключення можливе і без присутності учасника, якого виключають з товариства, тим більше, що він і не бере участі у голосуванні. На мою думку, варто у ст.64 Закону України “Про господарські товариства” вказати, що присутність на зборах учасника, який виключається з товариства, обов'язкова.

Але можлива інша ситуація, коли учасник, який виключається, навмисне не з'являється на збори, де розглядається питання про його виключення. За чинним Законом України “Про господарські товариства” рішення зборів учасників без присутності того, хто виключається, недійсне. Учасник, який виключається, “підшукує” поважні причини своєї неявки на збори (наприклад, відрядження, лікарняні листи, довідки і т.ін.). Процедура виключення затягується. У такій ситуації товариство вправі вимагати присутності на зборах представника учасника, якого виключають. Але питання не вирішується, якщо учасник не передасть свої повноваження представнику. Тому доцільно записати у ст.64 Закону наступне: якщо учасник, якого виключають, не з'явиться двічі на збори, де розглядається питання про його виключення, будучи належним чином попереджений про скликання зборів, і не делегує своїх повноважень представнику, то товариство має право без присутності учасника, якого виключають, чи його представника прийняти рішення про виключення учасника з товариства.

Сам факт систематичного невиконання чи неналежного виконання обов'язків учасником чи перешкоджання своїми діями досягненню цілей товариства не завжди можна встановити і довести. Навіть, якщо всі учасники товариства проголосували у присутності учасника, який виключається з товариства, за його виключення, при відсутності, скажімо, переконливих фактичних доказів про перешкоджання своїми діями досягненню цілей товариства, учасник, якого виключили з товариства, звернувшись до суду, може бути поновлений у складі учасників.

В установчих документах зустрічаємо такі підстави виключення зі складу товариства: за несплату передбачених внесків ( вкладів у статутний фонд і додаткових внесків); за грубе порушення установчих документів; за спричинення шкоди справам товариства; за невиконання законних вимог зборів учасників чи вимог дирекції (директора); за неповідомлення про те, що учасник є учасником іншого подібного товариства [24, с.232].

У разі виключення зі складу товариства когось із учасників статутний фонд підлягає зменшенню, а питання виплати прибутку виключеному учаснику залежить від того, як це вирішується установчими документами і зборами учасників товариства. Вартість частки виключеного учасника у майні визначається на день виключення і видається в грошовій чи в натуральній формі. В більшості статутів товариств вказується, що частка вибуваючому повертається в грошовій формі ( ст.54 Закону України “Про господарські товариства” допускає і повернення частки в натурі на вимогу учасника та за згодою товариства). Учасники товариства є власниками корпоративних прав, тобто мають право власності на статутний фонд (капітал) юридичної особи, або його частину (пай), включаючи права на управління, отримання відповідної частини прибутку, а також активів у разі ліквідації юридичної особи.

Відповідно до статті 167 Господарського кодексу України, корпоративні права- це права особи, які включають правомочність на участь цієї особи в управлінні господарською організацією, отримання дивідендів і активів у разі ліквідації товариства [2, с.3].

Інтереси господарського товариства захищаються в суді не окремим учасником товариства, особисті інтереси якого можуть суперечити інтересам суспільства в цілому, а правлінням або іншим спеціально уповноваженим для цього, виконавчим органом. Учасник товариства може захищати свої права або законні інтереси, шляхом звернення до суду, у випадках їх порушення. Розмежування майнових інтересів окремих учасників товариства від майнових інтересів господарського товариства, як юридичної особи, сприяє більш детальному розгляду виникаючих корпоративних суперечок.

Реалії сьогоднішнього дня дозволяють провести паралель між задекларованими в законодавчому порядку правами, і фактичним застосуванням чинного законодавства. Невиплата дивідендів носить повсюдний і масовий характер, завуальований штучною збитковістю підприємства. Існує і другий варіант, пов'язаний з істотною необхідністю збільшення капіталовкладень. І як наслідок, виплата дивідендів представляється недоцільною і є нічим іншим, як вилученням оборотних коштів. Виплата дивідендів по своїй суті, на мій погляд, є обов'язком товариства по відношенню до своїх засновників.

За Цивільним кодексом України, учасники товариства з обмеженою відповідальністю не відповідають за його зобов'язаннями і несуть ризики збитків, пов'язаних із діяльністю товариства, тільки у межах вартості своїх вкладів

Відповідно, товариства даного типу існують частково для того, щоб захистити своїх учасників від особистої відповідальності, зокрема, за борги товариства. До винаходу товариства з обмеженою відповідальністю в 17 столітті будь-який партнер чи учасник загального партнерства міг бути особисто відповідальним за всі фінансові зобов'язання товариства. В результаті, капітал, необхідний для фінансування великих проектів, було надзвичайно важко залучити, оскільки збільшувалася особиста відповідальність інвесторів. Інвестори були досить поміркованими в рішеннях щодо інвестування, бо ризик, пов'язаний із провадженням такої діяльності, поширювався на їх власні активи. Поняття товариства з обмеженою відповідальністю, таким чином, можна розглядати як фактор сприяння залученню інвестицій у бізнес-середовище, оскільки він дає певні гарантії інвесторам щодо обмеження відповідальності лише їх внесенням у товариство і забороняє особисту відповідальність по зобов'язаннях товариств. Але, що робити у випадку, якщо товариство з обмеженою відповідальністю створене спеціально і виключно для обмеження такої відповідальності, а не з благими намірами? В англосаксонській системі права існує концепція підняття або пробивання корпоративної завіси (piercing the corporate veil). Ця концепція дозволяє не зважати на обмежену відповідальність товариства та «досягати» активів його учасників. Пробивання корпоративної завіси стосується лише приватних компаній, таких як компанія з обмеженою відповідальністю або, як правило, компанії з малою кількістю учасників.

Дана концепція не застосовується до публічних компаній, і їх акціонери відповідають за збитки лише у межах своїх інвестицій. Пробивання корпоративної завіси здійснюються зазвичай у судових спорах, де товариство не має достатніх фінансових ресурсів для покриття своїх зобов'язань, і позивач запевняє, що товариство було створено виключно з метою обману. Іншими словами, товариство не має відокремленої особистості, а є тільки виконавцем „альтер еґо” своїх учасників, і в основному використовується для їх власних інтересів. У американському законодавстві та практиці концепція пробивання корпоративної завіси відрізняється в залежності від штату та певної практики. Однак з часом окреслився ряд факторів, які можуть впливати на судові рішення щодо прийняття такого рішення [25, с.34]. До факторів, які можуть впливати на судові рішення належать такі: - недостатня капіталізація/недостатність капіталу товариства.

Достатність капіталу може залежати від специфічної промисловості, місця розташування та окремих обставин, в яких працює компанія. Наприклад, компанія, що займається виробництвом піротехніки, повинна мати вищу капіталізацію, ніж компанія, котра продає квіти, адже ризик завдання шкоди даною компанією є вищим; - нездатність компанії зберігати формальності щодо своєї поведінки та документації може розглядатися як фактор відсутності індивідуальності компанії в плані корпоративної юридичної особи; - невиконання товариством формальностей щодо процедур призначення директорів, збільшення статутного фонду, щорічних зборів, щорічних звітів, підтримка своєї власності, бухгалтерського обліку. За відсутності таких деталей можна вважати, що товариство не має власної індивідуальності.

За відсутності чітких розмежувань активів чи фінансів товариства й учасника можна вважати, що учасник і товариство радше є однією особою, ніж двома відокремленими

Додатковими факторами так само є використання спільного корпоративного, використання персоналу за сумісництвом у декількох підприємствах, діяльність спільного офісу та інші подібні фактори. В основному, суд може пробити корпоративну завісу для покарання обману чи шахрайства. У випадках, коли товариство засновується виключно для того, щоб впровадити цей обман чи шахрайство та захистити обмеженою відповідальністю себе і своїх учасників від відповідальності перед третіми особами. Наприклад, якщо товариство було засновано, щоб захистити своїх учасників від відповідальності в шахрайстві з нерухомістю, є досить велика вірогідність, що в даному випадку суд прийме рішення про невизнання обмеженої відповідальності. При застосуванні теорії шахрайства одним із основних факторів є мета заснування товариства. Якщо суд визнає, що товариство було засновано тільки з метою уникнення відповідальності за контрактом чи своєю основною діяльністю, суд, швидше за все, не буде зважати на обмежену відповідальність товариства. Український законодавець поки що не розглядає можливість `'обмеження'' відповідальності товариства з обмеженою відповідальністю та досягнення активів його учасників. На даний момент така необхідність вирішується на законодавчому рівні, забороняючи деяким підприємствам, що займаються певними видами діяльності, засновуватись у формі товариств із обмеженою відповідальністю.

Прикладом такого регулятивного підходу може бути неможливість страхових компаній бути заснованими у вигляді товариств із обмеженою відповідальністю, або необхідність банків діяти лише в формі акціонерних товариств. Однак, чи може законодавець передбачити всі необхідні випадки такого обмеження, чи все-таки це краще робити суду в кожній окремій справі? Можливо, на сьогоднішній день українська правова культура не дійшла до необхідності надавати судам можливість пробиття корпоративної завіси, проте вона так само недостатньо сьогодні регулює окремі види діяльності, такі як девелоперська чи будівельна, прикладом якої є крах „Еліта-Центру” в формі діяльності товариств із обмеженою відповідальністю [35, с.12].

З урахуванням наведеного вище, можна відзначити, що засновник товариства з обмеженою відповідальністю може стопроцентно формувати статутний фонд нерухомим майном, дотримуючись при цьому вимог чинного законодавства. Товариство з обмеженою відповідальністю може зменшити розмір свого статутного фонду до розміру мінімального рівня, який на момент створення товариства був встановлений законом. Управлінські функції у товариств з обмеженою відповідальністю здійснюють збори учасників товариства, які є вищим його органом, а також виконавчий орган: колегіальний (дирекція) або одноособовий (директор). Ревізійна комісія ці органи контролює. Досліджуючи питання виключення учасника з товариства з причини систематичного невиконання чи неналежного виконання ним своїх обов'язків і перешкоджання своїми діями досягненню цілей товариства мною було з'ясовано, що між учасником, який виключається, і товариством виникають спори з приводу порушення підстав і порядку виключення.