Сравнительный анализ новых договорных институтов в гражданском праве Республики Казахстан и Российской Федерации

Поскольку для факторинга характерен большой риск, отдел идет на заключение договора, на обслуживание только после тщательно изучения финансового состояния потенциального клиента. Особое внимание уделяется таким вопросам, как уровень обеспеченности собственными оборотными средствами; имеется ли спрос на продукцию поставщика; каково ее качество; развивается ли у клиента производство и каковы его перспективы; сколь успешно действует на рынке управленческий персонал фирмы; хорошо ли поставлен учет и внутренний контроль; насколько платежеспособны потенциальные должники и другие.

В целях оценки кредитоспособности клиента факторинговый отдел изучает прошлую, текущую и планируемую деятельность поставщика посредством анализа бухгалтерских отчетов и балансов, финансовых показателей деятельности предприятия: величины прибыли, уровня рентабельности, объема и источников образования оборотных средств, соответствия потребности в собственных денежных средствах и их наличия, состояния и форм расчетов с поставщиками, покупателями, вышестоящей организацией, бюджетом, банками. Кредитоспособность не может быть стабильна без аккуратности в расчетах по ранее полученным кредитам, очень важна устойчивость финансового положения предприятия, способность при необходимости мобилизовать денежные средства.

Факторинговый отдел должен сотрудничать с банком, который призван предоставлять отделу всю необходимую информацию о финансово- хозяйственной деятельности и платежеспособности клиентов, а также оперативно сообщать отделу обо всех произошедших изменениях. За оказание подобных услуг факторинговый отдел в установленные сроки перечисляет банку плату за счет прибыли, полученной от реализации факторинговых операций. Аналогичные договора могут заключаться с аудиторской или посредническо - консультационной фирмой.

Поставщик обязан предоставлять факторинговому отделу информацию о платежных требованиях, включающую наименование и адрес каждого плательщика и условия торговли с ним;

- контрольную сумму всех переуступаемых долговых требований;

- сумму долга каждого плательщика, а также данные о проверке его счетов;

- условия платежа для каждого плательщика и прочую информацию, необходимую для работы с платежными требованиями.

Факторинговый отдел, кроме финансового положения плательщика, характера его хозяйственных связей и сложившейся практики взаимоотношений с поставщиками, конкурентоспособности поставляемой продукции, учитывает также сроки и объемы оплаченных счетов, наличие свободных собственных средств, а также предстоящие обязательства отдела, ведет картотеку невозмещенных платежей по каждому плательщику.

Факторинговый отдел банка обычно предоставляет своим клиентам разнообразные услуги:

- вкладные операции;

- услуги покупателям по погашению их задолженности поставщикам;

- услуги поставщикам по немедленной оплате отгруженной ими продукции;

- услуги поставщикам по устранению дебиторской задолженности покупателей;

- содействие предприятиям- клиентам факторинга в работе с банками, обслуживающими покупателей, а также различные консультационные услуги.

3.2 Факторинг в Республике Казахстан

а) Казахстанский рынок факторинга

Ведущие игроки российского рынка факторинга устремили свои взоры за пределы России, и в первую очередь они обратили внимание на ближайших соседей -- республики бывшего Советского Союза.

В последние пять лет потребительский рынок Казахстана развивается быстрыми темпами -- 10-15% прироста ежегодно. Основу этого роста составляют предприятия розничной торговли, общепита и бытового обслуживания, которые занимают первые места в списке наиболее прибыльных подотраслей казахстанской экономики. Благодаря развитию рынка потребительского кредитования в стране в число активных потребителей стали вовлекаться более широкие слои населения из так называемой низшей части среднего класса. Среди их покупательских предпочтений фигурируют видеомагнитофоны, стиральные машины, микроволновые печи, то есть те товары, которые уже не интересуют более зажиточные прослойки, уже имеющие эти товары и ориентирующиеся на более дорогие товары длительного пользования, такие как автомобили, мебель, недвижимость и т. п. Среди банков серьезные позиции на рынке розничного кредитования занимают Народный банк, Казкоммерцбанк, банк "Тураналем" и банк "Центркредит" -- их доля суммарно составляет более 65%. Затем следует банки "Альянс", АТФ, "Каспийский", Темирбанк и Нурбанк. На конец прошлого года по 10 крупнейшим банкам доля физических лиц в совокупном ссудном портфеле составляла 27%, в то время как на первый квартал 2005 года этот показатель составлял 20%. Таким образом, банки стали больше внимания уделять рознице. И развивать при этом факторинговые услуги.

Судить об объемах казахстанского рынка факторинга довольно сложно. Из 10 крупнейших банков страны (Казкоммерцбанк, банк "Тураналем", Народный банк, АТФ, банки "Центркредит", "Альянс", "Каспийский", Нурбанк, Евразийский банк и ВТБ) услуги факторинга анонсируются лишь банками "Тураналем" (посредством дочерней лизинговой компании банка "Orix Лизинг") и "Каспийский". Проведение факторинговых операций на своем сайте анонсирует небанковская финансовая компания "Астана-Финанс".

Таким образом, в настоящее время большинство крупных казахстанских банков не рекламируют услуги факторинга, но в принципе готовы оказывать данные услуги, причем делают это они для полноты продуктовой линейки и в большинстве случаев скорее готовы предоставить эту услугу, если в этом будет нуждаться клиент, нежели на самом деле занимаются факторингом. Поэтому во многих банках отсутствует структурное подразделение по факторингу, а факторинговые услуги оказывают головные офисы. При этом следует отметить, что спрос со стороны клиентов пока крайне мал. Количество договоров факторинга, заключаемых в Казахстане, исчисляется десятками, что несоизмеримо мало для столь развитой финансовой системы, какой является банковская система Казахстана.

Так что факторинг в этой стране поистине пока остается неподнятой целиной, поднимать которую намерены российские факторы. "Мы намерены инвестировать в рынки стран бывшего Советского Союза,-- заявил BG один из крупнейших российских игроков факторингового рынка.-- И в первую очередь мы намерены это делатьв Казахстане".

в) Общая характеристика факторинга

В Особенной части Гражданского кодекса Республики Казахстан закреплен такой вид обязательств, как договор финансирования под уступку денежного требования, или факторинг. Являясь одной из разновидностей института цессии, факторинг играет довольно важную роль в кредитно-расчетных отношениях многих стран мира. О важности данного института может свидетельствовать, например, принятие в 1988 г. в Оттаве Конвенции УНИДРУА «О международном факторинге», которая не ратифицирована в РК, но положения данной конвенции учитывались при разработке ГК РК /1/. Также факторинг включен в перечень финансовых услуг Генерального соглашения по торговле услугами (GATS), подписанного в 1994 г. в Маракеше странами - участниками ВТО. Вопрос анализирует преподаватель кафедры гражданского права и гражданского процесса АЮА КазГЮУ Ю. ГАЛИНСКАЯ.

О значимости факторинга также говорит существование международных союзов, объединяющих факторов, например, Международной ассоциации факторинга, которая объединяет более 120 членов из 42 стран мира, Группы международных факторов, Германского факторингового союза и других.

Первые факторинговые операции возникли еще в XVII в. в Англии, где был создан дом факторов (House of Factors), который занимался коммерческими операциями по поставке продовольствия из британских колоний /2/. Финансовый факторинг впервые возник в США в 1890г. в связи с введением защитных пошлин на текстиль, предназначенных для сдерживания его импорта из Европы. Широкое развитие он получил после второй мировой войны /3/. Впервые проведение факторинговых операций на территории СССР было разрешено письмом Госбанка СССР от 12.12.1989 г. № 252 «О порядке осуществления операций по уступке поставщиками банку права платежа по платежным требованиям за поставленные товары, выполненные работы и оказанные услуги».

Для казахстанских кредитно-расчетных отношений данный институт, безусловно, представляет большой интерес, хотя пока и не занимает такого места в банковской практике, как, например, в европейских странах.

Финансирование под уступку денежного требования является новым видом гражданско-правового обязательства, правовое регулирование которого в Казахстане впервые введено ГК. Несмотря на отсутствие правового регулирования до принятия нового ГК, данный вид банковских услуг имел место в имущественном обороте Казахстана. Целесообразность и эффективность законодательного урегулирования факторинга определяется возможностью повышения эффективности факторинговых операций банков, оптимизации деятельности предпринимательских структур Казахстана за счет увеличения способов их финансирования, что, в конечном счете, положительно скажется на результатах проводимых экономических реформ.

В современной международной практике существуют различные специфичные формы финансирования торговли, производства и иных сфер предпринимательства, основанного на уступке имущественных прав требования. Общим для них является, как правило, то, что финансирование осуществляют банки и финансовые организации, специализирующиеся на подобного рода финансировании, и, ввиду специализации банков и данных организаций на разные виды деятельности в кредитно-денежной сфере, предметом договора финансирования под уступку права требования являются права требования в получении денежных средств по различным договорам купли-продажи, выполнения работ и оказания услуг.

Экономическая сущность финансирования под уступку права требования заключается в кредитных отношениях, а именно, преобразование торгового (коммерческого) кредита в банковский. Отгрузка товара без предоплаты, передача товара на реализацию без оплаты, передача товара на консигнацию и т.д. безусловно, порождают между контрагентами кредитные отношения, которые являются разновидностями торгового кредита. Финансирование специализированными банковскими организациями коммерческих предприятий под уступку требований, основанных на торговом кредите, безусловно, трансформирует торговый в банковский кредит. Финансирование под уступку права требования (так же, как кредитный договор, договор лизинга или учет векселей) является одной из форм вложения капитала, одним из видов банковского кредитования.

В отличие от кредитного договора (договора банковской ссуды), для которого характерно предоставление денежных средств на условиях срочности, возвратности и платности, для договора финансирования под уступку права требования характерно предоставление денег банком под условием уступки права требования получателя средств по какому-либо договору с третьим лицом (должником), и такое предоставление денег не характеризуется, как правило, срочностью и возвратностью. Передача денег и уступка права требования являются взаимосвязанными условиями договора финансирования под уступку права требования. При договоре об уступке права требования происходит, по общему правилу, возмездная уступка права требования.

Данный вид услуг обеспечивает развитие торгового кредита во всем мире и играет важную роль в финансировании промышленности и торговли. Широкое применение его в международных операциях привело к разработке Конвенции ЮНИДРУА о международном факторинге, подписанной в Оттаве 28 мая 1988 г. При разработке ГК учитывались положения и положительный опыт применения указанной Конвенции.

Договор финансирования под уступку денежного требования (факторинг) является, по общему правилу, возмездным и взаимным договором. В зависимости от условий конкретного договора он может быть как реальным, так и консенсуальным.

Договор финансирования под уступку денежного требования носит ярко выраженный трехсторонний характер, но в заключении договора участвуют две стороны - финансовый агент и клиент, что безусловно относит договор к двухсторонним. Сущностью договора факторинга является получение клиентом денежных средств от финансового агента (финансирование) под условием передачи последнему прав требования получения денег к третьему лицу, с которым у клиента существуют определенные договорные отношения, не связанные с финансированием (п.1 ст.729 ГК).

Договор финансирования под уступку денежного требования, безусловно, является разновидностью общегражданской цессии. Широкое применение данного вида цессии, специфика взаимоотношений при факторинговых отношениях обусловили выделение факторинга в отдельный вид гражданско-правового обязательства и разработку специального правового регулирования для него. Классифицирующими признаками договора финансирования под уступку денежного требования, выделяющими его из общегражданской цессии, является специфичный субъектный состав и особенности объекта. Факторинговая деятельность финансового агента -профессиональная деятельность по приобретению прав требования платежа с покупателя товаров (работ, услуг) с принятием риска неплатежа - законодательством о лицензировании и банковским законодательством отнесена к банковской лицензируемой деятельности. Соответственно, для осуществления финансирования по договору факторинга финансовому агенту требуется получение специальной лицензии на осуществление этого вида предпринимательской деятельности. В качестве же клиента может выступать любое юридическое лицо или гражданин, осуществляющий, как правило, предпринимательскую деятельность.

Объектом договора финансирования под уступку денежного требования являются только права денежного требования. Соответственно, по факторингу не могут уступаться иные, чем денежные, права требования, и к уступке иных прав должны применяться общие положения гражданско-правового института цессии, предусмотренные ст. ст. 339-347 ГК. В то же время к отношениям по финансированию под уступку денежного требования общие положения применяются, если нормами комментируемой главы не предусмотрены особенности правового регулирования для данного вида гражданско-правового обязательства, то есть если действует принцип дополнительности применения общих норм ГК к отношениям, урегулированным специальными нормами ГК (п.З ст.729 ГК).

Правовое регулирование договора финансирования под уступку денежного требования предусматривает две разновидности финансирования в рамках данного обязательства, которые различаются по условиям уступки денежного требования.

3.3 Факторинг в Российской Федерации

а) Факторинговые операции

Операция факторинга заключается в том, что факторинговый отдел банка покупает долговые требования (счета-фактуры) клиента на условиях немедленной оплаты до 80% от стоимости поставок и уплаты остальной части, за вычетом процента за кредит и комиссионных платежей, в строго обусловленные сроки независимо от поступления выручки от дебиторов. Если должник не оплачивает в срок счета, то выплаты вместо него осуществляет факторинговый отдел.

В основе факторинговой операции лежит покупка банком платежных требований поставщика на отгруженную продукцию и передача поставщиком банку права требования платежа с покупателя. Поэтому факторинговые операции называют также кредитованием поставщика или предоставлением факторингового кредита поставщику.

Факторинговое обслуживание наиболее эффективно для малых и средних предприятий, которые традиционно испытывают финансовые затруднения из-за несвоевременного погашения долгов дебиторами и ограниченности доступных для них источников кредитования.

Вместе с тем не всякое предприятие, относящееся к категории малого или среднего, может воспользоваться факторинговыми услугами.

Так, факторинговому обслуживанию не подлежат:

предприятия с большим количеством дебиторов, задолженность каждого из которых выражается небольшой суммой;

предприятия, занимающиеся производством нестандартной или узкоспециализированной продукции;

строительные и другие фирмы, работающие с субподрядчиками;

предприятия, реализующие свою продукцию на условиях послепродажного обслуживания, практикующие компенсационные (бартерные) сделки;

предприятия, заключающие со своими клиентами долгосрочные контракты и выставляющие счета по завершении определенных этапов работ или до осуществления поставок (авансовые платежи).

Факторинговые операции не рекомендуется проводить:

по долговым обязательствам частных лиц, филиалов или отделений предприятия. Подобные ограничения обусловлены тем, что в указанных случаях достаточно трудно оценить кредитный риск или невыгодно брать на себя повышенный объем работ, а также дополнительный риск, возникающий при переуступке таких требований, оплата которых может быть не произведена в срок по причине невыполнения поставщиком каких-либо своих договорных обязательств;

по требованиям бюджетных организаций;

по обязательствам предприятий, организаций, снятых банком с кредитования или объявленных неплатежеспособными;

если оплата производится поэтапно или авансом в случае компенсационных или бартерных сделок по договорам о продаже, в соответствии с которыми покупатель имеет право возвратить товар в течение определенного времени, а также при условии послепродажного обслуживания.

В операции факторинга обычно участвуют три стороны:

фактор (банк) - покупатель требования;

клиент (кредитор, поставщик товара) - промышленная или торговая фирма, заключившая соглашение с банком;

плательщик (заемщик) - фирма-покупатель товара с отсрочкой платежа.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В заключении хотелось бы отметить, что применение франчайзинга в предпринимательской деятельности дает существенные преимущества как правообладателю (лицу, предоставляющему право использования своих средств индивидуализации и ноу-хау), так и пользователю (лицу, которому эти права предоставляются).

Для правообладателя франчайзинг является наиболее удобным средством расширения своего бизнеса, в том числе и в международном масштабе. Франчайзинг избавляет его от необходимости открывать огромное число филиалов или регистрировать предприятия на удаленных от него территориях, инвестировать средства в приобретение недвижимости и других основных фондов, необходимых для осуществления соответствующей деятельности, нанимать работников. Вместе с тем предприятия, созданные пользователями, вливаются в интегрированную систему правообладателя, который сохраняет над ними практически такой же контроль, как если бы они в действительности были его подразделениями или филиалами. Все это и дает возможность в течение относительно короткого срока создавать разветвленные сети фирменных магазинов, ресторанов или гостиниц.

Лизинг становится гибким и многообещающим экономическим рычагом способным привлечь инвестиции, способствовать подъему отечественного производства, привлечь капитал в жизненно важные отрасли экономики страны, обеспечить реальную поддержку малому бизнесу, обеспечить долгосрочный и надежный доход для коммерческих банков и т. п. На лицо огромный потенциал лизинга в России.

Власти, продекламировав политику благоприятствования лизингу как инвестиционному инструменту за последние годы подготовили солидную нормативную базу. К сожалению не все льготы, определенные законом, подкреплены инструкциями на местах и фактически не выполняются.

В заключение стоит еще раз подчеркнуть, что лизинг не является дешевой заменой кредита. Существуют определенные преимущества финансирования оборудования основных средств, но навыки кредитования и оценка финансовых потоков оказывается настолько же критичными, как при необеспеченном кредите. Другими словами пропадает основной привлекательный момент для лизингополучателей (в частности для малого бизнеса), заключающийся в том, чтобы начать дело без достаточных средств, но с высокоэффективным проектом, так как и при лизинге банки требуют предоставления залога (объект лизинговой сделки может представлять ценность для проекта, но не обладать ликвидностью в той мере, чтобы покрыть издержки банка).

Таким образом, лизинг стал эффективным инструментом обслуживания инвестиционных проектов “своих” клиентов банка. Но потенциал лизинга в Казахстане очень велик и государством и лизинговыми компаниями проделана огромная работа.

На мой взгляд, нашей стране не хватает комплексной программы в рамках которой был бы из следующих элементов:

-- была бы продуманна и создана более развитая инфраструктура рынка лизинговых услуг, которая включала бы: подготовку квалифицированных кадров, информационное освещение предоставляемых услуг;

-- предоставление банкам более широкого спектра льгот при долгосрочном кредитовании лизинговых сделок (более 3-х лет);

-- развитие системы гарантий, чтобы избежать 100 % залога при лизинге (например страхование).

-- наряду с уже принятыми мерами (отсутствие валютного контроля при контрактах международного лизинга), усилить комплекс мер по привлечению иностранных инвестиций в рамках лизинга.

Такая программа смогла бы подтолкнуть коммерческие банки вместо получения сомнительных, рисковых прибылей в краткосрочном периоде переориентироваться на долгосрочное инвестирование средств в российскую экономику для получения уверенной прибыли.

По поводу факторинга можно сказать следующее:

1. Практическое использование факторинга должно происходить на основе анализа специфики современного этапа развития нашей экономики, находящейся в переходной к цивилизованному рынку стадии, и учета в полной мере ее особенностей.

2. Внедрение факторинга будет эффективно лишь на основе активного использования всего положительного, накопленного мировой практикой внедрения факторинга с учетом в максимальной степени особенностей сегодняшних российских реалий.

3. Основные потенциалы факторинг ныне имеет у нас в сфере внешней торговли, особенно в экспортных операциях.

4. Во внутреннем факторинге наибольшие перспективы в качестве его объектов имеют вновь создающиеся предприятия, фирмы малого и среднего бизнеса.

5. Уже накопленный отечественный опыт и прогнозирование возможностей дальнейшего применения факторинга убеждают, что он способен внести немалый реальный вклад в организацию подъема экономики, в решение ряда ее насущных проблем и, прежде всего, проблемы неплатежей.

Список использованной литературы:

1. Закон Республики Казахстан «О финансовом лизинге» от 5 июля 2000 г. № 78-II

2. Закон Республики Казахстан «Об иностранных инвестициях» от 28 декабря 1994 года. (с изменениями)

3. Анвар Сайденов «Операция Лизинг»», газета «Казахстанская, правда» № 209-210 от 28.09.2002г, стр. 6

4. Национальное Статистическое Агентство Республики Казахстан http://www.kazstat.asdc.kz/

5. Национальный Банк Республики Казахстан http://www.natonalbank.kz/

6. Адриасова И.В. Лизинг: быть или не быть? //Бизнес и банки, №2, 1998

7. Козлов Д. “Лизинг: новые горизонты предпринимательства”, // Экономика и жизнь, №29, июнь, 1997.

8. Гладких Р.А. “Лизинг как форма инвестиционной деятельности”, //Бизнес и банки,- М, №30, 1998.

9. Кожемяков А.“Лизинг в Центральной и Восточной Европе”, // Финансовый бизнес, - М, № 7, 1996.

10. Гражданский Кодекс РК

11. Гражданский Кодекс РФ

12. Основные черты Закона Республики Казахстан «О комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинге)».

13. “Франчайзинг в Казахстане». Бекнур Кисиков. Алматы, BookinEast,ISBN 9965-452-36-9, 2007 г. .

14. Журнал Business Life.Статья «Франчайзинг в Казахстане». Февраль, 2008 г.

15. «Эксперт Казахстан» № 15 (17)."Франшиза для своих", 2004 г.

16. Центрально-Азиатское агентство по франчайзингу и лицензированию

17. Программа кредитования франчайзинга в Казахстане

18. Новосельцев О. Оценка коммерческой концессии.// Хозяйство и право №3 2000 г.

19. Панина М. Фаза активного развития франчайзинга на российском рынке // Деньги 02/2006 г. с 9

20. Практикум по франчайзингу для российских предпринимателей. / Под ред. Силинга С.А. -Спб. 1997.

21. Рогов В. Франчайзинг - эффективная форма сотрудничества// Экономика и жизнь. №11 1998 г. с20-21.

22. Банки и банковские операции: Учебник для вузов/Е.Ф. Жуков, Л.М. Маркова и др.; Под ред. проф. Е.Ф Жукова.- М.: Банки и биржи, ЮНИТИ, 1997г.-471с.

23. Абалкин Л.И., Аболихина Г.Л., Адибеков М.Г. «Лизинговые, факторинговые, форфейтинговые операции банков».- Москва, «ДеКА», 1995г.

24. Большая Российская юридическая энциклопедия / электронная версия системы Кодекс.

25. Гражданское право. Т.2 / Под ред. Е.А. Суханова. М., 1993.

26. Гражданское право. Учебник. т. 1 и 2. под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. М. 1997.

27. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). М., 1995.

28. Эрделевский А.М. «Правовые проблемы факторинговых операций» / Финансовая газета (региональный выпуск), N 37, 1997 год.

29. Павловский Е. "Финансирование под уступку денежного требования» / Бюллетень "Закон", N 6, 1998