Защита на предварительном следствии

Однако стороне зашиты также следует иметь в виду и то об-стоятельство, что не всегда полезно будет в процессе производст-ва обыска указывать следователю на допущенные им нарушения закона. О некоторых из них следует и умолчать, для того чтобы использовать допущенные следователем нарушения при заявлении ходатайства о признании

протокола обыска недопустимым доказательством по делу. Например, если следователь изъятые в процессе обыска предметы не упаковал, не опечатал и не заверил подписями участвующих в обыске лиц, как того требует ч.10 ст.182 УПК, то такое нарушение будет являться существенным основанием для признания протокола обыска недопустимым до-казательством по делу.

Далее, на основании ч.13 ст.182 УПК следует, что в протоко-ле обыска все изымаемые предметы, документы и ценности должны быть перечислены с точным указанием их количества, меры, веса, индивидуальных признаков и по возможности стои-мости.

В этом случае сторона защиты не только должна проверить протокол обыска на наличие в последнем указанной информации об изъятых предметах, поскольку отсутствие в протоколе такой информации позволит поставить указанный протокол под сомне-ние, но впоследствии необходимо также провести и сравнитель-ный анализ описания индивидуальных признаков изъятого пред-мета по другим процессуальным документам уголовного дела, например, по протоколу осмотра, по постановлению о приобще-нии в качестве вещественных доказательств, по постановлению следователя о назначении судебной экспертизы или по описательно - мотивировочной части самого заключения эксперта. В практике можно столкнуться с ситуацией, когда в протоколе обыска изъятый предмет описывается с одними индивидуальны-ми признаками, а в экспертном заключении указываются совер-шенно иные его индивидуальные признаки. Постатейный комментарий к ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» / под ред. Питулько К.В., Коряковцева В.В. - СПб., 2002. - 225 с.

Так, например, в отношении Ивана было возбуждено уголовное дело по ч.4 ст.228 УК РФ (незаконное хранение в целях сбыта наркотических средств в особо крупном размере). Из протокола обыска следовало, что у Ивана было обнаружено порошковое ве-щество белого цвета, которое затем было направлено па судеб-ную экспертизу на предмет выяснения принадлежности данного вещества к наркотическим средствам. В заключение эксперта был сделан вывод о том, что данное вещество является нарко-тическим средством героином. Ивану было предъявлено обви-нение и дело затем было направлено в суд. Однако при ознаком-лении с заключением эксперта было обнаружено, что на экспер-тизу поступил порошок не белого, а серого цвета, поскольку в описательно - мотивировочной части своего заключения эксперт достаточно подробно описал индивидуальные признаки поступившего на экспертизу вещества. В связи с чем сторона защиты поставила протокол обыска и заключение эксперта под сомне-ние, просила признать данные доказательства недопустимыми и убедила суд во всей тщетности предъявленного Ивану обвинения. Казалось бы, такая маленькая деталь в различии по описанию цвета изъятого при обыске вещества в различных процессуальных документах, но именно эта деталь сыграла существенную роль в судьбе человека.

Также стороне защиты при проверке законности производства обыска следует помнить о том, что обыск в ночное время, кроме случаев, не терпящих отлагательства, не допускается. Согласно п.21 ст.5 УПК ночным признается промежуток времени с 22 до 6 часов по местному времени. Из данного требования закона вытекает следующее: если следователь не закончил производство обыска к 22 часам вечера, то он обязан объявить перерыв в производстве данного следственного действия, о чем должна быть сделана запись в протоколе обыска, и возобновить его производство не ранее чем после 6 часов утра следующего дня. Если же следователь посчитает возможным продолжить обыск и в ночное время, то в этом случае по ранее вынесенному постановлению о производстве обыска протокол уже законченного данного следственного действия должен быть оформлен в окончательном его варианте. Затем следователь обязан вынести новое постановление о производстве обыска в случаях, не терпящих отлагательства, и продолжить обыск с составлением нового протокола. В против-ном случае все действия следователя в ночное время и оформ-ленные в это время процессуальные документы будут являться недопустимыми доказательствами по делу. Научно - практический комментарий к УПК РФ / Под ред. П.Н. Панченко. - Н.Н., 2003. - 424 с.

2.4. Производство судебной экспертизы

Судебная экспертиза - исследование экспертом представленных ему следователем, дознавателем, прокурором, судом или сторонами объектов, имеющих значение для правильного разрешения уголовного дела.

Подозреваемый или обвиняемый, не содержащиеся под стражей помещаются в медицинский или психиатрический стационар для производства экспертизы на основании судебного решения.

Особое значение судебной экспертизе придается на стадии предварительного следствия, когда идет процесс доказывания по уголовному делу и для установления тех или иных обстоятельств, имеющих значение для дела, а также для проверки других дока-зательств, с целью их подтверждения или опровержения, привле-каются работники государственной судебно - экспертной деятель-ности, а также иные эксперты из числа лиц, обладающих специальными знаниями, в связи с чем и может быть проведена судеб-ная экспертиза, которая, на данной стадии процесса, согласно ч.1 ст.195 УПК может быть назначена только следователем.

В случае помещения подозреваемого в психиатрический стационар для производства судебно-психиатрической экспертизы срок, в течение которого ему должно быть предъявлено обвинение в соответствии со ст. 172 УПК РФ, прерывается до получения заключения экспертов (ст. 203 УПК РФ). При этом нужно иметь в виду, что ст. 172 УПК требует предъявления обвинения лицу не позднее трех суток со дня вынесения постановления о привлечении его в качестве обвиняемого в присутствии защитника, если он участвует в деле.

Из смысла ст.195 УПК, которая содержит положения о поряд-ке назначения судебной экспертизы, получается, что назначение экспертизы на стадии предварительного следствия зависит на-прямую от усмотрения следователя. Именно следователь, устано-вив фактические и юридические основания для назначения и производства судебной экспертизы, может совершить процессу-альные действия по назначению последней, т.е. вынести соответ-ствующее постановление. А.А. Леви, Г.И. Пичкалева, Н.А. Селиванова Получение и проверка показаний следователем / М., "Юридическая литература", 2004. - 275 с.

Основным поводом для назначения судебной экспертизы является необходимость привлечения специальных познаний в об-ласти науки, техники, искусства или ремесла для исследования обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения уголовного дела.

Очень часто на практике возникают вопросы назначения экс-пертизы подозреваемому или обвиняемому, для того чтобы за-фиксировать на его теле следы телесных повреждений, которые впоследствии могут послужить доказательством совершенного против него, например, нападения и применения последним средств и способов защиты в целях самообороны или, например, при расследовании дорожно-транспортных преступлений, когда, при том или ином состоянии здоровья, водитель теряет сознание и, как следствие, происходит потеря управления автомобилем, что, в свою очередь, в определенных случаях, приводит к причи-нению вреда здоровью или смерти другого человека. Как прави-ло, следователь уклоняется от проведения такой экспертизы в отношении подозреваемого или обвиняемого либо всячески ста-рается потянуть время ее назначения, преследуя тем самым цель снизить до минимума ее результаты. Поэтому адвокату никогда не надо забывать про то, что следователь является представите-лем стороны обвинения, работа которого заключается не в том, чтобы опровергать собранные им самим обвинительные доказа-тельства с целью подтверждения позиции стороны защиты, а совсем наоборот. Из материалов судебной практики усматривается, что не все адвокаты проявляют настойчивость в достижении по-ставленной цели защиты своих клиентов от необоснованно предъявленного обвинения. Я.С. Киселев Сборник статей «Вопросы защиты по уголовным делам», Изд. Ленингр. Университета, 1997. - 369 с.

Поэтому сторона защиты, незамедлительно должна заявлять ходатайство о про-ведении той или иной экспертизы, рассмотреть и разрешить ко-торое в силу ст.121 УПК РФ следователь обязан незамедлитель-но с вынесением постановления. В случае отказа в удовлетворе-нии заявленного ходатайства, постановление следователя подле-жит обжалованию в суде в порядке ст.125 УПК РФ. Гринченко А.В. Адвокатура в Российской Федерации: Учеб. пособие / под. ред. А.В. Гриненко. - М.: ТК Велби, 2003. - 297 с.

Хотелось бы подчеркнуть то обстоятельство, что в определен-ных случаях без проведения судебной экспертизы не только не-возможно решить вопрос о признании лица судом виновным по предъявленному обвинению, но и принять решение о возбужде-нии уголовного дела либо отказе в его возбуждении. Это касает-ся, например, таких категорий дел, как изготовление, приобрете-ние, хранение, пересылка либо сбыт наркотических средств или психотропных веществ, хищение либо вымогательство последних; по ряду экологических преступлений, преступлений против безопасности движения и эксплуатации транспорта и пр.

Из положения ч.2 ст.146 УПК вытекает, что постановление следователя о возбуждении уголовного дела незамедлительно должно быть направлено прокурору для получения его согласия. К этому постановлению, в силу ч.4 указанной нормы, следовате-лем должны быть приложены материалы проверки сообщения о преступлении, а в случае производства отдельных следственных действий по закреплению следов преступления и установлению лица, его совершившего (осмотр места происшествия, освиде-тельствование, назначение судебной экспертизы) - соответст-вующие протоколы и постановления. Выходит, что до возбужде-ния уголовного дела следователь вправе вынести лишь постанов-ление о назначении судебной экспертизы. О производстве судеб-ной экспертизы на этом этапе в законе ничего не говорится. От-сюда напрашивается вывод о том, что судебная экспертиза до возбуждения уголовного дела может быть только назначена, но не проведена.

Кроме этого, производство судебной экспертизы, в силу главы 27 раздела 8 УПК РФ, относится к периоду предварительного расследования, которое может осуществляться только по возбуж-денному уголовному делу, и является следственным действием, которое осуществляется судебным экспертом по поручению сле-дователя, оформленного соответствующим постановлением. По-этому в том случае, если судебная экспертиза была проведена до возбуждения уголовного дела, то заключение такой экспертизы не может являться допустимым доказательством по делу по при-чине того, что была нарушена процедура получения такого дока-зательства.

Должен ре-шаться вопрос, например, о признании того или иного вещества наркотическим средством, о количестве такого вещества, а сле-довательно, и вопрос о возбуждении уголовного дела за его при-обретение, хранение и пр. незаконные действия, указанные в диспозиции ст.228 УК РФ. Проводить судебную экспертизу до возбуждения уголовного дела, как то следует из закона, нельзя. Получается тупиковая ситуация, устроенная самим законом.

В материалах уголовных дел по делам данной категории не-редко можно встретить так называемые справки о первичном ис-следовании таких веществ на предмет их относимости к наркоти-ческим средствам. Проводит такое исследование, как правило, работник экспертно - криминалистического отдела управления внутренних дел. При этом последний не признается следователем даже специалистом. В справке такого работника указывается, от-носится или нет исследованное им вещество к наркотическим средствам и выводы, указанные в такой справке, являются основанием для решения вопроса о возбуждении уголовного дела ли-бо о его отказе. Но какими нормами и какого закона руководству-ется следователь, направляя вещество на так называемое первич-ное исследование, УПК РФ никаких положений на данный счет не содержит, ФЗ «О милиции», «О прокуратуре, «Об ОРД» также молчат о данной ситуации. Если более углубиться в рассматриваемый вопрос, то следует сказать и о том, что работник ЭКО УВД, который производит такое исследование, не предупрежда-ется следователем о какой - либо ответственности за дачу ложного заключения, поскольку он не наделяется статусом эксперта или специалиста. Кроме этого, если эксперт наделен законом полно-мочиями единолично вскрывать из упаковки, скрепленной под-писью понятых, присутствующих при изъятии этого вещества, поступившее на исследование вещество, то работник ЭКО УВД таких правомочий не имеет, что не исключает возможности ма-нипулирования этим работником всем содержимым, поступив-шим на так называемое первичное исследование, и возможной подмены последнего либо увеличение его количества. Научно - практический комментарий к УПК РФ / Под ред. П.Н. Панченко. - Н.Н., 2003. - 485 с.

Сторона защиты в таких случаях должна ставить вопрос о нарушении «чистоты» прохождения вещества от момента его изъятия до направления после первичного исследования на экспертизу.

Кроме того, если судебная экспертиза была назначена до воз-буждения уголовного дела, то, как правило, следователь в таких случаях игнорирует положение ч.3 ст.195 УПК, мотивируя это тем, что вне рамок возбужденного уголовного дела отсутствует правовой статус (подозреваемый, обвиняемый) конкретного лица, а следовательно, знакомить с постановлением о назначении су-дебной экспертизы некого, и разъяснять права, предусмотренные ст.198 УПК, некому. Качалова О.В. Адвокатура в РФ. Схемы и комментарии: учебное пособие / О.В. Качалова. - М.: Приор, 2002. - 218 с.

на основании п. 1 - 2 ч.1 ст.198 подозреваемый, обвиняемый, его защитник вправе знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы, заявлять от-вод эксперту или ходатайствовать о производстве судебной экс-пертизы в другом экспертном учреждении. Но о каком праве на отвод может идти речь, если следователь знакомит перечислен-ных выше лиц с постановлением о назначении судебной экспер-тизы, в котором указано только лишь наименование экспертного учреждения, куда направляется постановление следователя для исполнения, а фигура конкретного эксперта возникает лишь после того, как руководитель экспертного учреждения, после полу-чения постановления следователя, поручит исполнение последне-го одному из работников данного экспертного учреждения. Сам же следователь узнает о личностных данных эксперта, которому было поручено проведение судебной экспертизы, лишь после то-го, как руководитель экспертного учреждения на основании ч.2 ст.199 УПК уведомит его об этом.

Получается, что подозреваемый, обвиняемый, его защитник, при ознакомлении с постановлением о назначении судебной экс-пертизы, могут лишь реализовать свое право заявлять ходатайст-во о производстве судебной экспертизы в другом экспертном уч-реждении либо в конкретном экспертном учреждении, либо хода-тайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных сто-роной защиты лиц, если сама экспертиза в указанном в постанов-лении следователя экспертном учреждении по тем или иным заявленным причинам проведена быть не может. Постатейный комментарий к ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» / под ред. Питулько К.В., Коряковцева В.В. - СПб., 2002. - 244 с.

Поэто-му, как ни странно это будет звучать, но правом на отвод эксперту сторона защиты может воспользоваться лишь при ознакомле-нии с самим заключением эксперта, т.е. после того, как судебная экспертиза уже будет проведена конкретным экспертом. Остается только догадываться, с какой целью законодатель, таким образом, сконструировал данную норму закона, вредит ли она стороне защиты или играет на руку. И вообще, всегда ли следует стороне защиты, при установлении какого - либо основания для отвода эксперту, проявлять особую активность в устранении данного ненадлежащего субъекта при производстве самой экспертизы ли-бо ходатайствовать перед следователем о признании заключения эксперта недопустимым доказательством по делу после ознаком-ления с последним. Думается, при решении данного вопроса не-обходимо исходить из презумпции полезности конкретной экс-пертизы для стороны защиты.

Следует особо отметить, что назначение судебной экспертизы во время судебного разбирательства возможно лишь по тем об-стоятельствам, которые не являлись предметом исследования на стадии предварительного следствия.

Согласно ч.1 ст.88 УПК каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения его относимости, допустимости и достоверности. Заключение эксперта должно также подвергаться про-верке на предмет его относимости, допустимости и достовернос-ти в качестве доказательства и оцениваться в совокупности с дру-гими доказательствами для решения вопроса о виновности либо причастности лица в инкриминируемом ему преступлении.

Кроме этого, достоверность заключения эксперта должна оце-ниваться исходя из полноты проведенного исследования, приме-ненной экспертом методики исследования, конкретики и опреде-ленности выводов на поставленные перед экспертом вопросы. Несомненно, эксперт в заключении должен конкретно и недву-смысленно дать ответы на поставленные вопросы. Но всегда ли такой подход к оценке заключения эксперта будет оправдан для установления фактических обстоятельств уголовного дела и осо-бенно в тех случаях, когда предположительные выводы эксперта говорят в пользу позиции стороны зашиты. Данилов Е.П. Справочник адвоката: Защита в суде. Адвокатская и судебная практика. Комментарий законодательства. Образцы документов. Справочные материалы. Консультации. Е.П. Данилов. - М.: Право и Закон, 2004. - 547 с.

Заключение

Итак, можно сделать краткие выводы. Право на защиту - это реальная возможность получения квалифицированной юридической помощи. Защитник должен следить за правильным соблюдением всех процессуальных правил, что позволяет уже с момента задержания следить за соблюдением прав подзащитного и не допускать в отношении него нарушений закона.

Предварительное следствие является основной и определяющей формой расследования уголовного дела.

Функция защиты в уголовном досудебном производстве представляет собой уголовно-процессуальную деятельность, ответную, прямо противоположную уголовному преследованию.

Адвокатское доказывание не подчинено цели установления объективной истины по уголовному делу (для стороны защиты достаточно обосновать тезис «мы доказали, что обвинение не доказано»), а, во-вторых, протекает в следующих специфических формах:

- внепроцессуальное собирание и представление доказательств в виде предметов и документов, а также опроса лиц;

- заявление ходатайств о производстве следственных
действий для установления обстоятельств, имеющих значение для дела;

- личное непосредственное участие адвоката-защитника в производстве дополнительных следственных действий в целях собирания оправдательных доказательств и приобщения их к материалам уголовного дела, а также обжалование решений органа расследования и прокурора? об отказе в удовлетворении таких ходатайств;

- привлечение специалистов к участию в уголовно-процессуальном доказывании.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ НОРМАТИВНО-ПРАВОВЫХ АКТОВ И

ЛИТЕРАТУРЫ

1. Конституция Российской Федерации (принята на всенародном голосовании 12 декабря 1993 г.).

2. Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 63-Ф3
"Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"
(с изменениями от 28 октября 2003 г., 22 августа, 20 декабря 2004 г.) //СЗ РФ 10 июня 2002 г. N 23 ст. 2102

3. Уголовно-процессуальный кодекс РФ от 18 декабря 2001 г. N 174-ФЗ // СЗ РФ от 24 декабря 2001 г. N 52 (часть I) ст. 4921.

4. Федеральный закон от 12 августа 1995г. «Об оперативно-розыскной-деятельности».//СЗ РФ. №33.1995.Ст.3349; 1997.№29.Ст.3502; 1998.№30.Ст.3613; 1999.№2.Ст.233; 2000_№1.Ст.8; 2001.№13.Ст.1140; 2003.32.Ст.167; №27.(ч.1) Ст.2700

5. Федеральный закон от 31 мая 2001 г. «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации». СЗ РФ.2001.№23.Ст.2229.

6. Определение Конституционного Суда РФ от 12 мая 2003 г. «По жалобе гражданина Коваля Сергея Владимировича на нарушение его конституционных прав положениями статей 47 и 53 УПК РФ» // Российская газета 2003. 10 июля.

7. Акатьева Г.А. Некоторые вопросы, возникающие при участии на предварительном следствии.// Следователь. №6. 1997.

8. Баев М.О., Баев О.Я. Защита от обвинения в уголовном процессе. Тактика профессиональной защиты по уголовным делам. Право обвиняемого на защиту. Воронеж. 1995

9. Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России. М., 2003

10. Гринченко А.В. Адвокатура в Российской Федерации: Учеб. пособие / под. ред. А.В. Гриненко. - М.: ТК Велби, 2003.

11. Данилов Е.П. Справочник адвоката: Защита в суде. Адвокатская и судебная практика. Комментарий законодательства. Образцы документов. Справочные материалы. Консультации. Е.П. Данилов. - М.: Право и Закон, 2004.

12. Дятлов О.В. «права обвиняемого» - учебник / О.В. Дятлов . - С.П.: 1999

13. Качалова О.В. Адвокатура в РФ. Схемы и комментарии: учебное пособие / О.В. Качалова. - М.: Приор, 2002.

14. Научно - практический комментарий к УПК РФ / Под ред. П.Н. Панченко. - Н.Н., 2003.

15. Постатейный комментарий к ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» / под ред. Питулько К.В., Коряковцева В.В. - СПб., 2002.

16. Смоленский М.Б. Адвокатская деятельность и адвокатура РФ: Учебник / М.Б. Смоленский. - Ростов н/Д.: Феникс, 2003