9 июля 1993 года Верховным Советом Российской федерации был принят Закон РФ "Об авторском праве и смежных правах", вступивший в силу 3 августа 1993 вода.

Имеет ли новый закон обратную силу или нет - вопрос чрезвычайно сложный. Неточность формулировок, содержащихся в постановлении Верховного Совета о введении в действие Закона, позволяет по-разному толковать порядок применения Закона, что уже порождает возникновение многочисленных проблем на практике. В зарубежной литературе отмечалось, что новый российский закон привлекает и будет привлекать внимание зарубежных правоведов не столько с точки зрения содержащихся в нем положений, сколько с точки зрения его переходных норм, касающихся правил его действия.

Специалисты по авторскому праву придерживаются диаметрально противоположных точек зрения по поводу действия Закона: одни считают, что новый Закон обратной силы не имеет, другие же, напротив, утверждают, что закон действует с обратной силой. Правовая охрана интеллектуальной собственности: Учебное пособие / С.А. Горленко, Т.В. Григорьева, Б.А. Лобач и др.; Под ред. В.Н. Дементьева. М.: НИЦПрИС, 1995.210 с.

Прежде, чем перейти к анализу норм Постановления Верховного Совета, определяющих порядок действия закона, на мой взгляд, необходимо рассмотреть, как был решен вопрос об обратной силе при введении в действие Основ гражданского законодательства Союза СССР и республик, принятых 31 мая 1991 года (далее Основ). Принятие Основ явилось первым, но очень значительным шагом в сторону повышения уровня охраны прав авторов. Основы не только содержали множество новелл (например, закрепление новых объектов охраны, появление права авторства, сужение сферы бездоговорного использования и пр.), но и увеличили срок предоставляемой охраны до 50-ти лет.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Верховного Совета РФ "О некоторых вопросах применения законодательства Союза СССР на территории Российской Федерации" от 3 марта 1992 года Основы "применяются на территории Российской Федерации с 3 августа 1992 года к тем гражданским правоотношениям, которые возникли после указанной даты. По гражданским правоотношениям, возникшим до 3 августа 1992 года. Основы гражданского законодательства применяются к гражданским правам и обязанностям, которые возникли после 3 августа 1992 года". Итак, говоря применительно к авторскому праву. Основы распространяют свое действие на отношения по созданию и использованию произведений, возникшие после даты вступления Основ в силу на территории России. Помимо этого законодатель предусмотрел, что в отношении длящихся на момент введения в действие Основ правоотношений положения Основ будут применяться лишь к тем правам и обязанностям, которые возникнут после этого момента. Следовательно, законодатель, конкретизируя общий принцип, установил, что Основы обратной силы не имеют.

Теперь перейдем к рассмотрению Постановления Верховного Совета о порядке введения в действие Закона "Об авторском праве и смежных правах", которым предусматривается следующий порядок действия Закона:

2. Закон Российской федерации "Об авторском праве и смежных правах" применяется к отношениям по созданию, а также по использованию объектов авторского права возникающим после введения в действие указанного Закона.

3. Сроки охраны прав, предусмотренные ст. 27 указанного закона применяются во всех случаях, когда 50 - летний срок действия авторского права не истек к 1 января 1993 года.

4. Авторское право юридических лиц, возникшее до введения в действие указанного Закона, прекращается по истечении 50 лет с момента правомерного обнародования произведения или создания произведения, если оно не было обнародовано.

Согласно пункту 1 указанного постановления. Закон не распространяет свое действие как на отношения по использованию, так и на отношения по созданию произведений, имевших место до введения его в действие, то есть до 3 августа 1993 года. Следовательно, если ранее определенные объекты не подлежали охране по авторскому праву, то и новое законодательство не распространяет свое действие на такие объекты, так как к случаям создания произведения до 3 августа 1993 года применяется не новое, а прежнее законодательство. Это означает, что Закон не рассматривает в качестве юридических факты создания произведения, имевшие место до 3 августа 1993 года и не порождавшие никаких последствий с точки зрения прежнего законодательства. Однако на мой взгляд, необходимо непридание этим прежним фактам юридического значения, во избежание неправильного толкования воли законодателя, оговаривать отдельно. Именно таким образом поступил законодатель при принятии Основ, указав и пункте 11 Постановления о введении их в действие, что "на произведения, ранее не признававшиеся объектами авторского права, действие раздела 4 Основ гражданского законодательства Союза СССР и республик распространяется, если произведение выпущено в свет после вступления Основ в силу". В качестве юридической даты указывается дата "выпуска в свет", а не дата "создания" произведения. Это объясняется тем, что дату "выпуска в свет" установить намного проще и она более показательна для проведения отсчета различных сроков, и, по мнению специалистов, выбор именно этой даты общего принципа не колеблет.

Итак, норма, содержащаяся в пункте 1 постановления, устанавливает, что Закон действует без обратной силы.

Анализируя положение пункта 2 указанного постановления, нельзя не обратиться к совпадающему с ним по структуре пункту 12 общесоюзного постановления о введении в действие Основ. Согласно этому пункту, "предусмотренные статьей 137 Основ гражданского законодательства сроки действия авторского права применяются к произведениям, срок действия авторского права на которые не истек до 1 января 1992 года". Толковать эту норму можно было только однозначно: прежнее законодательство об авторском праве предусматривало охрану прав в течение жизни автора плюс 25 лет, а Основы ввели новый срок охраны - время жизни автора плюс 50 лет. Следовательно, эта переходная норма касалась лишь тех произведений, в отношении которых сроки охраны на момент введения в действие Основ еще "текли", удлиняя эти сроки на 25 лет.

Аналогичным образом была построена и норма Указа Президиума верховного Совета СССР "О внесении изменений и дополнений в Основы гражданского законодательства Союза СССР и союзных республик от 21 февраля 1973 года". Согласно ей срок охраны авторских прав после смерти автора был увеличен с 10 до 25 лет, и новые нормы о сроке охраны не применялись к произведениям, срок действия авторского права на которые истек до 1 яяваря 1973 года.

С точки зрения отдельных правоведов, именно такая норма является нормой - толкованием принципа "Закон обратной силы не имеет", специфической - для авторского права, то есть она должна применяться во всех случаях принятия новых законов, устанавливающих сроки охраны более продолжительные, чем предусматривалось предыдущим законодательством. Естественно, что из каждого правила бывают исключения, бывают и исключения из принципа "закон обратной силы не имеет" применительно к авторскому праву. Однако тогда и формулировка переходной нормы выглядит совершенно иначе, как, например, выглядит норма о введении в действие Польского Закона, ясно указывающая на обратную силу его действия.

Пункт 3 постановления о введении в действие Закона говорит о произведениях, 50-ти летний срок охраны которых не истек к моменту вступления в силу новых авторско-правовых норм. Как уже рассматривалось выше. Основы удлинили срок охраны авторских прав до 50-ти лет. Под 50-тилетним сроком охраны, о котором говорится, в пункте 3, подразумевается срок охраны, предоставленный Основами. В отношении произведений, срок охраны которых не истек к 3 августа 1993 года, действует новый закон, который в определенных случаях удлиняет этот срок.

Например, композитор Дмитрий Шостакович умер в 1975 году. В соответствии с Гражданским Кодексом РСФСР его произведения должны были бы перейти в общественное достояние через 25 лет после его смерти, то есть 1 января 2001 года. Основы удлинили срок охраны до 50-ти лет, следовательно, произволения Шостаковича должны были бы перестать охраняться только с 1 января 2025 года. В соответствии с пунктом 5 статьи 27 закона этот срок увеличен еще на четыре года, так как Шостакович написал свою седьмую симфонию во время блокады в Ленинграде, следовательно, по новому Закону его произведения подлежат охране до 31 декабря 2029 года.

Помимо проведенного анализа, который привел нас к выводу, что пункт 2 не подразумевает придание закону обратной силы, можно уяснить смысл этой нормы также с помощью лексико-грамматического толкования. В пункте 2 говоритсяяо произведениях, срок охраны которых еще не "истек" на момент вступления Закона в силу, следовательно, эта норма касается лишь произведений, в отношении которых сроки еще "текли", то есть авторское право на такие произведения еще действовало на дату введения Закона в действие. Это еще раз подтверждает то, что пункт 2 постановления содержит положение об удлинении сроков охраны в случаях, предусмотренных статьей 27 Закона в отношении произведений, которые еще не перестали охраняться в результате истечения предоставлявшегося по прежнему законодательству срока охраны. Gullian D. Copyright and the Public Interest // ПС Studies. 1994. Vol. 14, VCH. Verlagsgesellschaft MbH.

Однако некоторые юристы толкуют содержание пункта 2 следующим образом: если на момент введения Закона в действие со дня смерти автора не прошло еще 50-ти лет, то к произведениям этого автора будут применяться правила об исчислении сроков охраны, предусмотренные статьей 27 Закона; и, следовательно, Закон в отношении этих произведений будет действовать с обратной силой.

По такое толкование означает, что законодатель предусмотрел возможность возобновления охраны в отношении произведений, находившихся на момент вступления закона в силу в сфере общественного достояния вследствие истечения сроков их охраны, что противоречит положениям статьи 18 Бернской Конвенции, участницей которой Россия является. Помимо несоответствия нормам международного права, придание закону обратной силы породило бы возникновение просто нелепых ситуаций на практике. Приведем следующий пример:

Писатель Осип Мандельштам умер в советском концлагере в 1938 голу. Согласно статьям 10 и 15 Основ законодательства Союза СССР об авторском праве от 16 мая 1928 года, срок охраны составлял времяяжизни автора плюс 15 лет после смерти, следовательно, срок охраны его авторских прав истек 31 декабря 1952 года. Однако Мандельштам был частично реабилитирован в 1956 году. Учитывая то, что согласно пункту 5 статьи 27 законам, в случае, если автор был репрессирован и реабилитирован посмертно, срок охраны авторских прав начинает действовать с 1 января, следующего за годом реабилитации. Следовательно, если предположить, что Закон имеет обратную силу, с момента вступления в силу нового закона произведения Мандельштама должны были бы охраняться вновь после того, как 40 лет они находились в сфере общественного достояния. Полная реабилитация Мандельштама имела место при Горбачеве в 1987 году, следовательно, его произведения стали бы вновь общим достоянием лишь через столетие после его смерти.

Пункт 4 постановления определяет судьбу авторского права юридических лиц, возникшего у них до вступления в силу закона. Здесь речч идет, естественно, не о производном авторском праве, а о первоначальном, возможность возникновения которого была предусмотрена в определенных случаях (ст. 485 и 486 ГК РСФСР). При этом авторское право не ограничивалось каким-либо сроком, а действовало бессрочно (ст. 498 ГК РСФСР). Основы Гражданского законодательства не предусматривали ни одного случая возникновения первоначального авторского права у юридических лиц. И даже более того: в отношении кино - и телефильмов Основы прямо предусматривали получение изготовителем авторских прав по договорам с авторами отдельных произведений (п.5 ст.135 Основ). Однако вопрос о том, будут ли охраняться первоначальные авторские права юридических лиц, появившиеся до даты введения Основ в действие на территории России, то есть до 3 августа 1992 года, и, если да, то в течение какого срока, остался неурегулированным. Ответ именно на этот вопрос и содержит пункт 4: эти права сохраняются и действуют и в настоящее время, но не бессрочно, а в теччние 50-ти лет после создания или обнародования произведения. Это не означает, что Закон распространяет свое действие в отношении первоначальных авторских прав юридических лиц на прошлое времяя По новому Закону такие права подлежат охране лишь в течение оставшейся части установленного 50-летнего срока охраны.

На основе проведенного анализа текста постановления о введении в действие Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" я делаю следующий вывод: Закон но распространяет свое действие на авторско-правовые отношения, имевшие место до вступления его в силу, то есть Закон не имеет обратной силы. Однако относительно вопроса о поряяке действия Закона все-таки нет единого мнения как у теоретиков, так и у практиков. Трудно себе представить, какие последствия может повлечь за собой разное токование, и, следовательно, разное применение норм постановления на практике.

Думается, что единственное средство установить действительную волю законодателя - дать официальное толкование норм постановления. Хочется надеятьсяя что при осуществлении такого толкования будут приняты во внимание интересы лиц, долгое время использовавших произведения, ставшие общественным достоянием, в бездоговорном порядке и учтены экономические и иные последствия, для общества в целом, которые может повлечь за собой толкование норм постановления как придающего Закону обратную силу.

7. ПРОБЛЕМАТИКА РАЗВИТИЯ МИРОВЫХ НОРМ ДЕЙСТВИЯ ОБРАТНОЙ СИЛЫ В АВТОРСКОМ ПРАВЕ

В последнее десятилетие вопросы обратной силы договоров при передаче технологии через границы государств вызывали напряженные дискуссии. Похоже, что они будут продолжаться. В основе дискуссий лежит желание стран третьего мира (часто передовых развивающихся стран, таких, как Бразилия, Южная Корея, Тайвань и Сингапур) получать защищаемую информацию быстро и по доступной цене независимо от прав собственности и мотивации получения прибыли ее владельцев (обычно лиц из наиболее развитых стран). Развивающимся странам нужны производственные процессы, которые максимально используют избыточную и недорогую рабочую силу, но дают продукцию, конкурентоспособную на международном рынке. Капиталоемкие производственные процессы (например, автоматизированное автомобильное производство) представляет дли них меньший интерес. МНП могут пожелать поделиться (по лицензии или посредством продажи) достаточно большим количеством принадлежащей им информации, но не хотят расставаться со своей главной технологией.

Среди развитых стран имеют место попытки приобретения (даже путем хищения) ведущей технологии. Примером может служить попытка хищения компьютерной технологии у IBM японскими компаниями, пойманными в конце концов ФБР. Управление администрации экспорта США использует экспортное лицензирование для контроля над пиратским использованием стратегической технологии. Но в 1984 году, подделав лицензионную документацию, норвежская и японская компании помогли СССР получить технологию изготовления бесшумных винтов для подводных лодок. В результате разразившегося скандала Конгресс США принял "антитошибское" законодательство. (см. статью 2443 сводного закона 1988 года о торговле и конкуренции). Руководители японской компании ушли со своих постов, что считается высшей формой извинения в японских деловых кругах.

Преобладающим способом контроля над передачей технологии через национальные границы служат лицензионные договоры и договоры о привилегиях. Владелец информации в одной стране сначала приобретает защищаемое законом право собственности на информацию в другой стране. Затем владелец передает это право по лицензии, обычно за плату, лицу в этой другой стране. При разделе информации возникает риск, что владелец может потерять контроль над технологией или, по меньшей мере, у него появится конкурент. При отсутствии разрешения на передачу растет распространение "пиратского" хищения интеллектуальной собственности. И действительно, в некоторых развивающихся странах такие хищения приобрели характер стратегии развития.

Развивающиеся страны (в составе "Группы 77"), развитые страны и страны с нерыночной экономикой попытались разработать в рамках ЮНКТАД международный кодекс поведения передачи технологии. Большие различия в отношении стран к такому кодексу, рассмотревших уже много его проектов, отражаются в требовании развивающихся стран придать кодексу обязательную силу по международному праву, в то время как позиция развитых стран состоит в том, что он должен быть "руководством по международной передаче технологии". Экономический аспект этих споров можно показать на том факте, что американцы платят за использование импортной технологии одну десятую часть того, что получают в виде платы за переданную за рубеж технологию. Создание международного кодекса действия обратной силы договоров при передаче технологии представляется многим важной частью диалога Север - Юг.

Большинство патентов выдают изобретателям в соответствии с внутригосударственным правом. Таким образом, патенты представляют собой территориальные пределы исключительных прав. Изобретатель получает канадский патент, американский патент, мексиканский патент и т.д. Поскольку патентное законодательство есть у более чем ста стран, в очень немногих из них отсутствует какой-либо способ защиты патентов. Однако защищаемая законом интеллектуальная собственность в одной стране может оказаться незащищенной в другой. Например, многие страны третьего мира отказываются выдавать патенты на фармацевтические изделия. Эти страны обычно утверждают, что такая политика отвечает нуждам их здравоохранения. Одна из таких стран -- Таиланд, и производство бед лицензии "сходных лекарств" стало там развивающейся отраслью.

Номинальная защита патентов в некоторых развивающихся странах не обеспечивает эффективных форм возмещения -- по существу только делается вид, что законные права защищены. Поскольку международная защита патентов стоит очень дорого, некоторые держатели патентов идут на риск и ограничивают свои заявки только теми рынками, где они предвидят спрос на свою продукцию или конкуренцию с ней. Тем не менее граждане США продолжают получать десятки тысяч патентов в других странах. Но увеличивается и противоположный поток. Резиденты иностранных государств теперь получают свыше 50% всех патентов, выдаваемых по законодательству США. Во многих странах лиц, занимающихся выдачей и защитой патентов, именуют патентными агентами. В США патентная практика стала специализированной отраслью адвокатской практики. Получение международной защиты патентов обычно требует найма специалистов в каждой стране.

Что представляет собой патент и как он защищается в любой стране, зависит от национального законодательства. В США выдаваемый патентным управлением США патент закрепляет права владельца на 17 лет и запрещает всем изготовлять, использовать или продавать запатентованное изобретение без разрешения владельца патента. Нарушение патентных прав приводит к принятию судами США запретительных постановлений и взысканию ущерба. Можно также получить постановление о выдворении в отношении изготовленных с нарушением патентных прав иностранных товаров. Такие постановления часто принимает Внешнеторговая комиссия на основании статьи 337 закона 1930 года о тарифах, они приводятся в исполнение таможенной службой США. Таким образом, патент США устанавливает краткосрочную законную, но не обязательно экономическую монополию. Например, исключительные законные права, закрепленные патентами компании "Ксерокс" на ее фотокопировальные аппараты, не обеспечили ей монополию на рынке. Есть много других изготовителей фотокопировальных аппаратов, не нарушающих патентные права, с которыми конкурирует "Ксерокс".

В мировом сообществе существуют два типа патентных систем: регистрация патента и патентная экспертиза. В некоторых странах (например, во Франции) патент выдают посредством регистрации с выдачей соответствующих документов и уплатой пошлины без проверки патентоспособности изобретения. Действенность такого патента очень трудно оценить до тех пор, пока не наступит время защищать патент от его нарушения в соответствующем судебном органе. В других же странах патент выдают после тщательной экспертизы патентоспособности изобретения с проверкой ранее выданных патентов и соответствующего законодательства либо проводят отсроченную экспертизу после опубликования соответствующего уведомления с целью вызвать "оппозицию". У такого патента выше действенность в случае его оспаривания. В США и Германии действует система экспертизы. Чтобы получить американский патент, заявители должны убедительно доказать патентному управлению США, что их изобретение является новым, полезным и неочевидным. Тем не менее значительное число патентов США впоследствии признаются судами недействительными, а патентное управление часто критикуют за упрощенный подход к выдаче патентов.

Условия выдачи патентов разные в разных странах. Например, местное законодательство может предусматривать выдачу подтвержденного, импортного, введенного или вновь утвержденного патента (что служит расширению существующей в другой стране ограниченной защиты патентов). В некоторых бывших социалистических странах, не разрешавших частную собственность на средства производства, выдают авторские свидетельства и выплачивают вознаграждение. Изобретение же остается в собственности государства. Так, например, было в Китае, но сейчас там изобретатели могут получать патенты и исключительные частные права на основании патентного закона 1984 года. В некоторых странах, как, например, в Англии, требуется, чтобы патент "работал" (использовался коммерчески) в течение установленного срока. Это требование настолько важно, что англичанам выдают принудительную лицензию, если признают, что патент не используется. В патентном законодательстве многих развивающихся стран содержатся сходные положения: владелец должен использовать патент, иначе он его лишается.

Главными договорами, регулирующими действие обратной силы договоров в практике патентов, следует признать Договор о патентном сотрудничестве 1970 года и Конвенцию Парижского союза, которую часто пересматривают и дополняют. В определенной мере Парижская конвенция регулирует также использование товарных знаков, знаков услуг, фирменных наименований, промышленных образцов и недобросовестную конкуренцию. Другими новыми договорами, регулирующими патенты, могут служить Европейская патентная конвенция (предусматривающая выдачу одним бюро в Мюнхене/Гааге патентов всех стран -- участниц договора) и Патентная конвенция ЕС (предусматривающая создание единого патента Сообщества, действительного для всего ЕС).

Парижская конвенция, участниками которой являются свыше 85 стран, включая США, остается основным международным соглашением, регулирующим режим для иностранцев по национальному патентному законодательству. За ее выполнением следит Международное бюро Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) в Женеве. Право на национальный режим (статья 2) запрещает дискриминацию по отношению к иностранным владельцам местных патентов и товарных знаков. Так, например, американец, получивший канадский патент, должен иметь те же законные права и средства правовой защиты, что и канадские граждане. Кроме того, важное право приоритета предоставляют патентодержателям при условии, что они подадут заявку в других странах в течение двенадцати месяцев после подачи заявки в своей стране. Подача патентной заявки за рубежом не зависит от ее успеха в своей стране. Критерии патентоспособности в разных странах имеют различия. Тем не менее Парижская конвенция избавляет от необходимости подавать заявку одновременно в каждой стране, где нужно обеспечить охрану интеллектуальной собственности. Если же изобретатель решит не добиваться охраны патента в других странах, любое лицо может изготовлять, использовать или продавать там это изобретение. Парижская конвенция не пытается уменьшить необходимость подачи отдельных патентных заявок во всех странах, где нужно обеспечить охрану патента. Она также не изменяет разные критерии патентоспособности, действующие в разных странах.

Договор о патентной кооперации, участниками которого, включая США, являются около 40 стран, направлен на повышение единообразия и уменьшение стоимости подачи международных патентных заявок и проведения предварительной экспертизы. Вместо подачи патентной заявки отдельно в каждой стране в некоторых странах практикуют такую подачу на основании РСТ. Национальным патентным ведомствам Японии, Швеции, России и США были даны права международных поисковых органов, а также и Европейскому патентному бюро в Мюнхене/Гааге. Международная заявка вместе с международным поисковым отчетом пересылается ИСА в каждое национальное патентное ведомство, которое обеспечивает охрану патента. Этот Договор никоим образом не ограничивает право каждой страны устанавливать основные условия патентоспособности и средства правовой защиты в случае нарушения патентных прав. Однако Договор о патентной кооперации предусматривает также, что заявитель может просить о проведении необязывающей предварительной международной экспертизы на предмет установления того, является ли изобретение новым, очевидным и промышленно применимым. В стране, не имеющей патентных поисковых средств, отчет предварительной международной экспертизы может в основном предопределить выдачу патента. Только лишь по этой причине Договор о патентной кооперации может обеспечить значительное единообразие международного патентного права. США ратифицировали в 1986 году положения Договора об отчетах предварительной экспертизы, тем самым выступив за такое единообразие.

Ноу-хау -- это имеющая коммерческую ценность информация. Она может быть секретом производства, может быть патентоспособной. Хотя часто техническая или научная по характеру, например по техническому обслуживанию, информация ноу-хау может быть и более общей. Маркетинг и управленческие навыки, а также просто деловые консультации могут быть ноу-хау. Если кто-либо желает платить за информацию, на нее может быть спрос на международном рынке или быть выдана международная лицензия.

Обратная сила договоров в данных случаях, а также охрана ноу-хау законом в разных странах имеет отличия и в лучшем случае носит ограниченный характер. В отличие от патентов, авторских прав и товарных знаков путем регистрации нельзя получить исключительные права на ноу-хау. Знание, как и воздух, которым мы дышим, многие признают общим достоянием. Открытую всем в обществе информацию ноу-хау может использовать любой человек, и ее почти невозможно забрать назад. В отсутствие исключительных законных прав обеспечение конфиденциальности ноу-хау становится важной деловой стратегией. Если она известна всем, то кто за нее заплатит? Если у ваших конкурентов есть доступ к вашей информации, то ваше положение на рынке подвержено риску. Именно но этой причине очень немногие люди на земле знают и знали формулу напитка кока-кола, которая, возможно, представляет собой самую охраняемую в мире ноу-хау.

Обратная сила договоров при наличии ноу-хау входит в основном в сферу действия договорного, деликтного и защищающего производственную тайну гражданского права. Предприниматели обязывают по договору своих работников хранить в тайне информацию ноу-хау. Но либо происходит утечка некоторой ценной информации, либо она уходит вместе с этими работниками, например, когда увольняется недовольный работник, либо бывший работник продает ее или делает ее достоянием общественности. Предприниматель вряд ли сможет вернуть ее всю с помощью средств защиты из нарушения договора по общему праву или праву справедливости, нe смогут сделать это и средства защиты по деликтному праву, так как суд по закону не может обратить взыскание на заработную плату работников, хотя эти средства правовой защиты можно использовать в случае, если к нарушению договора их побудил конкурент. Точно так же, хотя в некоторых странах подлинная производственная тайна охраняется уголовным законодательством, очень трудно убедить государственного обвинителя решать ваши производственные проблемы, и уголовными наказаниями не возместить производственную тайну (хотя они могут остановить других в будущем).

Даже если конкретное ноу-хау будет признано патентоспособным, желание продлить использование этой коммерческой информации с помощью патента реализовать затруднительно. Говорят, например, что международная химическая промышленность предпочитает раскрывать свои производственные секреты и иметь патенты на ограниченный срок. Лицензирование или продажа ноу-хау во всем мире ненадежный, но очень доходный бизнес.

Почти во всех странах существует разного рода обратная сила договоров и правовая защита товарных знаков. Для международной охраны товарных знаков необходима отдельная регистрация по национальному закону. Граждане США подают соответствующим органам власти других стран ежегодно примерно 50 000 заявок на регистрацию товарных знаков. В США товарные знаки охраняют по общему праву и этому служит их регистрация в органах штата и федеральных. Федеральная регистрация разрешена управлением товарных знаков США для всех знаков, с помощью которых можно отличить одни товары от других. Если знак не попадает в категорию запрещенных знаков (например, нарушающих социалистическую мораль в Китайской Народной Республике), то в результате регистрации он получает хождение на срок в несколько лет. В таких странах, как США, до 1989 года знаки следовало использовать на товарах еще до их регистрации. В других же, как во Франции, предварительного использования не требовали, и бывало, что знаки регистрировали в спекулятивных целях. Говорят, что компании ESSO пришлось приобрести во Франции права на товарный знак у одного спекулянта, когда она перешла на знак EXXON в поисках идеального всемирного товарного знака. Начиная с 1989 года в США законом разрешено регистрировать товарные знаки при добросовестном намерении начать использовать их в течение 12 месяцев и, если причина задержки в использовании обоснована, еще в течение дополнительных 21 месяцев. Такая заявка фактически сохраняет товарный знак за заявителем. Упор на добросовестное намерение и обоснованную причину представляет собой попытку установить контроль над использованием закона США о товарных знаках в спекулятивных целях.

Обратная сила договоров и объем охраны товарных знаков в разных странах различны. По федеральному закону о товарных знаках, в США нарушение прав на них может привести к запретительным судебным постановлениям, взысканию ущерба и конфискации товаров таможней. Кодексы других стран предусматривают такие же средства правовой защиты, но они практически малоэффективны. Так, регистрация товарного знака не служит гарантией против его "пиратского" хищения. Джинсы с товарным знаком "Леви Страусе сделаны в Сан-Франциско" были, возможно, подделаны в Израиле или Парагвае без ведома или согласия фирмы "Леви Страусе" и несмотря на регистрацию ее товарного знака в этих странах. Подделку товарных знаков совершают не только в странах третьего мира, в чем может убедиться любой посетитель американского "блошиного рынка". Конгресс впервые ввел уголовные наказания и взыскание ущерба в тройном размере, приняв в 1984 году закон о подделке товарных знаков.

Во многих странах товарные знаки (стоящие на товарах) отличают от знаков обслуживания (например, магазина юридической литературы), используемых исполнителями услуг, фирменных наименований (названий предприятий), коллективных знаков (знаков, используемых группой лиц или организацией) и сертификационных знаков (знаки качества, происхождения или прочих фактов). Хотя национальное регулирование товарных знаков разное, в целом можно сказать, что законный товарный знак (т.е. знак не аннулированный, от прав на который владелец не отказался или не родового характера) будет защищен от нарушения. Товарный знак может охраняться в одной стране (лекарство со знаком АСПИРИН в Канаде), но не иметь законной силы как "родовой" знак в другой (аспирин со знаком БАЙЕР в США). Товарный знак может быть действительным, например автомобили со знаком ШЕВРОЛЕ НОВА в США и Мексике, но иметь меньшую ценность по языковым причинам. Если бы вы были мексиканцем, купили бы вы автомобиль ШЕВРОЛЕ, обещающий "no va" (не поедет)?

В отличие от патентов и авторства права на товарные знаки можно постоянно продлевать. Законный знак можно лицензировать, возможно, уступить зарегистрированному пользователю, права на него можно переуступить, в некоторых случаях одновременно с продажей фирмы. Рост числа случаев действия обратной силы договоров при международном лицензировании товарных знаков можно показать на примере заключаемых за рубежом соглашений о привилегиях. Международное лицензирование иногда сопровождается принятием национального закона о товарных знаках. Основной закон США о товарных знаках, закон Лэнхема 1946 года, получил толкование для экстерриториального применения (как и антимонопольный закон Шермана) к иностранным лицензиатам, совершающим мошеннические действия .

От подающих заявку на регистрацию знака иностранцев могут потребовать подтверждения предшествующей и законной "регистрации в своей стране", и новая регистрация в другой стране не будет независимой от действительности регистрации в своей стране. Иностранцам часто помогают в регистрации их знаков международные и региональные договоры о товарных знаках.

Значение приоритетного использования товарного знака отражено в нескольких международных договорах о товарных знаках. Это Парижская конвенция, Ниццское соглашение о международной классификации товаров и услуг 1957 года и Договор о регистрации товарных знаков, подписанный в 1973 году в Вене. Самое широкое международное применение имеют Парижская конвенция и Ниццское соглашение, пересмотренные в 1967 году, которые подписали США. Международное бюро ВОИС играет главную роль в административном управлении союзами, созданными этими соглашениями.

В Парижской конвенции заложены усилия преобразовать некоторые правила о товарных знаках в международные. Помимо распространения принципа национального режима в статье 2 и установления приоритетного права на товарный знак на срок шесть месяцев (см. обсуждение патентов выше) Конвенция смягчает требование стран о том, что подающие заявку на регистрацию знака иностранцы должны доказать наличие его законной регистрации у себя в стране. Это облегчает иностранную регистрацию товарного знака, устраняет возможность того, что истечение срока регистрации в своей стране аннулирует регистрацию во всех других странах и допускает регистрацию за границей совершенно иных (возможно, приспособленных к иностранной культуре) знаков.

В Ниццексм соглашении решается вопрос о связи действия обратной силы договоров и международной классификации товаров и услуг. Чтобы упростить административную процедуру регистрации товарных знаков, многие страны классифицируют и тем самым идентифицируют товары и иногда услуги с одинаковыми или сходными признаками. Подающее заявку на регистрацию знака лицо должно указать, к какому классу или классам он принадлежит. Однако не у всех стран одинаковая система классификации, а у некоторых ее вообще не существует. В статье 1 Ниццского соглашения установлена единая классификация товаров и услуг для регистрации товарных знаков. Тем самым хаос в этой области устранили и навели порядок.

Венский договор 1973 года о регистрации товарных знаков (который подписали и США) предусматривает подачу международной заявки и экспертизу по типу патентных на основании Договора о патентной кооперации. Венский договор еще не полностью осуществлен, но содержит в себе обещание снизить расходы и обеспечить большее единообразие в международной охране товарных знаков. По меньшей мере двадцать девять европейских и средиземноморских стран стали участниками Мадридского соглашения о международной регистрации товарных знаков (от 1891 года, несколько раз пересмотренного). Это соглашение уже предусматривает подачу международных заявок для регистрации национальных прав на товарные знаки и находится под управлением ВОИС. Европейским сообществом разрабатывается товарный знак Общего рынка.

Действие обратной силы договоров при авторском праве на литературные произведения охраняется в той или иной мере почти в ста странах. Объем такой охраны и средства правовой защиты в случае их нарушения в разных странах различные, но примерно восемьдесят стран добились определенного единообразия в этой области путем участия в Бернской и Всемирной конвенциях по охране авторского права. В США, например, закон 1976 года об авторском праве защищает все оригинальные произведения, записанные на реальных носителях (существующих или которые будут созданы в будущем), в том числе литературные произведения, музыкальные произведения, драматические произведения, хореографические работы, графические произведения, аудиовизуальные произведения, звукозаписи и компьютерные программы. Произведения необязательно должны быть опубликованы для обеспечения в США охраны авторского права на них. Достаточно того, чтобы оно было оригинальным и находилось на реальном носителе. В США для закрепления за собой авторского права автор должен поместить на публикуемых экземплярах знак охраны авторского права со своей фамилией. Произведения, опубликованные без такого знака, могут свободно использоваться всеми.

В США срок охраны авторского права составляет 50 лет после смерти автора. За автором сохраняется право контроля и над такими "производными работами", как кинофильм, снятый по его книге. Только автор (либо его правопреемники или в определенных случаях пользователь) вправе снимать копии, демонстрировать, исполнять и первым продавать произведение. Для закрепления авторского права его регистрация в управлении авторского права США необязательна, но она необходима для осуществления федеральных средств правовой защиты. Нарушители несут уголовную ответственность, должны выполнять судебные запретительные постановления и возмещать материальный ущерб. Произведения, изданные с нарушением авторского права, изымаются до суда и в конечном итоге уничтожаются. Но работникам образования, критикам и журналистам разрешено добросовестное использование произведения. Эта традиционная доктрина общего права закреплена в законе 1976 года об авторском праве.

Продажу авторского права иногда осуществляют специальные агентства. Особенно это касается музыкальных сочинений из-за разбросанности многих авторов и потенциальных пользователей. В США функции главного агентства по продаже таких прав выполняют Американское общество композиторов, авторов и издателей (АСКАП) и компания "Музыкальные передачи Инк." (БМИ). Такие права тысячами продают по общей лицензии за установленную агентствами плату, позднее распределяемую между их чченами. Подобные организации действуют и в большинстве европейских стран. Их деятельность постояяно контролируют на основании антимонопольного законодательства США и Европейского сообщества дело Broadcast Music, Inc. v. Columbia Broadcasting System, Inc., 441 U.S. 1 (1979); решение по делу GEMA, 10 Common Mkt.L.Rep. D34 (1971), II Common Mkt.L.Rep.(1972)..

Совместная международная информационная служба авторского права, находящаяся с 1981 года под руководством ВОИС и ЮНЕСКО, содействует практике обратной силы договоров при лицензировании авторского права в странах третьего мира. Но эта служба не выступает в качестве агентства по продаже авторских прав -- недостаток, который, как говорят, способствует их пиратскому хищению.

Охрана авторского права в других странах может быть более или менее всеобъемлющей либо способной приспособиться к современной технологии. Закрепление авторского права на компьютерные программы, например, не столь надежное во многих странах. В некоторых развивающихся странах понятие добросовестное использование толкуется расширительно, что подрывает охрану авторского права. Но эти различчя представляются не столь значительными по сравнению со всемирной проблемой "пиратского" хищения авторских прав (от незаконного использования сигналов со спутников до нелицензированного использования магнитофонных записей и книг).

В отсутствие соответствующей конвенции авторское право необходимо регистрировать в каждой признающей такое право стране, что очень трудоемко и утомительно. Однако владельцам авторского права предоставляют национальный режим, права на перевод и прочие выгоды на основании Всемирной конвенции об авторском праве (ВКАП) от 1952 года (США присоединились к ней). Что еще важнее, ВКАП освобождает иностранцев от необходимости его регистрации при условии проставления знака охраны авторского права.

Некоторые страны, как, например, США, воспользовались правом выбора не освобождать от необходимости регистрации авторского права. Осуществление этого права выбора в то время способствовало усилению действия в США оговорки об изготовлении, в соответствии с которой американские книги с закрепленным авторским правом должны были печататься в США, и быы запрещен ввоз отпечатанных за границей экземпляров. В конечном счете эта протекционистская оговорка была отменена принятием закона США об авторском праве в 1986 году. ВКАП устанавливает минимальный срок охраны авторского права: 25 лет после публикации, регистрации или смерти автора. В ней также предусмотрены обязательное лицензирование прав на перевод во всех странах и обязательные права на перепечатку и использование в учебных целях в развивающихся странах.

Национальный режим и освобождение от регистрационных формальностей (при условии проставления знака охраны авторского права) можно получить на основании Мексиканской конвенции 1902 года и Буэнос-Айресской конвенции 1911 года, участником которых являются США. Во многих других странах можно получчть различные выгоды на основании (пересмотренной) Бернской конвенции 1986 года. Подобно ВКАП, Бернская конвенция приостанавливает необходимость регистрации авторского права для его владельцев из стран -- участниц конвенции. В отличие от ВКАП она допускает местную охрану авторского права независимо от охраны в стране происхождения и не требует проставления знака охраны авторского права. Бернская конвенция устанавливает минимальный срок действия авторского права в течение жизни автора плюс 50 лет, что гораздо больше срока по ВКАП. Она также признает исключительные права авторов на перевод. Большинство американцев, владельцев авторских прав, ранее приобретали выыоды по Бернской конвенции посредством одновременной публикации своих произведений в Канаде, стране -- участнице этой конвенции. В 1989 году США ратифицировали Бернскую конвенцию, что позволило установить для США отношения по авторскому праву дополнительно с 25 странами. Она отменила необходимость регистрации в США (предусмотренную ВКАП) авторского права иностранцами и установила защиту моральных прав авторов, т.е. право на целостность произведения и указание его авторства. Это последнее право гарантирует признание авторства. Право на целостность произведения -- это право автора возражать против его искажения, изменения и прочих изъятий из него. Обычно считают, что закон о недобросовестной конкуренции, федеральный и штатов, создает в американском законодательстве юридическую базу для защиты таких моральных прав. Ограниченная категория художников получила эти права на основании закона 1990 года о правах авторов изобразительных произведений.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ