Питання гармонізації законодавства України про публічні закупівлі з міжнародними стандартами у сфері запобігання корупції

Мета статті - окреслити можливі шляхи створення ефективного механізму запобігання корупції в системі публічних закупівель шляхом імплементації положень відповідних міжнародних договорів та інших актів.

Завданнями дослідження є вивчення міжнародних інструментів у сфері протидії корупції в системі публічних закупівель й аналіз тенденцій розвитку національного законодавства про публічні закупівлі щодо створення та вдосконалення механізмів запобігання корупції, виявлення ймовірних корупційних ризиків.

Виклад основного матеріалу

Серед основних міжнародних документів з питань здійснення публічних закупівель і запобігання та протидії корупції, стосовно яких Україна взяла на себе зобов'язання дотримуватися їхніх положень або враховувати як рекомендаційні положення, можна назвати такі: директиви Європейського Союзу щодо державних закупівель (далі - директиви ЄС); Конвенція Організації Об'єднаних Націй проти корупції; Типовий закон Комісії Організації Об'єднаних Націй з прав міжнародної торгівлі про публічні закупівлі; Угода Світової організації торгівлі про публічні закупівлі; Антикорупційні інструменти Ради Європи; рекомендації Світового банку та міжнародних фінансових інституцій; правовий інструментарій Організації економічного співробітництва та розвитку; напрацювання "Transparency International".

Спільною рисою зазначених інструментів є те, що вони ґрунтуються на принципах прозорості, чесної конкуренції та об'єктивних критеріях прийняття рішень у сфері публічних закупівель. Директиви ЄС, Конвенція ООН проти корупції, Типовий закон Комісії Організації Об'єднаних Націй з прав міжнародної торгівлі про публічні закупівлі й Угода Світової організації торгівлі про публічні закупівлі відіграють найважливішу роль у законодавчій площині.

Європейський Союз має найрозвиненішу систему публічних закупівель, що є взірцем для більшості країн світу. Проте, за підрахунками ЄС, корупція у сфері публічних закупівель поглинає близько 2 млрд євро щороку на всій території Союзу.

Найвищі показники корупції в ЄС мають Румунія (29 %) та Литва (24 %). Не є винятком США. Згідно з даними американської статистики, протягом останніх 20 років шахрайство співробітників стало основною причиною вимушеного закриття близько 100 банків США. Водночас щороку показники погіршуються. Вартість злочинів, учинених посадовими особами та працівниками американських компаній 1980 року, становила 50 млрд доларів, 1990 року - 25о млрд доларів, 1998 року - 400 млрд доларів, 2002 року - 600 млрд доларів. Експерти обстоюють думку, що понад дві третини зі 180 країн світу є корумпованими (Romanchykm & Tovma, 2019).

З метою досягнення чесності, конкуренції та раціонального використання коштів директивами ЄС передбачений ефективний процес закупівель, який охоплює відповідні заходи контролю, що сприяють підвищенню рівня конкуренції та мінімізації ризику шахрайства, корупції, надмірних витрат і неналежного розпорядження державними коштами.

Прозорість закупівель вважають одним з найефективніших інструментів боротьби з корупцією та способом забезпечення раціонального використання коштів (Kostusiev, 2008). Така прозорість ґрунтується на низці невід'ємних складових, серед яких: оприлюднення правил закупівель; своєчасне оприлюднення планів закупівель; оприлюднення тендерних оголошень;

висвітлення критеріїв оцінювання в запрошенні до участі в конкурсі; публікація інформації про укладені договори та сплачені суми; створення належних і своєчасних механізмів оскарження; упровадження практики, за якою посадові особи, залучені до процесу публічних закупівель, повідомляють про фінансовий інтерес чи конфлікт інтересів. Окреслені елементи мають забезпечити проведення чесних, неупереджених і недискримінаційних процедур. Крім того, прозорість може бути підвищено через заходи "управління" публічними закупівлями, що охоплюють моніторинг систем закупівель держав - членів ЄС і визначення вимог для держав-членів щодо подання певних звітів про роботу їхніх систем.

Метою правового унормування процесу публічних закупівель в Україні залишається створення системи публічних закупівель, спрямованої на розвиток конкурентного середовища та добросовісної конкуренції, а також запобігання правопорушенням, зокрема корупційним (Tkachenko, 2007).

Протидія корупції в системі закупівель як у державному, так і в комерційному секторах економіки неможлива без комплексного підходу до розв'язання цієї складної проблеми. Міжнародна практика напрацювала чотири основні підходи, які засвідчили свою дієвість: психологічні методи; технічні методи; регламентація процесів; репресивні засоби (Khramkin, 2007).

Психологічні методи дають змогу впливати на першопричину корупції - прагнення найманих працівників до незаконного збагачення за рахунок роботодавця, а в нашому випадку - за рахунок держави, тобто всіх громадян. Технічні методи виключають або знижують вірогідність змови представників закупівельних підрозділів і продавців, усуваючи можливість особистих контактів між учасниками угоди або підвищуючи ризик корупціонера бути викритим.

Господарсько-правові регламентні (процедурні) методи спрямовані на реалізацію всіх закупівель відповідно до формалізованих внутрішніх правил і процедур, які знижують ризик виникнення корупції. У цьому випадку комплекс заходів щодо протидії корупції здійснюють за двома напрямами: створення ефективної системи правил, які будуть регламентувати потенційні корупційно небезпечні етапи процедури державних закупівель і створення чітких механізмів контролю за дотриманням цих правил (Taranenko, 2014).

Оскільки закупівлі вважають однією з найбільш корупційно вразливих сфер, частий комплексний перегляд законодавства про закупівлі - це спосіб знизити корупційні ризики (Shatkovskyi, 2019).

Останніми роками законодавство про державні/публічні закупівлі постійно змінювалося. До закону про держзакупівлі в редакції 2010 року та до його заміни редакцією 2014 року було внесено понад 20 змін (передусім стосовно додавання нових винятків), а також декілька його аспектів не відповідали законодавству та практиці ЄС щодо закупівель.

20 квітня 2014 року набула чинності нова, прогресивніша редакція закону про держзакупівлі, яка в ключових моментах адаптована до правил ЄС. Цю редакцію було розроблено з метою спрощення процедур публічних закупівель, підвищення рівня прозорості та відкритості здійснення закупівель, створення умов для подолання корупції, а також наближення вітчизняного законодавства до європейських стандартів. Зокрема, нова редакція закону дала змогу зменшити кількість випадків, на які не поширюється дія закону, а також скоротити перелік підстав для застосування неконкурентної (переговорної) процедури тощо. Законом України "Про внесення змін до деяких законів України у сфері державних закупівель щодо приведення їх у відповідність із міжнародними стандартами та вжиття заходів з подолання корупції" від 15 вересня 2015 року № 679-VIN попередня редакція закону про держзакупівлі була оновлена.

Закон України "Про публічні закупівлі", схвалений Верховною Радою України 15 грудня 2015 року, був спрямований на проведення всіх процедур закупівель в електронному режимі з використанням електронної системи закупівель, застосування електронної оцінки пропозицій та електронного аукціону. На його підставі було здійснено поступовий перехід з паперового на електронний режим проведення закупівель з 1 квітня 2016 року (для замовників - центральних органів виконавчої влади та підприємств з окремих сфер господарської діяльності) та з 1 серпня 2016 року (для всіх інших замовників).

Метою розроблення й ухвалення нової редакції Закону від 19 вересня 2019 року стало забезпечення виконання, відповідно до Угоди між Україною та ЄС, Європейським співтовариством з атомної енергії та їхніми державами-членами (далі - Угода про асоціацію з ЄС), міжнародних зобов'язань України у сфері публічних закупівель (згідно з етапами II та III Угоди про асоціацію з ЄС) шляхом гармонізації основних положень Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон) з директивами ЄС з питань закупівель.

Виконання зобов'язань, зафіксованих положеннями Угоди про асоціацію з ЄС, передбачають поетапну (п'ять етапів) гармонізацію вітчизняної законодавчої бази з питань закупівель зі стандартами ЄС, які регульовані відповідними директивами ЄС. Другий етап гармонізації закінчився 31 грудня 2018 року, а до грудня 2019 року тривав третій етап. Завдання першого етапу було виконано 2016 року, а більшість елементів правової гармонізації сконцентровано на другому й третьому етапах.

Загалом Закон містить достатній обсяг антикорупційних засобів і механізмів, таких як: система електронних закупівель; визначені види процедур і всі етапи проведення закупівель; кваліфікаційні критерії до учасників і порядок оцінювання їхніх пропозицій; унормований порядок контролю та моніторингу публічних закупівель; оскарження рішень замовника; посилення відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Нині Закон, установлюючи правові й економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і надання послуг для забезпечення потреб держави й територіальної громади та гарантуючи ефективне і прозоре здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання виявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, задовольняє основні вимоги законодавства ЄС на рівні засад і принципів закупівель, а також містить положення, що гарантують результативність перших кроків України на шляху до гармонізації законодавства з європейськими практиками (передбаченими здебільшого першим і частково другим етапами гармонізації).

Водночас було внесено зміни до Закону з метою імплементації до законодавства України ключових понять і базових елементів Директив 2014/24/ЄС та 2014/25/ЄС, зокрема основні поняття, стандартні процедури закупівель, техніки, інструменти й інші елементи регулювання сфери закупівель, передбачені зазначеними директивами та Угодою про асоціацію з ЄС, а також змін, напрацьованих під час застосування суб'єктами сфери публічних закупівель положень Закону та їх реалізації в електронній системі закупівель.

Серед змін, пов'язаних із необхідністю імплементації вимог європейських директив, слід зазначити про такі.

Відповідно до ст. 69 Директиви 2014/24/ЄС і ст. 84 Директиви 204/25/ЄС, закупівельна організація має запитувати пояснення від учасника, якщо запропонована ним ціна є занадто низькою; учасник повинен мати можливість пояснити запропоновану ним низьку ціну та, якщо тендерна пропозиція є аномально низькою через надання незаконної державної допомоги або невідповідність іншому законодавству, вона має бути відхилена замовником.

Термін "аномально низька тендерна пропозиція" не визначено в законодавстві ЄС. Одним із підходів є оцінка середньої вартості інших тендерних пропозицій, а також вартість наступної тендерної пропозиції. Якщо найнижча запропонована ціна є значно нижчою за інші, така пропозиція може потребувати пояснення.

Суд справедливості ЄС також розглядав справи про аномально низькі тендерні пропозиції декілька разів. У рішенні у справі С 599/10 SAG ELV "Словенко та інші" Суд постановив, що діалог з учасником був необхідний для з'ясування, чи тендерна пропозиція була аномально низькою, з метою уникнення упередженості замовника та забезпечення здорової конкуренції між підприємствами-учасниками. У рішенні у справі "Data Medical Services" Суд постановив, що вплив державних субсидій відіграє важливу роль під час визначення аномально низької тендерної пропозиції.

Такими рішеннями у справі встановлено, що виключення аномально низьких тендерних пропозицій не має бути автоматичним, тож слід зважати на всі фактори, що зумовлюють зазначену ціну в тендерній пропозиції. Лише в такому випадку замовник вирішує, чи відхилити пропозицію з аномально низькою ціною.

Оскільки нині в Україні є численні приклади того, що за результатами електронного аукціону перемагає тендерна пропозиція учасника, ціна якої є значно заниженою, порівняно з цінами інших тендерних пропозицій, тобто учасник процедури закупівлі використовує "ціновий демпінг", щоб перемогти в електронному аукціоні, та фактично через додаткові угоди нівелює його ж результати, Законом був регламентований зазначений вище новий інструмент - аномально низька ціна тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі. Такий інструмент дає змогу виявити автоматично (за заданими параметрами) електронною системою закупівель аномально низьку ціну тендерної пропозиції та зосередити увагу замовника на існування відповідного ризику. Замовник має отримати обґрунтування від учасника процедури закупівлі щодо аномально низької ціни його тендерної пропозиції, а в разі відсутності такого обґрунтування (чи недостатньої аргументації) відхилити тендерну пропозицію.

Також Закон розширює перелік конкурентних процедур закупівель. Крім процедури відкритих торгів і конкурентного діалогу, замовник може застосовувати процедуру торгів з обмеженою участю. Згідно з Директивою 2014/24/ЄС, таку процедуру застосовують, якщо товари, роботи чи послуги внаслідок складного або спеціалізованого спрямування можуть бути запропоновані обмеженою кількістю учасників, що потребують обов'язкової попередньої перевірки кваліфікації, а їхня вартість становить або перевищує 133 тис. євро - для товарів і послуг, 5150 тис. євро - для робіт. Для процедури торгів з обмеженою участю притаманний поділ на два етапи. Завдяки цьому до оцінювання приймають тендерні пропозиції лише тих учасників, які пройшли кваліфікаційний відбір.

Однак під час застосування зазначеної процедури можливі ризики: відбір учасників, які перевищили допустимий рівень відповідності окресленим кваліфікаційним критеріям. Значну перевагу можуть отримати, наприклад, учасники з надто великими оборотами або кваліфікованим штатом. Такий підхід зазнав критики, оскільки невигідно висвітлює підприємства малого та середнього бізнесу.

Гармонізацію технічних стандартів ЄС було здійснено з метою сприяння торгівлі між державами - членами ЄС шляхом висування особливих національних вимог, які ускладнювали доступ до ринку. Так званий новий підхід до технічної гармонізації став важливою складовою стратегії формування єдиного ринку ЄС у 1980 роках. Цей підхід ґрунтується на прецедентному праві Суду ЄС, яке визнало, що держави - члени ЄС мають дотримуватися принципу взаємного визнання у сфері торгівлі, а також підтвердило, що застосування особливих національних вимог може бути виправдане лише необхідністю захисту національних інтересів, зокрема, забезпечення охорони здоров'я населення, довкілля та безпеки.

Згідно з директивами ЄС, замовники мають надавати перевагу європейським або міжнародним стандартам під час складання специфікацій до державних контрактів. Інші стандарти можуть використовувати лише за відсутності їхніх відповідників у європейській або міжнародній нормативній базі задля забезпечення максимального рівня відповідності тендерних пропозицій вимогам ринку, зокрема міжнародного. Проте обов'язкові національні технічні вимоги надалі буде застосовано, допоки їх не замінено європейськими відповідниками в межах наближення української нормативної бази до стандартів ЄС.

Тож у сфері публічних закупівель використання наявних європейських або міжнародних стандартів є обов'язковим для замовників.

Законом детально регламентоване використання технічних специфікацій до предмета закупівлі, у яких визначено характеристики товарів (послуг, робіт) через сукупність технічних умов. Водночас, відповідно до ст. 22 Закону, технічна специфікація має містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповують (їхні технічні та якісні характеристики); вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі в разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення й термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповують, передбачені міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Отже, вимогу директив ЄС поки що не імплементовано.

Згідно зі ст. 16 Закону, замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально- технічної бази; працівники відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання й досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору; замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їхню відповідність кваліфікаційним критеріям, що загалом відповідає Директиві 2014/24/ЄС.

У Директиві ЄС не визначено конкретні мінімальні рівні кваліфікаційних критеріїв. У документі окреслено види підтверджень, які замовник може вимагати від учасників.

Проте без визначення мінімально допустимого показника (наприклад обороту) не слід вимагати надання річної звітності чи інших доказів наявності фінансової спроможності. Так само без встановлення мінімально допустимого значення кількості чи сутності виконаних договорів надання їхнього переліку було б формальністю і не сприяло б об'єктивному оцінюванню.

Згідно з Директивою 2014/24/ЄС, учасник має підтвердити наявність обороту в розмірі вдвічі більшому за розрахункову вартість договору. Таке обмеження мало запобігти встановленню завищених вимог до підтвердженого обороту. Проте принцип пропорційності має бути дотримано. Фінансову спроможність також можуть оцінювати за співвідношенням між активами та пасивами. У таких випадках директиви ЄС вимагають від замовників визначати методику розрахунку.

Замовники можуть потребувати лише ті засоби підтвердження технічної спроможності, які передбачені Директивою 2014/24/ЄС. Європейські правознавці обстоюють думку, що таке обмеження спрямоване на зниження рівня дискримінації, передусім у технічних сферах, де ризик дискримінації вважають доволі високим.

Засоби підтвердження відповідності встановленим критеріям детально окреслено в Директиві ЄС і розподілено на такі основні категорії: виконані договори, за можливості - із зазначенням передбачених завдань, відповідні акти приймання- передачі; доступні засоби (дослідні, виробничі й технічні) та запроваджені процедури контролю якості; наявні системи управління ланцюгами постачання й відстежування постачальників; кількість, кваліфікація і досвід працівників, зокрема серед керівного складу; заходи охорони довкілля, які суб'єкт господарювання буде здатний здійснювати протягом строку виконання договору; сертифікати на підтвердження наявності систем контролю якості й екологічного менеджменту. Зазначені вище засоби підтвердження відповідності встановленим критеріям не є універсальними та не обов'язково мають застосовуватися для кожної процедури закупівлі. Здебільшого доцільно отримувати підтвердження спроможності забезпечувати стабільну якість. Це може бути засвідчене переліком реалізованих проектів.

Директива ЄС (Додаток XII) встановлює обмеження щодо кількості років підтвердженого досвіду (п'ять років - для договорів про виконання робіт, три роки - для договорів про надання послуг/постачання товарів).

У пояснювальній записці до проекту Закону розробник зазначив, що він не містить правил і процедур, у яких може бути зазначено ризики вчинення корупційних правопорушень та правопорушень, пов'язаних із корупцією. Проект Закону не потребує проведення громадської антикорупційної експертизи.

Водночас, створюючи запобіжні механізми для одних виявів корупції, законотворець закладає підґрунтя для інших.

З метою уникнення ситуацій, коли тендерні пропозиції відхилено на підставі невідповідності тендерній документації, яка має несуттєвий характер і не впливає на ціну тендерної пропозиції та характеристики предмета закупівлі, Закон передбачає можливість виправлення учасником невідповідності в інформації (доку- менттах) (поданій ним у своїй тендерній пропозиції), що виявив замовник після розкриття тендерних пропозицій, протягом 24 год з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Така новела видається позитивною, водночас, замовник фактично потрапляє в ситуацію, коли має протягом 24 год провести оцінювання тендерних пропозицій і повідомити про несуттєві помилки. Занадто стислий строк і недостатня правова визначеність механізму можуть містити корупційні ризики під час реалізації окресленого положення.

Водночас перед замовниками постає проблема зриву ("тролінгу") процедур закупівель недобросовісними учасниками, що, користуючись правом оскарження процедури закупівлі до Антимонопольного комітету України як органу оскарження, штучно затягують проведення такої процедури закупівлі та чинять тиск на замовників. Тож у проекті Закону запропоновано нові підходи до оскарження процедур закупівель, які мінімізують зловживання недобросовісними скаржниками механізмом оскарження для штучного затягування процедур закупівель і забезпечать відповідне право суб'єктів господарювання на оскарження процедур закупівель, згідно з принципами здійснення публічних закупівель, закріплених у Законі. Проект Закону передбачає нові правила щодо подання скарги та повернення її оплати учаснику, а також встановлює заборону щодо скасування тендеру чи визнання його таким, що не відбувся, замовником під час розгляду скарги на цей тендер органом оскарження.

Існування такої квазісудової установи, як колегія Антимонопольного комітету України, діяльність якої не врегульована відповідними процесуальними нормами, містить корупційні ризики.

Законом змінюють підходи до організації закупівельної діяльності. Організацією та проведенням процедур закупівель/спрощених закупівель будуть займатися уповноважені особи замовника. Крім того, організацією та проведенням процедур закупівель може займатися тендерний комітет, проте виключно до кінця 2021 року. Також замовник може передати проведення своїх процедур закупівель (закупівель за рамковими угодами) до централізованих закупівельних організацій. Метою нового підходу до організації закупівельної діяльності є забезпечення проведення якісних та успішних закупівель, а також сприяння зменшенню додаткового навантаження на штатних працівників, на яких покладено додаткову функцію щодо організації та здійснення публічних закупівель, яка здебільшого є неоплачуваною.

Специфіка закупівельної діяльності полягає в тому, що спеціаліст із закупівель має володіти не лише компетенцією щодо порядку їх проведення, а й знаннями в певних сферах закупівлі. Застосування механізму роботи тендерного комітету давало змогу забезпечити поєднання цих компетентностей. Зазначене вище, а також зміна підходу до прийняття рішень з колегіального на одноособовий може спричинити корупційні ризики.

Наукова новизна

Наукова новизна публікації полягає в поєднанні аналізу міжнародних антикорупційних норм, імплементованих Україною, і таких, які не було запроваджено, а також окремих положень національного законодавства у сфері публічних закупівель щодо їхньої ефективності як засобів запобігання корупції.Висновки