Однако при отсутствии в банковской гарантии условия об ответственности гаранта за нарушение его ответственность не будет исчерпываться только обязанностью уплатить годовые проценты по ст. 395 ГК РФ. Гражданское законодательство исходит из принципа полноты гражданско-правовой ответственности. Это значит, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (п. 1 ст. 15, п. 1 ст. 393 ГК РФ). Согласно ст. 395 ГК РФ убытки подлежат возмещению в части, не покрываемой уплачиваемыми процентами за нарушение.

Если в банковской гарантии содержатся условия о том, что гарант несет ответственность за невыполнение или ненадлежащее выполнение своей обязанности и указан ее размер, то основанием ответственности гаранта будет одностороннее обязательство ( банковская гарантия ), а условием наступления ответственности будет факт нарушения гарантом своего обязательства.

Исходя из того что возмещение убытков, взыскание неустойки и уплата процентов по денежному обязательству являются самостоятельными видами гражданско-правовой ответственности , возникает вопрос о выборе гарантом вида своей ответственности и возможности сочетания этих видов.

Наиболее часто гаранты предусматривают в гарантии условие о недопустимости взыскания с них убытков, иногда встречаются записи об установлении твердого процента годовых, что не противоречит ст. 395 ГК РФ, встречаются положения, говорящие о том, что в случае нарушения обязательства гарант несет ответственность лишь в виде штрафа в определенном размере.

Поскольку гаранту законом предоставлено право самостоятельно устанавливать ответственность за нарушение обязательства, он вправе ограничить свою ответственность каким-либо одним видом.

По банковской гарантии гарант может:

1) нести общую ответственность, установленную законом (проценты и убытки);

2) не нести ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение своей обязанности по уплате денежной суммы, если такое ограничение предусмотрено гарантией;

3) нести ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение своей обязанности по уплате денежной суммы в размере, определенном в гарантии;

4) нести иную ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение своей обязанности (неустойка) в размере и порядке, определяемых в самой гарантии.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что формулировка ст. 377 ГК РФ позволяет гаранту полностью избежать ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по гарантии, выбрать вид ответственности или их комбинацию, а также установить более низкий размер ответственности .

Ответственность по соглашению о предоставлении банковской гарантии - это договорная ответственность, которая наступает в случаях, не только предусмотренных законом, но и сторонами в договоре.

По соглашению о предоставлении банковской гарантии ответственность может наступить за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Надлежащим исполнением обязательства со стороны гаранта является выдача банковской гарантии , соответствующей требованиям законодательства и соглашения о предоставлении банковской гарантии , а также выполнение требований п. 1 ст. 375 ГК РФ, п. 2 ст. 376 ГК РФ и п. 2 ст. 378 ГК РФ.

Можно заключить, что нарушения обязательств гарантом могут состоять в:

· выдаче банковской гарантии , не соответствующей условиям, указанным в соглашении о предоставлении банковской гарантии ;

· нарушении срока выдачи банковской гарантии ;

· выдаче недействительной банковской гарантии ;

· невыдаче банковской гарантии .

Надлежащее исполнение принципалом своих обязательств зависит от того, воспользовался ли бенефициар предоставленным ему по банковской гарантии правом предъявить гаранту требование об уплате гарантийной суммы.

Если в течение срока, на который выдана банковская гарантия , бенефициар не предъявил гаранту требование об уплате денежной суммы, то надлежащее исполнение обязательства со стороны принципала будет ограничиваться уплатой гаранту вознаграждения за выдачу банковской гарантии . В случае же, если бенефициаром предъявлено требование гаранту и это требование удовлетворено, то надлежащим исполнением помимо уплаты вознаграждения будет возмещение гаранту по его регрессному требованию сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии . Следовательно, нарушениями обязательства принципалом могут быть:

1) нарушение срока уплаты вознаграждения по соглашению о предоставлении банковской гарантии ;

2) уплата вознаграждения не в полном объеме;

3) неуплата вознаграждения;

4) нарушение срока возмещения в порядке регресса сумм, уплаченных бенефициару;

5) возмещение в порядке регресса сумм, уплаченных бенефициару, не в полном объеме;

6) невозмещение в порядке регресса сумм, уплаченных гарантом бенефициару.

Должник по общему правилу обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (п. 1 ст. 393 ГК РФ). Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, иной реальный ущерб, а также упущенная выгода. При определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления. Если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой. Уплата неустойки и возмещение убытков в случае ненадлежащего исполнения обязательства не освобождает должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором. Возмещение убытков в случае неисполнения обязательства и уплата неустойки за неисполнение освобождает должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором (ст. 396 ГК РФ). Обязательство принципала состоит в уплате денежной суммы гаранту в порядке регресса, поэтому за невыполнение или ненадлежащее выполнение денежного обязательства, в случае, если соглашением о предоставлении банковской гарантии не установлена договорная ответственность принципала за просрочку в уплате сумм в порядке регресса, принципал может нести ответственность в виде уплаты процентов по ст. 395 ГК РФ. При этом следует заметить, что в случае, если принципалом является организация, финансируемая из бюджетов различных уровней, и данная организация проявила необходимую заботливость и осмотрительность, какая от нее требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, и приняла все меры для надлежащего исполнения обязательства, но денег из бюджета выделено не было, то эта организация может быть признана невиновной в соответствии со ст. 401 ГК РФ.

При рассмотрении вопроса об ответственности по соглашению о предоставлении банковской гарантии необходимо разделять возможные нарушения соглашения о предоставлении банковской гарантии на неисполнение и ненадлежащее исполнение предусмотренных обязательств.

По соглашению о предоставлении банковской гарантии гарант принимает на себя обязанность выдать банковскую гарантию , содержащую условия, о которых стороны договорились и отразили их в соглашении о предоставлении банковской гарантии . Если гарант не включает в текст гарантии условия, указанные в соглашении о предоставлении банковской гарантии , то его действия представляют собой ненадлежащее исполнение обязательства. Принципал и гарант договорились о банковской гарантии с одними условиями, а гарант выдает другую, не соответствующую условиям соглашения.

Если гарант выдал недействительную банковскую гарантию , то невыдача банковской гарантии также является неисполнением гарантом своего обязательства по соглашению о предоставлении банковской гарантии , так как предмет соглашения о предоставлении банковской гарантии - выдача надлежащей банковской гарантии .

Нарушение срока выдачи банковской гарантии - это ненадлежащее исполнение гарантом условий соглашения о предоставлении банковской гарантии .

За все названные нарушения в соответствии с ГК РФ соглашением сторон может быть установлена неустойка (п. 1 ст. 394 ГК РФ). Гарант также обязан возместить принципалу убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (п. 1 ст. 393 ГК РФ). У принципала могут возникнуть убытки в виде неполученных доходов вследствие отказа бенефициара от основного обязательства, так как гарант:

1) выдал банковскую гарантию не в соответствии с условиями соглашения о предоставлении банковской гарантии ;

2) не выдал банковскую гарантию ;

3) выдал недействительную банковскую гарантию ;

4) нарушил срок выдачи банковской гарантии .

Убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой, однако соглашением о предоставлении банковской гарантии могут быть предусмотрены случаи: когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков; когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; когда по выбору принципала могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки.

В соглашении о предоставлении банковской гарантии стороны должны договориться: освобождает ли уплата неустойки и возмещение убытков гарантом от исполнения обязательства в натуре или нет в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства гарантом? Узнать заранее, что будет соответствовать интересам принципала, практически невозможно. При такой ситуации стороны могут действовать в соответствии с возможностями, предоставленными им законом. Статья 396 ГК РФ предусматривает, что уплата неустойки и возмещение убытков в случае ненадлежащего исполнения обязательства не освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором.

Возмещение убытков в случае неисполнения обязательства и уплата неустойки за его неисполнение освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором.

Отказ кредитора от принятия исполнения, которое вследствие просрочки утратило для него интерес (п. 2 ст. 405 ГК РФ), а также уплата неустойки, установленной в качестве отступного (ст. 409 ГК РФ), освобождают должника от исполнения обязательства в натуре.

Можно заключить, что в любом случае сторонам соглашения о предоставлении банковской гарантии необходимо будет заключать дополнительный договор, в котором будут конкретизированы их действия. В противном случае заинтересованная сторона, а ею в данном случае является принципал, может обратиться в суд за защитой своих интересов.

Возможные нарушения принципалом своих обязанностей по соглашению о предоставлении банковской гарантии представляют собой неисполнение денежного обязательства, а именно: пользование чужими денежными средствами вследствие неуплаты вознаграждения; уплата вознаграждения не в полном объеме; невозмещение в порядке регресса сумм, уплаченных гарантом бенефициару; возмещение в порядке регресса сумм, уплаченных бенефициару, не в полном объеме; нарушение срока уплаты вознаграждения; нарушение срока возмещения в порядке регресса сумм, уплаченных бенефициару.

В соглашении о предоставлении банковской гарантии может быть установлено, что:

1) за пользование денежной суммой, которую гарант заплатил бенефициару, принципал обязан заплатить проценты до даты возмещения этой суммы гаранту в порядке регресса;

2) принципал обязан заплатить неустойку (пеню) за просрочку возмещения суммы, уплаченной бенефициару;

3) принципал обязан заплатить неустойку (пеню) за просрочку уплаты вознаграждения за выдачу банковской гарантии .

В указанных случаях принципал будет нести ответственность в соответствии с условиями соглашения.

В случае если в соглашении о предоставлении банковской гарантии ответственность принципала не определена, то за все эти нарушения принципал может нести ответственность в виде уплаты процентов в соответствии со ст. 395 ГК РФ.

Таким образом, по соглашению о предоставлении банковской гарантии гарант несет ответственность в виде уплаты неустойки в размере, определяемом в соглашении, а также убытков, а принципал - в виде уплаты убытков и процентов за пользование чужими денежными средствами по учетной ставке банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части, если в соглашении не определен другой размер ответственности .

Однако следует отметить тот факт, что арбитражный суд может при судебном рассмотрении спора полностью или частично освободить нарушившее лицо от ответственности по общим основаниям, установленным законом.

Ответственность как реальная угроза лишить стороны того имущества (денежных средств), которым они обладают, оказывает сдерживающее влияние на поведение субъектов и стимулирует правомерное (не нарушающее субъективные права) поведение.

ГЛАВА 3. ОБЯЗАТЕЛЬСТВО, ВОЗНИКАЮЩЕЕ ИЗ БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ

3.1 Гарант - субъект банковской гарантии

Формирующиеся в нашей стране рыночные отношения и приобретающий все большее многообразие и масштабы гражданский оборот, учитывая при этом их российскую специфичность, требуют серьезной реконструкции отечественного гражданского права. В частности, необходимо создать эффективную и гибкую систему специальных обеспечительных мер, соответствующую реалиям времени, для "доставления обязательственному праву той твердости, которой недостает ему по существу" Мейер Д.И. Русское гражданское право. - М., 1997. Ч. 2. С. 179, с тем чтобы усилить обязательства и обеспечить защиту прав субъектов гражданского права.

Одним из нововведений отечественного законодательства, регламентирующего способы обеспечения обязательств, стало создание института банковской гарантии.

Главной отличительной особенностью вновь созданной обеспечительной конструкции, что, собственно, и выделяет ее из круга других предусмотренных ГК РФ способов обеспечения исполнения обязательств, является независимость обязательства гаранта по банковской гарантии от основного обязательства. Принимая во внимание, что определяющее значение в характеристике банковской гарантии придается ее независимости, и учитывая, что данная черта является ключевой (и даже исключительной, т.е. присущей только банковской гарантии) в сущности и назначении гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств, независимость банковской гарантии можно выделить в специальный принцип, свойственный данному институту гражданского права. Не будет преувеличением указание на то, что принцип независимости гарантийного обязательства, являясь основным началом нормативного регулирования банковской гарантии в ГК РФ, буквально пронизывает все этапы динамики исследуемого способа обеспечения исполнения обязательств и в значительной степени определяет специфичность содержания правоотношений, возникающих между субъектами банковской гарантии . Данный принцип законодательно закреплен в ст. 370 ГК РФ ("Независимость банковской гарантии от основного обязательства"), где указывается, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство.

Безусловно, правильное понимание и анализ сущности независимости банковской гарантии представляют определенную теоретическую значимость и практическую ценность.

Прежде всего, следует четко отграничивать название ст. 370 ГК РФ "Независимость банковской гарантии от основного обязательства" от принципа, заключенного в содержании данной нормы: "...предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от... основного обязательства...". Таким образом, от основного обязательства не зависит только обязательство гаранта , а не вся банковская гарантия, представляющая собой сложное по структуре юридического содержания правоотношение. Необходимо отметить, что заголовок данной статьи "не имеет никакого правового значения" См. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: общие положения. - М., 1998. С. 479 и акцент должен быть сделан на содержание нормы, включенной в указанную статью ГК РФ. Однако указание на неудачную формулировку названия ст. 370 ГК РФ не совсем оправданно, поскольку трудно подобрать альтернативный вариант заголовка. Использование, например, такого развернутого словосочетания, как "независимость обязательства гаранта от основного обязательства", больше подходит к положениям самой нормы (ее содержательному аспекту), чем к названию. Поэтому, очевидно, и в дальнейшем вполне возможно использование такого наименования принципа, как "независимость банковской гарантии", при этом имея в виду, что в действительности речь идет только о независимости обязательства гаранта перед бенефициаром от основного обязательства.

Как способ обеспечения исполнения обязательств банковская гарантия своим "рождением" обязана, прежде всего, основному обязательству. Функциональное назначение банковской гарантии идентично другим способам обеспечения исполнения обязательств - оно заключается в юридическом гарантировании надлежащего исполнения первичного обязательства. Взаимосвязь основного обязательства с банковской гарантией (что проявляется в обусловленности появления второй сделки после заключения первой) вполне очевидна. Она неизбежна и предопределена самой правовой природой банковской гарантии, являющейся одной из обеспечительных мер. Такие субъекты банковской гарантии , как принципал и бенефициар, не только связаны через гаранта отношениями, возникающими из сделок, направленных на установление гарантийного обязательства. Эти же лица параллельно являются и субъектами основного обязательства, опосредующего появление банковской гарантии . Следовательно, и между указанными субъектами основного обязательства (первичного), и субъектами банковской гарантии существует прямая связь (зависимость), выражающаяся в их фактическом личностном совпадении.

Другим обстоятельством, на которое необходимо обратить внимание, является то, что от основного обязательства не зависит обязательство гаранта перед бенефициаром именно в отношениях между ними. Данная оговорка, содержащаяся в исследуемой норме ГК РФ, в определенной степени сужает действие принципа независимости банковской гарантии. Юристы, исследующие независимость банковской гарантии, иногда обращают внимание на этот правовой нюанс данной нормы, указывая при этом, например, на следующее: "Суть правила состоит в том, что от основного обязательства не зависит предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром (причем в отношениях между ними)" Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: общие положения. - М., 1998. С. 479. Действительно, такой смысл прямо следует из нормы ст. 370 ГК РФ, и сделанный авторами акцент вполне соответствует ее содержанию. Но в таком случае исходя из подобного толкования ст. 370 ГК РФ можно предположить, что в отношениях между кем-то обязательство гаранта перед бенефициаром зависит еще и от основного обязательства. Однако такое логическое заключение вызовет лишь справедливое недоумение. Обязательство, о котором говорится в ст. 370 ГК РФ, может иметь только две стороны: гаранта (должника в обязательстве по банковской гарантии) и бенефициара (кредитора). На это с высокой степенью юридической достаточности указывает начальная часть нормы - "предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит...", т.е. данное относительное обязательственное правоотношение может существовать именно между гарантом и бенефициаром. Поэтому последующую часть нормы - "в отношениях между ними" - целесообразно исключить как не несущую никакой реальной смысловой нагрузки и создающую лишь предпосылки для ошибочного или по крайней мере спорного толкования принципа независимости обязательства гаранта от основного обязательства.

Отмеченные положения не столько раскрывают содержание принципа независимости обязательства гаранта, сколько устанавливают рамки его действия, которые, несомненно, существуют и определяют практическую реализацию данного правила в сфере реального поведения участников правоотношений по банковской гарантии.

Предусмотренные ГК РФ способы обеспечения исполнения обязательств обладают свойством акцессорности, т.е. они зависят от основного обязательства. Зависимость способов обеспечения исполнения обязательств (вторичных обязательств), которые являются производными от основного (первичного) обязательства, выражается в том, что вторичные обязательства следуют динамике первичного обязательства. Так, при признании недействительным основного обязательства или его прекращении аналогичная "правовая судьба" ожидает и соответствующий ему способ обеспечения исполнения обязательств. На это прямо указывает п. 3 ст. 329 ГК РФ, где сказано, что недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом. А иное, как раз установлено для банковской гарантии. Правовая уникальность обязательства гаранта по банковской гарантии заключается в том, что после своего установления гарантийное обязательство не следует "судьбе" основного обязательства, а пребывает в своеобразном индивидуально - правовом, обособленном регулировании, изолированном от какого-либо влияния со стороны основного обязательства. По крайней мере, именно такой смысл, надо полагать, и заложен в ст. 370 ГК РФ.

Независимость обязательства гаранта в банковской гарантии от основного обязательства проявляется следующим образом:

- недействительность основного обязательства не может повлечь недействительность обязательства гаранта перед бенефициаром;

- исполнение должником основного обязательства (полностью или в части) не прекращает (ни полностью, ни в части) обязательства гаранта по банковской гарантии;

- прекращение основного обязательства по любому основанию не влечет прекращения банковской гарантии;

- перевод должником в основном обязательстве своего долга на другое лицо не может повлечь прекращения обязательства гаранта либо являться основанием для освобождения гаранта от исполнения обязательства;

- изменение основного обязательства не влечет прекращения банковской гарантии;

- с истечением срока исковой давности по главному требованию (основному обязательству) не истекает срок исковой давности по гарантийному обязательству, вытекающему из банковской гарантии.

Определив перечисленные положения, можно прийти к заключению, что принцип независимости обязательства гаранта выражается в том, что основанием для отказа бенефициару в требовании об уплате денежной суммы не могут быть какие-либо обстоятельства, связанные с движением (динамикой) основного обязательства, в обеспечение которого была выдана банковская гарантия. Данный вывод подтверждается позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, сформулированной в п. 5 информационного письма где, в частности, подчеркивается, что обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства и подлежит исполнению по требованию бенефициара без предварительного предъявления требования к принципалу об исполнении основного обязательства, если иное не определено в гарантии.

В гарантийное обязательство может быть включено условие, в соответствии с которым бенефициар должен приложить к своему требованию об уплате денежной суммы документы, подтверждающие, например, предварительное предъявление требования к принципалу или отсутствие у последнего денежных средств. Данное условие будет основываться на п. 1 ст. 374 ГК РФ, где установлено, что требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. И здесь особо следует подчеркнуть: гарант согласно п. 1 ст. 376 ГК РФ вправе отказать бенефициару в удовлетворении его требования только в случае выявления при проверке несоответствия требования бенефициара условиям гарантии либо приложенных к нему документов или же при предъявлении их гаранту по окончании определенного в гарантии срока. Следовательно, гарант не вправе отказать бенефициару в уплате денежной суммы по иным основаниям, в том числе и связанным с действием основного обязательства.

К анализу документов, представленных бенефициаром, гарант по общему смыслу всех норм о банковской гарантии должен относиться сугубо формально, не выходя за рамки оформления требования бенефициара и не вдаваясь в анализ основного обязательства, связывающего принципала с бенефициаром.

Принимая во внимание, что принцип независимости обязательства гаранта от основного обязательства является ключевым в характеристике гарантии по требованию, используемой в международной практике, и банковской гарантии в российском праве, можно предположить, что и в правоотношениях по банковской гарантии требования, а также документы, представленные бенефициаром, должны по своему внешнему виду соответствовать условиям гарантии.

Отсутствие данного положения в норме ст. 375 ГК РФ, регламентирующей обязанности гаранта при рассмотрении требования бенефициара, позволяет гаранту либо в силу заблуждения, либо умышленно переходить от внешнего сопоставления к анализу содержания требования и приложенных к нему документов и далее, естественно, к исследованию фактических отношений между бенефициаром и принципалом по основному договору. Учитывая международный опыт использования гарантии по требованию, а также в целях юридического закрепления и последовательной реализации принципа независимости банковской гарантии от основного обязательства целесообразно было бы внести изменения в п. 2 ст. 375 ГК РФ, изложив его после слов "чтобы установить" в следующей редакции: "...соответствуют ли это требование и приложенные к нему документы по своему внешнему виду условиям гарантии".

Безусловным свидетельством нормативного закрепления принципа независимости гарантии от основного обязательства являются также нормы п. 2 ст. 376 ГК РФ, согласно которым, если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспечиваемое банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено либо прекратилось по иным основаниям или недействительно, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу. Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом.

Отсюда следует, что на период с даты сообщения, отправленного гарантом бенефициару сразу же, как только ему стало известно об изменениях основного обязательства, до даты получения повторного требования гарант, основываясь на нормах п. 2 ст. 376 ГК РФ, вправе отсрочить уплату денежной суммы бенефициару.

Однако правовую уникальность банковской гарантии как единственного способа обеспечения исполнения обязательств, независимого от основного обязательства, не следует воспринимать абсолютно и буквально, хотя именно к такому выводу можно прийти при анализе указанных норм ГК РФ.

Предложенная рекомендация требует специального рассмотрения, так как при применении ее в судебной практике фактически, возможно, будет создано исключение из правила о независимости банковской гарантии. Представляется, что обман должен быть именно умышленным, т.е. бенефициар в момент предъявления повторного требования вполне осознает обманный характер совершаемых им действий, что выразится в предъявлении гаранту повторного требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии, несмотря на получение надлежащего исполнения от принципала по основному обязательству. При этом вывод гаранта не может основываться на личном подозрении или подозрении принципала об обмане, совершаемом бенефициаром. Гарант должен располагать неопровержимыми доказательствами того, что принципал надлежащим образом исполнил основное обязательство и что бенефициару известно об этом факте. Тогда в совокупности это позволит определить поведение бенефициара как умышленное и применить ст. 10 ГК РФ. Процедура, регламентированная п. 2 ст. 376 ГК РФ, уже сама по себе является в определенной степени гарантией от обманного требования бенефициара к гаранту об уплате денежной суммы. Обманным (недобросовестным) требование может стать в силу ст. 374 ГК РФ (согласно которой бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства) и направления гаранту аналогичного по содержанию повторного требования (основанного на п. 2 ст. 376 ГК РФ), несмотря на получение от гаранта сообщения, где было указано, что гаранту известно о надлежащем исполнении принципалом основного обязательства. Необходимо также обратить внимание на то, что одним из условий (составляющим в сочетании с указанными выше достаточное основание для возможного отказа судом в удовлетворении требования бенефициара) является прекращение основного обязательства именно в связи с его надлежащим исполнением. Следовательно, прекращение основного обязательства по иному основанию не может повлечь отказ в требовании бенефициара.

Проблема обмана (недобросовестного требования) в гарантийном обязательстве, аккредитивных операциях давно известна международной практике, которая выработала свои подходы к ее разрешению. Именно обман (при наличии у банка прямых доказательств совершения бенефициаром обманных действий) является единственным исключением из принципа независимости в зарубежной банковской деятельности Шмиттгофф К.М. Экспорт: право и практика международной торговли. - М., 1993. С. 225 - 230.

3.2 Форма и содержание банковской гарантии

Из определения банковской гарантии, данного в ст. 368 ГК, следует, что обязательства гаранта должны быть оформлены письменно. (см. Приложение)

В отличие от норм, регулирующих отношения по поручительству, неустойке, залогу и указывающих, что несоблюдение письменной формы сделок о применении этих способов обеспечения влечет их недействительность, для банковской гарантии действующим законодательством такие последствия несоблюдения письменной формы прямо не предусмотрены. Сама сущность банковской гарантии состоит в том, что это есть письменно оформленное обязательство, в силу которого кредитор принципала - бенефициар приобретает право требовать получения денег (ст. 368 ГК). Поэтому банковская гарантия - это всегда документ, совершенный в письменной форме (включая электронную документацию, телеграммы, телексы, телефаксы).

Условия, составляющие содержание гарантии:

1. Наименование гаранта.

2. Наименование принципала.

3. Наименование бенефициара.

4. Ссылка на основной договор, в котором предусмотрена необходимость выдачи гарантии.

5. Максимальная денежная сумма, подлежащая выплате.

6. Срок, на который выдана гарантия, или иной юридический факт, при наступлении которого прекращается гарантийное обязательство.

7. Правила осуществления платежа.

8. Положение, направленное на сокращение суммы гарантийных выплат.

Объем и детали перечисленных условий, входящих в содержание банковской гарантии, должны соответствовать требованиям, содержащимся в соглашении между гарантом и принципалом о выдаче гарантии. Но во всех случаях в тексте банковской гарантии должны быть указаны наименование гаранта; сумма, на которую выдана гарантия; срок, на который она выдана.

Условия и порядок передачи бенефициаром права требования должны быть оговорены в самой банковской гарантии. Включение в банковскую гарантию условия о возможности передачи бенефициаром требования права третьему лицу должно быть оговорено в соглашении гаранта с принципалом. Если гарантия вопреки соглашению гаранта с принципалом выдается бенефициару с правом передачи требования из нее третьему лицу, то гарант теряет право регрессного требования к принципалу, а сама банковская гарантия приобретает абстрактный характер.

Объем обязательства гаранта по банковской гарантии определен ст. 377 ГК, согласно которой предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия. Порядок и способы исчисления суммы гарантийного обязательства могут быть различными и включать условия о начислении процентов на основную сумму.

В отличие от этого ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное (п. 2 ст. 377 ГК). Иначе говоря, за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств перед бенефициаром гарант несет ответственность на общих основаниях. Нарушения гаранта могут выражаться в различных формах - задержка выплаты всей или части суммы по гарантии, необоснованный отказ в выплате и т. п. Поскольку обязательства гаранта носят денежный характер, при просрочке в выплате суммы гарантийного обязательства на него может быть возложена ответственность, предусмотренная ст. 395 ГК.

3.3 Обязательство, возникающее из банковской гарантии: исполнение, ответственность сторон, основания прекращения

Исполнение обязательств, вытекающих из банковской гарантии, начинается с момента предъявления бенефициаром гаранту требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии. Требование должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия (п. 1 ст. 374 ГК).

При получении требования гарант обязан немедленно уведомить принципала о получении требования бенефициара и передать принципалу копию требования со всеми относящимися к ней документами. Данная обязанность играет весьма важную роль в отношениях гаранта и принципала. Ведь ее исполнение учитывается при предъявлении гарантом регрессных требований к принципалу. Только исполнение гарантом своих обязательств в соответствии с условиями его соглашения с принципалом о выдаче гарантии является бесспорным основанием для удовлетворения регрессных требований гаранта к принципалу.

Гарант должен рассмотреть требование бенефициара с приложенными к нему документами в разумный срок и проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствует ли это требование и приложенные к нему документы условиям гарантии (п. 2 ст. 375 ГК). Под разумным сроком, в течение которого гарант обязан осуществить проверку документов и дать ответ об их принятии или отказе, должен пониматься срок, сложившийся в виде обычая. Установка законодателя на разумность срока осуществления проверки документов не препятствует его конкретному определению в гарантии.

При рассмотрении документов, представленных бенефициаром, гарант не обязан осуществлять проверку соответствия документов фактическим обстоятельствам, но обязан проверить их на предмет соответствия условиям гарантии. Согласно п. 1 ст. 376 ГК, если требование бенефициара либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока, гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования. Гарант отказывает в выплате, если из представленных бенефициаром документов следует, что нарушение принципалом основного обязательства не является тем нарушением, которое в соответствии с условиями гарантии дает право потребовать платежа от гаранта.

Гарант обязан немедленно уведомить бенефициара об отказе удовлетворить его требование (п. 1 ст. 376 ГК). В деловом обороте принято, что, извещая бенефициара об отказе удовлетворить требование, гарант обязан проинформировать бенефициара о причинах отказа. В любом случае бенефициар вправе потребовать подобного объяснения, так как речь идет об отказе удовлетворить принадлежащее ему право. После исправления ошибок и недостатков в документах, на основании которых гарант отказал в удовлетворении требования, бенефициар имеет право повторно предъявить гаранту требование об оплате при условии, что требование заявлено до окончания срока гарантии. Право на повторное предъявление требования об уплате в указанных и подобных случаях вытекает из того, что сам по себе отказ гаранта выплатить денежную сумму не означает прекращения гарантийного обязательства и не прекращает права бенефициара требовать оплаты денежной суммы, предусмотренной банковской гарантией. Поэтому до истечения срока, на который выдана банковская гарантия, бенефициар может не только повторно, но и сколько угодно раз выставлять свое требование об уплате денежной суммы, пока оно не будет удовлетворено. Предъявление бенефициаром требования к гаранту должно быть сделано до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана (п. 2 ст. 374 ГК).

Окончание срока, на который выдана банковская гарантия, является основанием прекращения гарантийного обязательства в целом, в связи с чем он не может быть восстановлен. В случае необоснованного отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициар имеет право в общем порядке обратиться к гаранту с иском с требованием об исполнении обязательств, вытекающих из банковской гарантии. При этом следует иметь в виду, что представление гаранту бенефициаром в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии является обязательным условием для последующей исковой защиты прав бенефициара. Бенефициар, не представивший гаранту в пределах срока действия гарантии письменное требование об уплате денежных сумм, не может потребовать их выплаты путем предъявления иска ввиду отсутствия материально-правовых оснований для его удовлетворения Илларионова Т. И. Гражданское право: Учеб. для вузов/- М.: НОРМА; ИНФРА-М, 1998.стр.154.

Независимость банковской гарантии от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, в известной мере абстрактный характер взаимоотношений бенефициара и гаранта обусловили особенность реализации обязательств гаранта, вытекающих из правил п. 2 ст. 376 ГК. В нем сказано: если гаранту до удовлетворения требований бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно, то он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу. Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом. В результате исполнения предписаний п. 2 ст. 376 ГК могут иметь место две типичные ситуации.

Ситуация первая. Бенефициар получает платеж в удовлетворение требований по банковской гарантии, в то время как основное обязательство, для обеспечения исполнения которого выдавалась гарантия, прекратилось или недействительно.

Ситуация вторая. Бенефициар получает платеж в удовлетворение требований по банковской гарантии несмотря на то, что основное обязательство, исполнение которого обеспечивалось выдачей банковской гарантии, полностью или частично исполнено принципалом как должником либо третьими лицами в его пользу.

В обоих случаях гарант может взыскать уплаченную им бенефициару денежную сумму в порядке регресса с принципала, если этому нет препятствий, указанных в ст. 379 ГК. Принципал, удовлетворивший регрессные требования, может предъявить бенефициару иск из неосновательного обогащения. Данный иск будет основываться на том, что выплаты, произведенные гарантом, одновременно являются исполнением обязательства принципала перед бенефициаром и прекращают его. Вследствие этого правовое основание получения бенефициаром исполнения от принципала можно считать отпавшим, а полученные в исполнение обязательства денежные суммы неосновательным обогащением.

Нормы п. 2 ст. 376 ГК дают возможности для злоупотребления правом со стороны бенефициара. Гарант может защищаться от него применением норм п. 1, 2 ст. 10 ГК о недопустимости злоупотребления правом и об отказе в защите прав субъектов, злоупотребляющих своими правами. Такая судебная практика уже начала складываться. По конкретному делу обращение бенефициара в суд с иском о понуждении гаранта выплатить денежные суммы в удовлетворение требований по банковской гарантии в случае, когда имелись доказательства того, что принципал как должник полностью исполнил обязательства по основному обязательству, было расценено судом как злоупотребление правом.

В связи с выплатой гарантом бенефициару денежных сумм, обусловленных банковской гарантией, возникает вопрос о судьбе обязательства, исполнение которого обеспечивалось выдачей банковской гарантии.

Банковская гарантия действующим законодательством отнесена к способам обеспечения исполнения обязательств. Вследствие этого исполнение гарантом своих обязательств по выплате денежных средств бенефициару, являющемуся кредитором в обязательстве с принципалом, погашает в соответствующей части право требования бенефициара к принципалу. Таким образом, если гарантом исполнено требование бенефициара об оплате денежной суммы, предусмотренной банковской гарантией, то обязательство между бенефициаром и принципалом должно считаться исполненным в соответствующей части.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Подводя итог исследованиям банковской гарантии как формы обеспечения исполнения обязательств можно сделать определенные выводы.

Во-первых, это способ является новацией для российского гражданского права, чем и объясняется его относительная не изученность и не популярность в гражданском обороте.

Во-вторых, банковская гарантия является достаточно твердым способом обеспечения исполнения обязательств, и в этом ее главная привлекательность для кредиторов.

В-третьих, банковская гарантия - это выданное банком, кредитной, страховой или иной организацией (гарантом) во исполнение договора о предоставлении банковской гарантии письменное обязательство, содержащее наименование принципала, бенефициара и гаранта, сумму, срок действия, а также перечень предъявляемых бенефициаром документов, удостоверяющих право бенефициара требовать на основании письменного заявления определенную гарантией сумму.

В-четвертых, банковская гарантия может быть выдана как банком, кредитной и страховой организацией, так и любой иной организацией способной гарантировать интерес кредитора. Гарантии, выданные организациями, способными гарантировать интерес кредитора предлагается именовать как независимые гарантии, являющиеся одним из видов банковских гарантий.

В-пятых, срок действия банковской гарантии не зависит от срока действия основного обязательства. В качестве альтернативы требования бенефициара о выплате определенной гарантией суммы срок действия банковской гарантии может быть увеличен по соглашению гаранта, принципала и бенефициара.

Субъектам банковской гарантии необходимо учитывать, что единственным исключением из принципа независимости банковской гарантии от основного обязательства может быть только установленная судом (с учетом и в зависимости от фактических обстоятельств конкретного дела) недобросовестность требования (обман) со стороны бенефициара, что и позволит квалифицировать его действия как злоупотребление правом (ст. 10 ГК РФ).

Данная квалификация должна основываться на следующих установленных судом обстоятельствах, наступивших до отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара:

- основное обязательство должно быть прекращено в связи с его надлежащим исполнением;

- до предъявления повторного письменного требования о совершении платежа по гарантии бенефициару должно быть известно о прекращении основного обязательства надлежащим исполнением;

- гарант должен располагать доказательствами наступления первых двух условий и иметь возможность при необходимости предъявить их при рассмотрении спора в суде.

Можно предположить, что при наличии всех перечисленных выше обстоятельств, очевидно свидетельствующих об умышленном характере совершаемых бенефициаром обманных действий, гарант вправе приостановить исполнение своего обязательства по банковской гарантии до рассмотрения возникшего спора в суде. Правда, если в процессе судебного разбирательства будет все же установлено, что бенефициар не злоупотребил своим правом и правомерно предъявил повторное требование, к гаранту могут быть применены меры гражданско - правовой ответственности за неисполнение денежного обязательства.

При анализе независимости банковской гарантии невозможно обойти вниманием и другой принципиальный вопрос: как влияет исполнение гарантом своего обязательства по банковской гарантии на судьбу основного обязательства? По мнению В.В. Витрянского, "исполнение гарантом своих обязательств перед бенефициаром погашает в соответствующей части права требования последнего (кредитора) к должнику (принципалу) по основному обязательству" Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 479.. Действительно, в противном случае кредитор (бенефициар) сохранял бы юридическую возможность требовать исполнения основного обязательства от должника (принципала), что фактически способствовало бы неосновательному обогащению бенефициара. Должник (принципал) в указанной ситуации претерпевал бы двойное умаление своего имущества: по основному обязательству и по регрессному обязательству перед гарантом . Безусловно, такой сценарий действий субъектов банковской гарантии вступает в очевидное противоречие с принципом справедливости. Однако приходится признать, что для его воплощения в действительности имеются достаточные правовые основания. Конечно, и в этой ситуации можно предположить, что в случае отказа принципала исполнять основное обязательство (основанное на получении бенефициаром исполнения от гаранта по банковской гарантии) и обращения бенефициара в суд ему может быть отказано в иске как лицу, злоупотребляющему своим правом (ст. 10 ГК РФ). Тем не менее отсутствие прямого нормативного регулирования последствий исполнения гарантом своей обязанности по банковской гарантии для основного обязательства создает в практической деятельности предпосылки для возникновения спорных ситуаций.

Эту проблему можно было бы решить путем включения в ГК РФ соответствующей нормы, оформленной в виде специальной статьи следующего содержания:

"Последствия исполнения обязательства гаранта

Исполнение гарантом обязательства перед бенефициаром по банковской гарантии прекращает в соответствующей части основное обязательство".

Впрочем, не исключено, что данную норму можно было бы включить в п. 3 ст. 369 ГК РФ, заключающий в себе указанные положения.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

Нормативно-правовые акты и иные правовые документы

1. Конституция Российской Федерации. Принята 12 декабря 1993 года (с изм., внесенными Указами Президента РФ от 25.07.2003 N 841)

2. Гражданский Кодекс Российской Федерации. Часть первая. 30 ноября 1994 года N 51-ФЗ. Принята Государственной Думой 21 октября 1994 года (в ред. Федеральных Законов РФ от 27.07.2006 N 138-ФЗ)

3. Гражданский Кодекс Российской Федерации. Часть вторая. 26 января 1996 года N 14-ФЗ. Принята Государственной Думой 22 декабря 1995 года (в ред. Федеральных Законов РФ от 02.02.2006 N 19-ФЗ)

Специальная литература

4. Аванесова Г. Банковские гарантии в международной торговле // Хозяйство и право. - М., 1998. - № 9.

5. Аванесова Г. О банковской гарантии // Хозяйство и право. - М., 1997. - № 7.

6. Аванесова Г.А. Порядок выработки содержания банковской гарантии // Юрист. - М.; Юрист, 1999. - № 11.

7. Аванесова Г.А. Применение банковской гарантии в товарном обороте. Автореферат канд. дис. М.: 1999

8. Банковская гарантия в российском гражданском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук / Петровский Ю.В.. - Екатеринбург, 2001.

9. Банковские сделки: право и практика: Монография / Ефимова Л.Г.. - М.; НИМП, 2001. - 654 с.

10. Банковское право России: теория, законодательство, практика: Юридические очерки / Белов В.А.. - М.; ЮрИнфоР, 2000. - 395 с.

11. Банковское право России: Учебное пособие / Братко А.Г.. - М.; Юрид. лит., 2003. - 848 с.

12. Банковское право: Учебное пособие / Арефьева Н.Н., Волкова И.А., Карабанова К.И. и др. - 2-е изд., перераб. и доп.. - Волгоград; Изд-во Волгогр. ун-та, 2003. - 596 с.

13. Банковское право: Учреждения - Счета - Операции - Услуги: Перевод с французского / Гавальда К., Стуфле Ж.. - М.; Финстатинформ, 1996. - 566 с.

14. Бирюкова Л. Об абстрактности банковской гарантии // Цивилистическая практика: Информационный бюллетень. - Екатеринбург, 2002. - Вып. 5.

15. Бирюкова Л.А. Злоупотребление правом в теории и практике применения норм о банковской гарантии // Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. - Екатеринбург, М.; Ин-т частного права, Статут, 2002. - Вып. 2.

16. Бородина М.Г. Банковская гарантия в предпринимательских отношений // Молодежь в юридической науке: Статьи студентов академического правового университета. - М.; Изд-во Академического правового ун-та, 2001. - Вып. 2.

17. Брагинский М.И. Обязательства и способы их обеспечения: неустойка, залог, поручительство, банковская гарантия // Комментарий к новому ГК Российской Федерации. М., 1995.

18. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. - М.: Статут, 1998

19. Вершинин С.Н. Банковская гарантия - международно-правовой аспект// Черные дыры в российском законодательстве Выпуск 3, 2006г., 0,43 п.л.

20. Вершинин С.Н. Особенности выдачи банковской гарантии в законодательстве Российской Федерации// Банковское право №2, 2007г. 0,29п.л.

21. Вершинин С.Н. Отличия банковской гарантии от других способов обеспечения обязательств// Федерация №15, 2006г., 0,27 п.л.

22. Вершинин С.Н. Правовые основы выплаты гарантийной суммы по банковской гарантии// Юрист №2, 2007г. 0,32 п.л.

23. Вершинин С.Н. Проблемы обеспечения обязательств связанных с банковской гарантией// Актуальные проблемы российского права Выпуск 3, 2006г. 0,54 п.л.

24. Вершинин С.Н. Типы банковских гарантий используемых в предпринимательской деятельности// Право: теория и практика №16 2006г.,0,25 п.л.

25. Витрянский В. Банковская гарантия (Комментарий ГК РФ (Окончание)) // Хозяйство и право. - М., 1998. - № 10.

26. Волошина М. Банковская гарантия: понятие и правовая природа // Юрист и бухгалтер. - С.-Пб.; АПБ-НАУКА, 2003. - № 2.

27. Воронина Е.И. Специфика применения банковских гарантий и гарантий исполнения по первому требованию по праву Франции // Банковское право. - М.; Юрист, 2002. - № 2.

28. Гаврин Д.А. Актуальные вопросы правового регулирования банковских гарантий // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. - М.; ЮРИТ-Вестник, 2003. - № 11.

29. Голышев В.Г. Банковская гарантия: некоторые вопросы правовой природы // Банковское право. - М.; Юрист, 2003. - № 2.