Предпринимательское право (правовая основа предпринимательской деятельности)

Из сказанного следует два вывода, важных для формирования нормативной системы, в том числе правовой системы, регулирующей рыночные отношения. Во-первых, посредством социальных норм надлежит стимулировать, поддерживать и защищать все позитивные процессы на рынке и лиц, участвующих в них. Во-вторых, нормативная система должна улавливать динамику рынка и в зависимости от нее устанавливать степень жесткости правил. Более твердые правила необходимы на начальном этапе становления рынка, общеобязательность которых для всех участников рыночных отношений помогает нейтрализовать негативную деятельность недобросовестных участников рынка. При развитом рынке значительная часть общеобязательных правил уступает место свободному усмотрению сторон, выбору ими самими правил своих взаимоотношений. Вот как, например, прореагировала католическая церковь на изменения в современном мире, включая динамику рыночных отношений (прежде всего в государствах бывшей социалистической системы). Новый универсальный катехизис (Закон Божий католической церкви) ставит перед собой цель осовременить учение католической церкви. Не отказываясь от традиционных десяти заповедей, составители решили включить в него и некоторые новые запреты, отражающие соблазны современного мира: подделка чеков, нечестное ведение счетов, разбазаривание общественных средств, взяточничество и коррупция. В новый катехизис сделаны и такие конкретные добавления: "Не уклоняйся от уплаты налогов. Не занимайся подлогом. Не води машину в нетрезвом состоянии".

5. В начале реформирования российской экономики оживленно обсуждался вопрос о целесообразности государственного вмешательства в рыночные отношения. Не так уж редки были голоса тех лиц, приступавших к формированию новых рыночных отношений, которые призывали к минимизации правового регулирования этих отношений или вовсе к отказу от него. "Дайте нам свободу и мы сами, без государственного вмешательства справимся со своими проблемами" -- так примерно можно обобщенно изложить их позицию. Отголоски подобных рассуждений можно услышать до сих пор. Понять сторонников такой точки зрения нетрудно. Воспоминания о беспредельном вмешательстве государства в хозяйственную деятельность, подавление инициативы, предприимчивости имевшие место в условиях советской власти, не вызывают особой ностальгии по действовавшему в те годы правовому механизму регулирования экономики. Однако и необоснованное ослабление, а тем более отказ от государственно-правового воздействия на экономические процессы имели бы еще более губительные последствия, чем недостаточно мотивированное врастание государства, его органов и должностных лиц в экономику.

Поиск правильных ответов на поставленный вопрос предполагает выделение в нем двух относительно самостоятельных аспектов. Один -- возможность и необходимость государственного регулирования рыночных отношений, второй -- пределы этого регулирования. Ответ на первую часть вопроса относительно прост. В пользу государственного регулирования рыночных отношений убедительно свидетельствует, прежде всего, опыт стран с развитой рыночной экономикой: США, Англии, Франции, Германии и др. Ими выработаны и прошли многолетнюю проверку практикой конкретные механизмы государственного регулирования, в частности создание разветвленной государственно-обязательной системы нормативно-правовых актов в виде антимонопольного законодательства, законодательства о защите прав потребителей, об охране природы и других, устанавливающих жесткие правила поведения для "рыночников". Примечательно, что многое из того, что относится к планированию и прогнозированию развития экономики, позаимствовано из опыта централизованно управляемой экономики бывшего СССР. Далее, высокая действенность государственного регулирования рыночной экономики была продемонстрирована советской властью. Именно и в первую очередь нормативно-правовое опосредование новой экономической политики позволило в кратчайшие сроки реанимировать рыночные отношения, восстановить разрушенное войнами народное хозяйство и добиться бурного его развития в середине и в конце 20-х гг. Наконец, наша собственная современная практика проведения реформ по созданию рыночной экономики опровергает мнение скептиков в отношении возможности и необходимости государственно-правового воздействия на рыночные отношения. Как отмечено в послании Президента РФ Федеральному Собранию РФ "Порядок во власти -- порядок в стране. (О положении в стране и основных направлениях политики Российской Федерации)", эффективное рыночное хозяйство -- это не только свобода частной инициативы, но и строгий правовой порядок, единые, стабильные и неуклонно соблюдаемые всеми правила экономической деятельности.

Ответ на вторую часть вопроса -- о пределах государственно-правового регулирования рыночных отношений не может быть дан столь односложно, как на первую его часть. Подход здесь всегда должен быть конкретно-историческим. Искать ответ надо в самой рыночной экономике, в уровне ее развития и, главным образом, в субъектах рынка, их отношении к проводимым в России экономическим реформам, в понимании ими причин, условий и результатов функционирования рынка, своей личной роли в происходящих экономических, социальных, политических и духовных процессах. Рыночные отношения одной и той же страны в разные годы государством регулируются далеко не одинаково, более или менее широко и обстоятельно. Не исключение и Россия. Общие подходы к выявлению детерминант нормативной системы регулирования рыночных отношений, включая право, высказаны выше. Конкретно речь о них пойдет во всех последующих темах.

6. Переход к рыночной экономике осуществляется от планово-централизованной экономики. К обслуживанию командной бюрократии, управлявшей прежней, так называемой социалистической экономикой, была приспособлена и советская нормативно-правовая система. В последней главным выступало правовое опосредованно вертикальных связей, шедших от центральных плановых и снабженческо-сбытовых органов к министерствам и ведомствам, от них -- к главкам и промышленным объединениям и так далее вплоть до первичного низового звена -- государственного предприятия, хозяйства и иного субъекта. Горизонтальные связи, особенно отношения между непосредственными производителями, находились далеко на заднем плане и не играли сколько-нибудь существенной роли: все решалось в верхних эшелонах управления.

Формирование нормативно-правовой системы рыночной экономики помимо создания качественно иных государственных нормативных актов включает также слом отжившей вертикали и, где возможно и необходимо, в частности при отсутствии новых правовых норм, ее приспособление к горизонтальным рыночным отношениям. При этом происходит своего рода "обмен" нормативных регуляторов: вводятся нормы права в те экономические отношения, в которых они ранее отсутствовали, некоторые же другие экономические отношения, напротив, освобождаются от государственно-нормативного воздействия. Иначе говоря, в юридическом смысле стратегия формирования рыночной экономики состоит в переходе от прямого управления экономикой со стороны государства к ее регулированию через законы и организацию исполнения законов. Это и есть правовой путь в рынок.

Объективно для правового регулирования рыночной экономики заданы два параметра: внешний и внутренний. Внешний -- создание правовыми средствами благоприятной рынку окружающей среды. Ими охватываются антимонопольное и налоговое регулирование, государственная регистрация и лицензирование деятельности субъектов рынка и многое другое. Внутренний -- регулирование общественных отношений, складывающихся непосредственно на рынке, в частности, при совершении актов купли-продажи.

Тема 2. Общество, предпринимательство, право

§ 1. Понятие и функции предпринимательства.

§ 2. Правовая характеристика российского предпринимательства.

§ 3. Предпринимательство и общество

§ 1. Понятие и функции предпринимательства

1. Предпринимательство есть способ хозяйствования, который в результате многовековой эволюции утвердился в экономике развитых стран. Первоначально предпринимателями называли предприимчивых людей, действующих на рынке, или просто людей энергичных, азартных, склонных к рискованным операциям. В дальнейшем к предпринимательству стали относить любую деятельность, направленную на увеличение прибыли и не запрещенную законом. Предпринимательство развивалось сложно, сопровождалось и сопровождается бесконечным процессом возникновения и разрешения многочисленных противоречий. Его первые ростки начали пробиваться вместе со становлением рыночных отношений. Однако возникновение предпринимательства как оформившегося устойчивого явления относят к XVII в.

Постепенно и в науке стала "отпочковываться" особая область познания -- теория предпринимательства*. Выработанная учеными периодизация этой теории отражает динамику реального предпринимательства.

* См. об этом: Шумпетер И. Теория экономического развития (исследования предпринимательской прибыли, капитала, кредита и цикла конъюнктуры). М., 1982; Гинс Г.К. Предприниматель. М., 1992; Маршалл А. Принципы экономической науки. М., 1993; Блауг М. Экономическая мысль в ретроспективе. М., 1994; Зомбарт В. Буржуа: этюды по истории духовного развития современного экономического человека. М., 1994; Экономика и организация рыночного хозяйства. Учебное пособие. М., 1995; Агапцов С.А. Предпринимательский потенциал промышленности. Волгоград, 1997.

Начальный этап охватывает XVIII -- конец XIX в. Он отмечен отсутствием целостной самостоятельной системы взглядов на предпринимательство. Р. Кантильон был первым, кто обратил внимание на новое явление и ввел в оборот само понятие "предприниматель", т. е. человек, который способен выполнять функцию, отличную от собственника. Позднее в работах А. Смита, Д. Рикардо, К. Маркса предприниматель определяется как функционирующий в процессе воспроизводства капиталист. Его роль заключается в присвоении прибыли, созданной рабочей силой.

Первым российским автором, исследовавшим предпринимательство, можно считать И.Т. Посошкова, издавшего в 1724 г. свой знаменитый предназначавшийся императору труд -- "Книгу о скудости и богатстве" (переиздана в Москве в 1937 г.). В этой работе И.Т. Посошков рассматривает предпринимательство в качестве решающего условия социально-экономического развития России, повышения благосостояния государства и его граждан, как главный элемент гражданского возрождения России и источник сильной государственной власти. Рост реального российского предпринимательства в те годы проходил под определяющим влиянием трех факторов: введения в 1653 г. первого Торгового устава, преобразований во время царствования Петра I, отмены крепостного права в 1861 г.

После отмены крепостного права особенно заметное позитивное влияние на предпринимательство оказали две правовые акции. Во-первых, меры по дальнейшему преодолению неравенства сословий в правах на занятие предпринимательской деятельностью. Согласно Положению от 8 января 1863 г. "О пошлинах на право торговли и других промыслов" остались только две купеческие гильдии. Классификация промышленных предприятий стала проводиться по экономическим признакам: техническому оборудованию и числу рабочих*.

* См.: Рындзюнскгш. П.Г. Утверждение капитализма в России. М., 1978. С. 232 и далее.

Во-вторых, меры по инициированию процесса становления и развития банковской системы. Данный процесс сопровождался строгим правительственным контролем над банковским делом. Это нашло выражение, прежде всего, в том, что правительством утверждались уставы банков, где определялись виды деятельности, которой мог заниматься банк, порядок ведения учета и отчетности. Характерно, что банки функционировали на основе принципа гласности. В частности, они были обязаны периодически публиковать информацию о состоянии своих счетов и об итогах работы за год. В середине 80-х гг. были определены процедуры закрытия банков в случае потери ими всех или части своих капиталов.

Второй этап -- от начала до середины XX в. -- характеризуется появлением целостных концепций предпринимательства. Первым сделал попытку определения предпринимательства как основного фактора экономического развития, основанного на нововведениях, И. Шумпетер, рассматривавший предпринимательство в качестве инновационной деятельности. Право собственности на имущество не является для него признаком предпринимателя. И. Шумпетер подчеркивал, что массовое появление предпринимателей служит единственной причиной подъема экономики. Подобной точки зрения придерживались и некоторые другие авторы. В частности, И. Тюнен определяет предпринимателя как претендента на рискованный и непредсказуемый доход. Ф. Найт, развивая концепцию И. Тюнена, определил предпринимательскую прибыль как доход за несение бремени неопределенности.

В нашей стране после Октябрьской революции 1917 г. проблемы предпринимательства находят свое отражение в работах В.И. Ленина, И.В. Сталина, Н. И. Бухарина, где оно рассматривалось как угроза социалистическому строю. Одновременно допускалось развитие социалистической предприимчивости и социалистического соревнования как факторов успешного хозяйствования.

Третий этап начинается с 60-х гг. XX в. и продолжается по настоящее время. Он характеризуется всесторонней разработкой концепции предпринимательства как основного фактора рыночных процессов. В исследованиях Л. Мизеса, Ф. Хайека, И. Кирцнера и других предпринимательство объясняется как реакция предпринимателя на потенциальные источники выгоды. Сущность предпринимательства рассматривается с разных позиций -- экономической, социальной, управленческой, личностной.

2. В экономической литературе выделяются три основные функции предпринимательства. Первая функция -- ресурсная. Для любой хозяйственной деятельности необходимы экономические ресурсы -- факторы производства. К ним относятся, как отмечалось, прежде всего естественные ресурсы -- земля, полезные ископаемые, леса и воды. Важными являются инвестиционные ресурсы -- машины, оборудование, инструменты, транспорт, другие средства, используемые для производства товаров и услуг и доставки их потребителю, а также собственно финансовые ресурсы. Третий вид ресурсов -- это человеческие трудовые ресурсы. Они определяются качественным и количественным составом рабочей силы, ее квалификацией, специализацией, уровнем занятости и т.п.

За последнее время в теории и на практике все чаще акцент делается на значимости еще одного ресурса -- предпринимательской способности. Предприниматель, берущий на себя инициативу новаторского, нетрадиционного соединения факторов производства -- земли, капитала, труда, -- способствует росту производства товаров и услуг, повышению эффективности экономики. Добивается он этого, осуществляя вторую функцию предпринимательства -- организаторскую. Предприниматель использует свои способности, чтобы обеспечить такое соединение и комбинирование факторов производства, которое наилучшим образом приведет к достижению цели, получению высокого дохода.

Третья функция предпринимательства -- творческая, связанная с новаторством. Ее значение особенно возрастает в условиях современного научно-технического прогресса. В связи с усилением функции, связанной с инновациями, создается новый экономический климат для предпринимательства. Растет рынок научно-технических разработок, или венчурного предпринимательства, занятого внедрением новинок техники и технологий. Развивается информационная инфраструктура предпринимательства, расширяется доступ к полезной информации, укрепляются патентно-лицензионные службы, сеть банковских информационных данных, накапливаемых с помощью электронно-вычислительной техники. В развитых странах делается ставка на информационный бизнес (Япония), на новые технологии (Германия, Франция), на наращивание интеллектуального потенциала (США).

§ 2. Правовая характеристика российского предпринимательства

1. Предпринимательство для современной России -- явление относительно новое. Легальный отсчет истории нынешнего российского предпринимательства начинается с 1 января 1991 г., когда вступил в силу Закон РСФСР от 25 декабря 1990 г. "О предприятиях и предпринимательской деятельности*". Ранее, в советский период, вопросы теории и практики предпринимательства не изучались. Оно официально расценивалось только критически, относилось к чуждым социализму пережиткам прошлого, к формам эксплуатации человека человеком. Частная предпринимательская деятельность и коммерческое посредничество, входящие теперь в число основных рычагов рыночной экономики, находились под запретом, за них была установлена уголовная ответственность в виде длительного срока лишения свободы.

* Ведомости РСФСР, 1990, № 30, ст. 418.

Значение предпринимательства детерминировано той ролью, которою оно объективно играет в проводимых сейчас реформах отечественной экономики. Любая реформа, по определению, означает сознательные целенаправленные усилия государства по изменению сложившихся общественных отношений с целью более эффективного их функционирования. Особенность реформирования экономики России состоит в кардинальном качественном преобразовании народного хозяйства и, следовательно, всех других сфер общества -- социальной, политической, духовной.

Широко распространено мнение о том, что неудачи многих экономических новелл обусловлены отсутствием обстоятельно разработанной и поддерживаемой населением комплексной программы проводимых изменений. С подобной критической оценкой экономических реформ полностью согласиться нельзя. Действительно, в стране не разработано единого документа, который бы комплексно охватывал все стороны осуществляемых в стране реформ, включая их стратегию и тактику. Поэтому не так уж редко граждане России цитируют есенинские строки "... ведь от того и мучаюсь, что не пойму, куда несет нас рок событий".

Частично названный пробел восполняется ежегодными посланиями Президента РФ к Федеральному Собранию РФ о положении в стране, основных направлениях внутренней и внешней политики государства. Однако мы имеем и основополагающий фундаментальный учредительный и программный акт нашего общества и государства, которому должны соответствовать как послания Президента РФ, так и все иные акции по переустройству страны. Это -- Конституция РФ. Конечно, в рассматриваемом аспекте она резко отличается от прежних советских конституций, имевших специальные главы, где были сконцентрированы положения об экономической системе общества и государства. В нынешней Конституции РФ ничего подобного нет. Этим она отличается и от конституций некоторых современных государств с развитой экономикой, содержащих особые экономические разделы. Например, названные вопросы обстоятельно отражены в Конституции Испании. В ее части первой есть глава "Об основных принципах социальной и экономической политики", а часть седьмая полностью посвящена "экономике и хозяйству". В Конституцию Итальянской Республики включена глава III "Экономические отношения", в Конституцию Греции -- глава 6 (раздел С) "Налогообложение и финансы", в Конституции Федеративной Республики Германии и Японии -- соответственно раздел Х и глава 7 "Финансы".

Отсутствие экономического раздела или главы в новой Конституции РФ многие расценивали как ее недостаток еще в ходе всенародного обсуждения ее проекта накануне референдума, состоявшегося 12 декабря 1993 г. И сейчас встречаются утверждения о том, что в Конституции РФ отсутствуют конкретные нормы о рыночных основах формируемой в России экономической системы, что рыночные вопросы выведены за пределы Конституции РФ, вследствие чего настоящие и будущие властные структуры могут свободно, по своему усмотрению варьировать пределы и содержание рыночных отношений и что поэтому наше общество никогда не сумеет установить цивилизованного рынка, сформировать истинно правовую экономику*.

* См.: Павлушина А.А. Правовое регулирование рыночных отношений. Автореферат. Саратов, 1994. С. 13--14.

Однако для подобных пессимистических оценок экономики как объекта конституционного регулирования и перспектив ее реформирования нет достаточно обоснованных поводов. Конституция РФ содержит необходимый набор критериев, в соответствии с которыми надлежит осуществлять реформирование народного хозяйства и которые в своей совокупности дают достаточно полную правовую характеристику будущей российской экономики. Перед тем, как обратиться к системе этих критериев, напомним, что Конституция РФ имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации. Законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не, должны противоречить Конституции РФ.

А теперь рассмотрим систему упомянутых критериев:

1) в Конституции РФ четко решена главная экономическая и правовая проблема -- проблема собственности. Признается многообразие форм собственности и одинаковая их государственная защита. Особо подчеркнуты охрана частной собственности и возможность иметь в частной собственности землю только российским гражданам и их объединениям;

2) установлены гарантии свободы экономической деятельности. Каждый вправе по своему усмотрению использовать имеющиеся у него способности и имущество для предпринимательской деятельности;

3) закреплен механизм рыночных отношений. В частности, гарантированы создание и функционирование единого экономического пространства и единого общероссийского рынка, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств по всей территории России, поддержка и развитие добросовестной конкуренции, недопущение экономической деятельности, направленной на монополизацию;

4) конституционно подтверждено, что единственной денежной единицей в Российской Федерации является рубль. Государство в лице Центрального банка России взяло на себя обязательство защищать и обеспечивать устойчивость рубля;

5) зафиксировано, что система налогов, взимаемых в федеральный бюджет, и общие принципы налогообложения и сборов в Российской Федерации устанавливаются федеральным законом;

6) Россия впервые провозглашена социальным государством, политика которого, в том числе в области экономики и предпринимательства, служит созданию условий для достойной жизни и свободного развития человека. Человек, его права и свободы объявлены высшей ценностью: охраняются труд и здоровье людей, вводится гарантированный минимальный размер оплаты труда, обеспечивается государственная поддержка семьи, материнства, отцовства и детства, инвалидов и пожилых граждан, развивается система социальных служб, устанавливаются государственные пенсии, пособия и иные гарантии социальной защиты*.

* Подробнее о системе критериев см.: Жилинский С. Э. Правовое обеспечение экономических реформ // Экономические реформы и инвестиционная политика. М.,1996.

Сказанное позволяет сделать вывод, что в России в результате проведения реформ будет сформирована социально ориентированная рыночная экономика с преобладанием в ней предпринимательского способа хозяйствования. Однако указанная цель достижима лишь в случае строгого соответствия осуществляемых реформ конституционно-правовой характеристике российской экономики, что предполагает активную творческую роль федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления в процессе реформирования, а также адекватную конституционным установлениям деятельность самих предпринимателей.

2. За прошедшие сравнительно немногие годы реформирования России юридическое понимание предпринимательства претерпело существенные изменения. Данное обстоятельство следует учитывать при ознакомлении с законами и иными нормативно-правовыми актами, а также с научной и учебной литературой разных лет. В самом начале предпринимательство представлялось как самостоятельная инициативная деятельность, направленная на получение прибыли. Поскольку всякая экономическая (хозяйственная) деятельность так или иначе имеет дело с получением прибыли, приведенное определение практической значимости не имело и вскоре встал вопрос о его изменении, уточнении. По действующему сейчас законодательству предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (см. ст. 2 ГК РФ). Аналогичные или весьма близкие по смыслу дефиниции приводятся в законодательстве стран -- членов СНГ.

Рассмотрим содержащиеся в законе конкретные правовые характеристики предпринимательства несколько подробнее. Сделать это необходимо по крайней мере по двум причинам. Во-первых, предложенная законодателем формулировка предпринимательства не отличается достаточной определенностью, допускает различные толкования и потому нуждается в уяснении ее смысла. Во-вторых, предпринятые в научной и учебной литературе трактовки законоположений о предпринимательстве при всей их нечеткости подчас еще и отступают от текста закона, не вносят ясности в сомнительные вопросы, что способствует созданию превратных представлений о предпринимательстве, может повлечь нарушение прав граждан и иных участников социального общения. Например, утверждается, что "под предпринимательством понимается... получение прибыли*" независимо от систематичности ее получения, что к признакам предпринимательской деятельности относится "извлечение прибыли как цель хозяйственной деятельности"**, что цель предпринимательства не получение прибыли вообще, а получение сверхприбыли, предпринимательского дохода***, что предпринимательство -- "это создание фирм за счет собственных или заемных средств для производства и реализации товаров или услуг и получение на этой основе дохода"****.

*См.: Основы экономической теории. Курс лекций. Рязань, 1995. С. 54.

** Тихомиров Ю.А. Предприниматель и закон. Практическое пособие. М., 1996. С. 4.

***Половинкин П.Д., Савченко В.Е. Экономическая сущность и содержание предпринимательства. Санкт-Петербург, 1995. С. 17.

****Симоненко В.Д. Основы предпринимательства. Брянск, 1996. С. 7.3.

3. Исходным и самым существенным в понимании предпринимательства является норма ч. 2 ст. 34 Конституции РФ, гласящей, что предпринимательская деятельность есть разновидность деятельности экономической. Данное обстоятельство почему-то не получило отражения в приведенном выше легальном определении предпринимательской деятельности. Это и позволяет в отрыве от конституционной нормы весьма произвольно понимать предпринимательскую деятельность, наполнять ее неодинаковым содержанием в зависимости от субъективного усмотрения лица, производящего толкование легальной дефиниции.

Но что же все-таки представляет собой экономическая деятельность, что входит в нее, кроме предпринимательства? К сожалению, ответ на данный коренной вопрос законодатель не дает. Не находим мы его и в научной литературе, прежде всего экономической, наверное, ввиду его ординарности для экономистов. Но этот стык экономической и предпринимательской деятельности, а в плане рассматриваемой в лекции тематики -- экономики и права требует полной ясности, абсолютно единообразного понимания: все последующие правовые характеристики российского предпринимательства производны от него. В нормативно-правовом регулировании, предпринимательской практике, контроле и надзоре со стороны государственных органов и органов местного самоуправления постоянно возникают проблемы, связанные с отнесением той или иной "прибыльной" деятельности к предпринимательству. Возьмем простейшие примеры. Руководитель или врач стоматологической поликлиники в свободное время систематически у себя на дому оказывает медицинскую помощь больным. Артист государственного театра, филармонии, помимо основной работы, систематически по собственной инициативе организует платные выступления перед зрителями. Преподаватель государственного высшего учебного заведения систематически "на стороне" выступает с платными лекциями и проводит иные формы занятий. Художник продает нарисованные им картины. Бывший профессиональный журналист, а ныне пенсионер, систематически выступает в средствах массовой информации, в частности пишет статьи, готовит репортажи. Адвокаты за плату оказывают юридическую помощь обращающимся к ним лицам. И так далее и тому подобное. Они что же -- все предприниматели на том основании, "что систематически получают прибыль от ... выполнения работ или оказания услуг", и потому должны быть "зарегистрированными в этом качестве"? (О юридическом понимании "работ", "услуг" будет сказано в теме 5). Конечно же, нет! Предпринимателями будут те из них, деятельность которых является разновидностью экономической.

Но если молчат, "хранят тайну" экономической деятельности экономисты, попытаемся подойти к ней с другой стороны: что конкретно понимает под предпринимательской деятельностью как разновидностью экономической деятельности законодатель в уже принятых и действующих соответствующих актах. Возьмем Закон РФ "Об образовании", под влиянием которого находятся практически все граждане России (новая редакция в 1996 г,)*. Согласно ст. 48 данного Закона индивидуальная трудовая педагогическая деятельность с получением доходов признается предпринимательской и подлежит государственной регистрации. Значит, все так называемые репетиторы, в частности школьные учителя, которые за гроши систематически помогают детям лучше освоить русский и иностранные языки, иные школьные дисциплины, являются предпринимателями со всеми вытекающими отсюда правовыми и нравственными последствиями.

* См.: Ведомости РФ, 1992, № 30, ст. 1797; СЗ РФ, 1996, № 3, ст. 150.

Но вот посмотрим другой нормативный акт -- "Основы законодательства Российской Федерации о нотариате" от 11 февраля 1993 r.* Статья 1 провозглашает: "Нотариальная деятельность не является предпринимательством и не преследует цели извлечения прибыли". А что же это за деятельность и почему она "не преследует цели извлечения прибыли"? Наряду с государственными нотариальными конторами нотариальные действия от имени Российской Федерации совершают нотариусы, занимающиеся частной практикой. Нотариус, занимающийся частной практикой, вправе иметь контору, открывать в любом банке расчетный и другие счета, в том числе валютный, иметь имущественные и личные неимущественные права и обязанности, нанимать и увольнять работников, распоряжаться поступившим доходом, выступать в суде, арбитражном суде от своего имени и совершать другие действия в соответствии с законодательством Российской Федерации и республик в ее составе. За совершение нотариальных действий он взимает плату по тарифам, соответствующим размерам государственной пошлины, предусмотренной за совершение аналогичного действия в государственной нотариальной конторе. В других случаях тариф определяется соглашением между физическими и (или) юридическими лицами, обратившимися к нотариусу, и нотариусом. Денежные средства, полученные нотариусом, занимающимся частной практикой, после уплаты налогов, других обязательных платежей поступают в собственность нотариуса и полное его распоряжение. А средства эти огромные. Редкий нотариус зарабатывает менее 1 тыс. руб. в день.

* Ведомости РФ, 1993, № 10, ст. 357

Почему же учитель-репетитор, занимающийся частной практикой, отнесен к числу предпринимателей, а нотариус, тоже занимающийся частной практикой, из когорты предпринимателей исключен? Добавим сюда еще и Федеральный закон "Об основах государственной службы Российской Федерации" от 31 июля 1995 г.* Статья 11 этого Закона запрещает, в частности, государственному служащему заниматься другой оплачиваемой работой, а также предпринимательской деятельностью лично или через доверенных лиц. Вместе с тем государственному служащему разрешено заниматься педагогической, научной и иной творческой деятельностью, т. е. быть репетитором у школьников ему не возбраняется и в качестве предпринимательства такого рода деятельность не рассматривается.

* СЗ РФ, 1995, № 31, ст. 2990

Вывод очевиден: законы и иные нормативные правовые акты, относящие конкретную деятельность к предпринимательской или непредпринимательской, сами требуют юридической оценки с точки зрения их конституционности. Не настроением законодателей, не их отношением к той или иной "прибыльной" деятельности должно определяться предпринимательство. Поле последнего недвусмысленно очертила Конституция РФ: предпринимательство может осуществляться только в рамках экономической деятельности. Деятельность, направленная на систематическое получение какого-то дохода, но не являющаяся экономической, не может расцениваться как предпринимательская. Автор данного учебника ограничился в основном постановкой указанной проблемы, которая нуждается в дальнейшем осмыслении. Удовлетворительный ответ может быть найден лишь коллективными усилиями. В поисках содержания экономической деятельности, очевидно, надлежит исходить из положений, изложенных в теме "Экономика, рынок, право". Экономика есть сфера, где людьми создаются материальные и духовные блага для удовлетворения потребностей человека. Если в результате деятельности материальные и духовные блага не создаются, то относить ее к экономической было бы неправомерно.

4. После того, как установлено, что конкретная деятельность является экономической, отнесение или неотнесение ее к предпринимательской осуществляется проще, хотя также не беспроблемно. В ст. 2 ГК РФ приведен критерий вычленения предпринимательства из общей массы экономической деятельности, а именно: присущая ему цель -- систематическое получение прибыли. Рассмотрение этой правовой характеристики предпринимательства предполагает выделение в ней двух относительно самостоятельных аспектов: что есть прибыль и что есть ее систематическое получение.

Прибыль и ее величина изначально связаны с созданием нового товара, новой стоимости в результате соединения факторов производства. Основные из них: земля и иные природные ресурсы, капитал, рабочая сила. Соединяет их предприниматель, который в данном контексте тоже выступает в качестве самостоятельного фактора производства. Капитал, в свою очередь, состоит из основного и оборотного. Основной капитал -- та часть производительного капитала, которая целиком участвует в процессе производства, но переносит свою стоимость на готовую продукцию по частям. К нему относятся средства труда -- заводские здания, машины, оборудование и т.п. Они окупаются не сразу, а свою стоимость переносят на созданный продукт по мере износа. Так, каменные производственные здания могут служить 50 лет, машины -- 10--12 лет, инструменты -- 2--4 года. Допустим, предприниматель израсходовал на приобретение станков 100 млн. руб. и они будут действовать в течение 10 лет. Стало быть, станки будут передавать готовым изделиям ежегодно 1/10 часть своей стоимости -- 10 млн. руб.

Оборотный капитал -- предметы труда, в том числе быстроизнашивающиеся (т. е. служащие менее одного года -- специальный инструмент, спецодежда, сырье, топливо и т.п.). Он переносится на вновь созданный товар сразу. После обработки он утрачивает свои прежние полезные качества и принимает новые. Топливо и электроэнергия вещественно не входят в продукцию и по мере потребления исчезают, но без них невозможно создать нужное благо. К оборотному капиталу на практике относят и заработную плату, поскольку способ оборота денежных средств, затраченных на оплату труда, одинаков с оборотом стоимости предметов труда.

Новая стоимость, в том числе прибыль, создается в процессе непрерывного движения факторов производства, которое охватывает три стадии. На первой стадии деньги превращаются в товар. Она протекает в сфере обращения. Предприниматель на авансированные деньги покупает средства производства и рабочую силу, необходимые для того, чтобы начать производство. Вторая стадия совершается в сфере производства, где соединяются купленные средства производства и рабочая сила для создания новых товаров, новой потребительной стоимости. Произведенный продукт имеет уже большую стоимость, чем первоначально авансированный капитал. Данная стадия -- решающая в процессе возрастания капитала. Третья стадия, как и первая, относится к сфере обращения. Здесь вновь созданный товар продается и снова превращается в денежный капитал. Непрерывное движение капитала, последовательный переход из одной функциональной формы в другую и возвращение к исходной форме называется кругооборотом капитала.

В результате кругооборота капитала каждому из собственников (носителей) факторов производства причитается своя доля из общего дохода. Работники, нанятые предпринимателем, получают в соответствии с трудовым договором (контрактом) заработную плату. За использование привлеченного капитала выплачивается процент, природных ресурсов -- рента. Предприниматель же за свои усилия и риск имеет предпринимательскую прибыль. Разумеется, далеко не всегда для получения предпринимательской прибыли факторам производства необходимо прохождение всех трех стадий кругооборота капитала. Предпринимательство иногда ограничивается лишь сферой обращения товара (рынком) -- перепродажей по более высокой цене купленных товаров. Стадия производства здесь отсутствует. Но данное обстоятельство сути процесса получения предпринимательской прибыли не меняет.

Соединение факторов производства и получение на этой основе предпринимательской прибыли происходят на микроуровне экономики. Предприниматель жизненно заинтересован в максимальном ускорении их кругооборота: возвращение авансированного капитала позволяет вновь и вновь инвестировать его в производство новых товаров и тем самым получать все большую и большую прибыль.

Однако процесс воспроизводства на предприятии, его масштабы и эффективность определяют не только судьбу данного конкретного предпринимателя, но существенно влияют на макровоспроизводство. Расширение производства на отдельном предприятии означает увеличение выпуска и продаж его продукции, а следовательно, и рост его доходов. Выпуск новой продукции означает дополнительное насыщение рынка, а рост доходов обусловливает расширение рыночного спроса. Все это означает, что развитие макроэкономики как целостного экономического организма непосредственно зависит от функционирования каждого отдельного предприятия.

А как же конкретно формируется предпринимательская прибыль? Стоимость товара для самого предпринимателя выражается в издержках производства. К ним относятся затраты на приобретение факторов производства (рабочей силы, машин, сырья, аренда земли и т.п.). Данные издержки называют явными или внешними. Их сумма выступает как себестоимость продукции. Разница между рыночной ценой и себестоимостью составляет прибыль.

Однако последняя по своей структуре не одинакова и зависит от характера издержек. В частности, наряду с внешними есть издержки внутренние, которые связаны с использованием ресурсов, являющихся собственностью предпринимателя. Например, предприниматель -- собственник земли не платит ренту. Гражданин, один занимающийся индивидуальной предпринимательской деятельностью, не платит самому себе заработную плату. Предприниматель, вложивший собственные деньги в производство, не платит банковский процент. В этой связи принято выделять бухгалтерскую и чистую (экономическую) прибыль.

Бухгалтерская прибыль равна общей выручке за вычетом внешних издержек. Чистая прибыль равна общей выручке за вычетом внешних и внутренних издержек. Реальное получение прибыли предпринимателем существенно зависит от состояния рынка, цены на товар, складывающейся на рынке под влиянием спроса и предложения, о чем говорилось выше в теме "Экономика, рынок, право".

5. Установление второго аспекта правовой характеристики цели предпринимательской деятельности -- ее направленности на систематическое получение прибыли не вызывает затруднений, когда речь идет об осуществлении легального предпринимательства на постоянной (профессиональной) основе. Некоторые авторы занятие предпринимательством на постоянной (профессиональной) основе относят к сущностным признакам предпринимательской деятельности*, с чем нельзя согласиться.

* См., например: Предпринимательское право. Курс лекций. М., 1993. С. 11-- 13; Тихомиров Ю.А. Предприниматель и закон. С. 4.

Деятельность "систематическая" и "постоянная" -- не одно и то же. Первая означает неоднократное повторение чего-то, вторая -- непрекращающуюся, всегдашнюю во времени. В неразличении, смешении обоих проявлений деятельности заложены корни серьезных конфликтных ситуации. В частности, сложности возникают при оценке предпринимательской деятельности, субъекты которой скрывают ее, а при выявлении отрицают наличие предпринимательства, ссылаясь именно на то, что акции, внешне схожие по цели с предпринимательскими, носят не систематический, а случайный, разовый, повторный и т.п. характер.

Возьмем типичный пример. По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Статья 711 части второй ГК РФ определила следующий порядок оплаты подрядных работ: если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно. Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда. Сегодня по различным причинам многие работники заняты на основном производстве неполный рабочий день или неполную рабочую неделю и они периодически подряжаются на выполнение строительных или иных подрядных работ. Сколько же раз в месяц, квартал, год они должны выполнять их, чтобы такая деятельность могла быть расценена как предпринимательская? Или, может, вести отсчет по-другому: сколько раз в указанные отрезки времени они получали оплату за выполненные работы? Но возможна и ситуация, прямо предусмотренная ст. 711 ГК. Два-три человека в течение полугода обустраивали "фазенду", возводили дом, сарай, баню, а многомиллионную оплату получили после полного окончания работ, т. е. один раз. Значит, нет систематического получения прибыли, а следовательно, и нет предпринимательства? А если они получали оплату ежемесячно, то налицо предпринимательство?

В законодательстве ответа нет. Подобное уже имело место в трудовом праве, предусматривавшем возможность увольнения рабочих и служащих за систематическое нарушение трудовой дисциплины. Велись споры: сколько, за какое время и какие надо допустить нарушения, чтобы они могли быть расценены как систематические. Ответ был найден на практике, в ходе применения этой нормы. К сожалению, разработчики Гражданского кодекса РФ повторили не самый лучший опыт нормативного регулирования трудовой дисциплины и ввели "систематичность" в число критериев предпринимательской деятельности, вместо того чтобы найти более точную, однозначную правовую характеристику последней.

Как же быть сейчас? Прокуратуре, налоговым и иным надзорным и контрольным органам, выявив случаи скрытого ("теневого") предпринимательства и доказывая его действительное наличие, надлежит оценивать с позиций действующих нормативно-правовых актов всю совокупность фактических обстоятельств: объект и объем соответствующей деятельности, размер полученной прибыли и цели ее траты (вкладываются ли средства в поддержание и расширение предпринимательского дела или расходуются на личное, семейное потребление) и др. Единообразное понимание и применение правового положения о "систематическом получении прибыли" потребует регулярного обобщения опыта предпринимательской деятельности и дачу разъяснений по вопросам судебной практики пленумами Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. Может также понадобиться официальное толкование данного правового положения или внесение изменений в ст. 2 ГК РФ.

6. Еще одна правовая характеристика предпринимательства состоит в том, что оно рассматривается как деятельность, осуществляемая на "свой риск". Законодатель никак не разъясняет, что такое есть риск, равно как и то, зачем понадобилось представление о предпринимательстве непременно связывать с риском.

Риск -- понятие не однозначное, отражаемые им общественные отношения внутренне противоречивы. Иногда в научной литературе риск интерпретируется слишком односторонне, только как "возможный отрицательный результат деятельности*". Конечно, как усилия в расчете на будущий спрос, который не всегда может быть гарантирован в условиях рынка, предпринимательство объективно сопряжено с некоторой неопределенностью и неустойчивостью, возможностью невостребования результатов своей деятельности, что означает неизбежность риска, в частности угрозу потерь времени, ресурсов, прибыли, вплоть до вероятности банкротства. Но это лишь одна, причем не главная, грань предпринимательства. Рискуют как раз по другому поводу, в надежде на удачный исход затеянной неординарной операции, на получение более высокой прибыли по сравнению с другими предпринимателями, занимающимися сходной деятельностью.

* Предприниматель и право. М., 1996. С. 229

Риск -- вечный спутник предпринимательства, но не обязательно присутствующий в деятельности каждого отдельного предпринимателя. Есть и немало предпринимателей, склонных не рисковать, а действовать, как говорится, наверняка, по принципу "тише едешь -- дальше будешь". Налицо противоречие. Его разрешение требует от предпринимателя не только тонкого расчета в выборе варианта поведения, но и исследовательского, творческого подхода, что превращает развитую предпринимательскую деятельность в своеобразное искусство. Как показывает мировой и отечественный опыт, предпринимательская деятельность без риска или минимально рискованная часто оказывается бесперспективной, затухает, чахнет и, не выдержав конкуренции на рынке товаров, работ, услуг, гибнет. Напротив, более высокий риск обеспечивает и более высокую прибыль.

Предпринимательский риск должен быть разумным, не переходить рубеж, за которым он превращается в элементарную авантюру, головотяпство. При подготовке рискованной операции следует исходить из того, что ее последствия зависят главным образом от двух факторов: от самого предпринимателя, его умений, энергии, настойчивости в доведении задуманного до успешного завершения; от партнеров (партнера), вовлеченных предпринимателем в рискованную операцию, от того, насколько ответственно они отнесутся к выполнению взятых на себя обязательств. Иногда могут вмешаться и совершенно неожиданные, непредсказуемые обстоятельства: резкое нарушение социальной, экономической и политической стабильности в стране и в мире, наводнения, землетрясения и иные стихийные бедствия.

В предпринимательской деятельности, как и любой другой, главным является принятие решения о совершении конкретных действий, в котором и воплощается предпринимательский риск. Здесь обычно перед предпринимателем развертывается множество вариантов, альтернатив. И при самом тщательном "взвешивании" всех возможностей нельзя полностью исключить неудачу, наступление негативных последствий избранного варианта осуществления конкретной предпринимательской акции. Снижению, а то и устранению убытков от предпринимательского риска служат разнообразные правовые меры. Относительно новая и весьма эффективная среди них -- страхование.

Важно обратить внимание на то, что в Законе РФ "О страховании" от 27 ноября 1992 г. (Федеральным законом от 31 декабря 1997 г. название изменено) сформулировано определение страхового риска, которое вполне применимо к уяснению юридического смысла риска как такового: страховым риском является предполагаемое событие, обладающее признаками вероятности и случайности*. Страхование осуществляется на основании договоров имущественного или личного страхования, заключаемых гражданином или юридическим лицом (страхователем) со страховой организацией (страховщиком). По договору имущественного страхования могут быть, в частности, застрахованы следующие имущественные интересы:

1) риск утраты (гибели), недостачи или повреждения определенного имущества;

2) риск ответственности по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда жизни, здоровью или имуществу других лиц, а в случаях, предусмотренных законом, также ответственности по договорам -- риск гражданской ответственности;

3) риск убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения своих обязательств контрагентами предпринимателя или изменения условий этой деятельности по не зависящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риск неполучения ожидаемых доходов -- предпринимательский риск.

*Ведомости РФ, 1993, № 2, ст. 56; СЗ РФ, 1998, № 1, ст. 4.

По договору страхования предпринимательского риска может быть застрахован предпринимательский риск только самого страхователя и только в его пользу. Договор страхования предпринимательского риска лица, не являющегося страхователем, ничтожен. Договор страхования предпринимательского риска в пользу лица, не являющегося страхователем, считается заключенным в пользу страхователя. Сумма, в пределах которой страховщик обязуется выплатить страховое возмещение по договору имущественного страхования или которую он обязуется выплатить по договору личного страхования (страховая сумма), определяется соглашением страхователя со страховщиком. При страховании имущества или предпринимательского риска, если договором страхования не предусмотрено иное, страховая сумма не должна превышать их действительную стоимость (страховую стоимость). Такой стоимостью считается: для имущества -- его действительная стоимость в месте его нахождения в день заключения договора страхования; для предпринимательского риска -- убытки от предпринимательской деятельности, которые страхователь, как можно ожидать, понес бы при наступлении страхового случая.

§ 3. Предпринимательство и общество

1. Конституционная модель российской экономики весьма далека от своего воплощения в жизнь. Внедрение предпринимательства пока не привело к ожидаемым стабилизации и росту народного хозяйства, а сама предпринимательская деятельность характеризуется сложностью и глубокими внутренними противоречиями. В практике хозяйствования и нормативно-правовом регулировании необходимо учитывать складывающиеся тенденции с тем, чтобы активно влиять на положительные процессы и максимально тормозить, устранять отрицательные явления.

Во-первых, все более утверждается представление о предпринимательстве как многообразном явлении современной России, воздействующем на государственную и общественную жизнь. Во-вторых, можно говорить о наступлении более высокой степени зрелости самих российских предпринимателей. В-третьих, в общественном сознании и предпринимательской практике предпринимательская деятельность, к сожалению, связывается не столько с производством товаров, выполнением работ, оказанием услуг, инвестициями в промышленность, сельское хозяйство, строительство и т. п., сколько с посредничеством на рынке, скупкой и перепродажей товара с целью наживы, что нередко расценивается как антиобщественное деяние -- спекуляция. Предпринимательство еще крайне слабо инициирует и стимулирует отечественного товаропроизводителя. В-четвертых, нарастает опасность все большей криминализации предпринимательства, особенно коммерческой деятельности, его тесного сращивания с преступностью, а всех их вместе -- с органами государственной власти и органами местного самоуправления. Это дискредитирует новые способы хозяйствования, ставит под сомнение их перспективность.