В українській господарській практиці разом з терміном "спільне підприємництво" вкоренився й інший - "спільні підприємства" (надалі - СП). При цьому другий термін розуміють як такий, що позначає інститут, який уособлює в собі ті структури, механізми та цілі, що випливають із першого. Разом з тим для обох термінів у англійській мові є поняття "joint venture" з тим уточненням, що "наші" СП на Заході часто могли б сприйматися просто як підприємства з іноземними інвестиціями.

Адже чимало великих інвестиційних проектів, які відіграють помітну роль у процесі економічного відродження національної економіки в нашій державі, здійснено саме у такій формі. З іншого боку, помилки та зловживання, яких було допущено під час організації спільного підприємництва, ускладнили спроби сформувати здорове конкурентне середовище, негативно позначилися на соціально-економічних процесах, експортно-імпортному балансі та транскордонному русі капіталів.

Тому проблематика функціонування спільних підприємств заслуговує на особливу увагу як в теоретичному аспекті, щодо визначення природи цього явища, так і в прикладному, практичному сенсі, у контексті міжнародного досвіду спільного підприємництва та реальних проблем із його здійсненням і регулюванням в нашій державі.

Спільні підприємства - це такі господарські підприємницькі структури, які утворюються різнонаціональними засновниками та характеризуються наявністю спільного майна, спільним управлінням та спільним розподілом прибутку й ризику.

У міжнародній практиці відомі чотири головні типи СП, які пов'язані з рухом інвестиційного капіталу. Ними є:

акціонерне товариство (підприємство, капітал якого складається з внесків акціонерів; засновники такого товариства емітують акції);

товариство з обмеженою відповідальністю (об'єднання осіб, які беруть участь у діяльності фірми, причому відповідальність кожного з учасників за зобов'язаннями цієї фірми обмежується його внеском до статутного фонду підприємства в однаковій для всіх учасників пропорції до суми внеску);

командитне товариство (різновид господарської організації у сфері виробництва та торгівлі, учасники якої поділяються на таких, що беруть на себе ризик щодо діяльності підприємства усім своїм майном (як правило, йдеться про одного такого учасника) та командитистів або вкладників, які відповідають за зобов'язаннями тільки внесеним ними капіталом та отримують відповідну частку прибутку);

холдинг (акціонерне товариство, яке володіє контрольним пакетом акцій юридичне самостійних організацій (банків, підприємств) з метою здійснення контролю над їхніми операціями) [16].

СП, як форма господарювання на базі міжнародного усуспільнення капіталів, пайового володіння різнонаціональних власників, постають ще одним проявом, а також інструментом взаємного проникнення, інтеграції національних відтворювальних комплексів, науково-технічних, соціально-культурних потенціалів. В умовах поглиблення інтернаціоналізації господарського життя СП є таким важливим чинником зближення макроекономічних структур, який сприяє утворенню єдиного господарського простору в регіональному і світовому масштабах.

Спільні підприємства - підприємства, які базуються на спільному капіталі суб'єктів господарської діяльності України та іноземних суб'єктів господарської діяльності, на спільному управлінні та на спільному розподілі результатів та ризиків.

Оскільки СП мають корпоративну природу, то з погляду їх походження можна виділити такі організаційно-інституційні шляхи:

купівля зарубіжним інвестором частки власності діючого підприємства, пакету його акцій;

створення заінтересованими сторонами-засновниками нової підприємницької організації;

виділення частини виробничих потужностей зі складу великого концерну, об'єднання, підприємства, а також кардинальна технологічна реконструкція і організаційно-структурна перебудова тих або інших господарських формувань з утворенням нової самостійної підприємницької одиниці за участі різнонаціональних капіталів [16].

Сфера діяльності СП дуже широка й охоплює передвиробничу стадію (науково-дослідні й дослідно-конструкторські роботи, попередні інформаційно-консалтингові послуги), власне процес виробництва товарів, їх збут, а також післяпродажне обслуговування складних технічних виробів, співробітництво в галузі фінансів, страхування, транспорту, туризму та ін.

Спільне підприємництво передбачає глибоку в технологічному і в організаційному плані міжнародну співпрацю комерційних структур, причому на довгостроковій основі. Така взаємодія поширюється на всі фази виробничого циклу "наука - техніка - виробництво - збут" та охоплює широкий набір інструментів маркетингу: від розроблення самої концепції господарсько-виробничої діяльності, окремих номенклатурних позицій товарів, що випускаються, до практичної реалізації продукції, продажу товарів (послуг) та післяпродажного обслуговування.

У нашій країні протягом періоду, який розпочався з другої половини 80-х років, тобто ще з часів її перебування у складі СРСР, відбулася відома еволюція поняття СП та тих завдань, які покладаються на структури подібного типу. Спочатку СП розуміли як своєрідну форму виробничого кооперування - на внутрішньосистемному рівні Східного блоку РЕВ на чолі із Радянським Союзом та на рівні міжсистемному, із залученням капіталів із капіталістичних країн та країн, що розвиваються. Але пізніше спектр очікуваних форм господарсько-правової діяльності СП розширився, охопивши, наприклад, такі, які належать до сфер обігу інформації, рекламних, посередницьких послуг.

Згідно з сучасним трактуванням СП являє собою перспективну форму господарського об'єднання практично будь-яких форм підприємницьких організацій, які засновані на об'єднаному українському та інонаціональному капіталі та здійснюють промислове виробництво, науково-дослідні і дослідно-конструкторські розробки, збут, будівництво, агропромислову діяльність, консультації, інформаційне обслуговування, страхові, фінансові, рекламні та інші послуги, весь комплекс маркетингових заходів.

Не могли не зазнати істотної еволюції й уявлення про основні завдання СП як з погляду національно-господарських, так і індивідуально-підприємницьких інтересів. Реалістичнішими стали уявлення про роль СП у поглибленні науково-технічного прогресу.

У СП весь ризик розподіляється між його учасниками-засновниками (звичайно, чимале значення має й деталізація відповідних питань у статутних документах такого підприємства). У Законі України "Про зовнішньоекономічну діяльність" [1], як і в багатьох інших нормативних актах, що приймаються в країнах, де регулюються питання спільного підприємництва, а також у спеціальній літературі підкреслюється така специфічна властивість СП, як розділення ризиків. Справді, досить поширеним правилом є наявність системи гарантій і компенсацій, як правило, їх надає сторона, що приймає капітал, технології, будівельні послуги партнеру, тій стороні, що здійснює ту або іншу форму внеску (у вигляді грошових коштів, виробничих потужностей та ін.).

Розділ 2. Спільні підприємства у контексті чинного законодавства

Важливе значення для розвитку економіки України має залучення іноземних інвестицій. При цьому, актуальним є використання таких механізмів, які передбачають залучення іноземного капіталу в значних обсягах.

Стаття 3 Закону України "Про режим іноземного інвестування" визначає, що однією із форм здійснення іноземного інвестування в Україні є часткова участь іноземних інвесторів у підприємствах, що створюються спільно з українськими юридичними і фізичними особами, або придбання частки діючих підприємств [20].

Спільні підприємства, які створюються компаніями двох або більше країн, дають можливість поєднати ресурси, досвід, зв'язки. Створення спільних підприємств в Україні на сьогодні є актуальним та позитивним, оскільки спільні підприємства дають значні інвестиції та нові технології управління, стимулюють процес виробництва в Україні конкурентоспроможної продукції, полегшують її вихід на міжнародні ринки.

Чинне законодавство України виділяє спільні підприємства в окрему групу підприємств, для яких передбачено певні особливості створення і діяльності. Зокрема, у випадках створення спільних підприємств на основі об'єктів державної та комунальної власності обов'язковим є проведення екологічного аудиту (стаття 12 Закону України "Про екологічний аудит"). Законодавством про приватизацію встановлено відмінний порядок приватизації державної частки у спільних підприємствах: приватизація акцій (часток, паїв), що перебувають у державній власності, у майні спільних підприємств з іноземними інвестиціями, проводиться відповідно до установчих документів спільних підприємств. Для спільних підприємств, заснованих за участю іноземних юридичних і фізичних осіб, встановлено особливий порядок набуття права власності на земельні ділянки несільськогосподарського призначення (стаття 82 Земельного кодексу України).

У зв'язку з цим вважаємо, що актуальним є дослідження їх правової природи, встановлення основних засад їх діяльності та особливостей у порівнянні з іншими видами підприємств.

Найперше розглянемо, як поняття спільного підприємства з'явилося в українському законодавстві.

Закон Української РСР від 27 березня 1991 року № 887-XII "Про підприємства в Українській РСР" відповідно до форм власності, встановлених Законом Української РСР "Про власність", визначав наступні види підприємств:

індивідуальне підприємство, засноване на особистій власності фізичної особи та виключно її праці;

сімейне підприємство, засноване на власності та праці громадян Української РСР - членів однієї сім'ї, які проживають разом;

приватне підприємство, засноване на власності окремого громадянина Української РСР, з правом найняття робочої сили;

колективне підприємство, засноване на власності трудового колективу підприємства, кооперативу, іншого статутного товариства, громадської та релігійної організації;

державне комунальне підприємство, засноване на власності адміністративно-територіальних одиниць;

державне підприємство, засноване на загальнодержавній (республіканській) власності;

спільне підприємство, засноване на базі об'єднання майна різних власників (змішана форма власності). У числі засновників спільного підприємства відповідно до законодавства Української РСР могли бути юридичні особи та громадяни Української РСР, союзних республік, інших держав;

підприємство, засноване на власності юридичних осіб і громадян союзних республік та інших держав [20].

Згідно із наданим визначенням спільне підприємство ототожнювалося із підприємством, заснованим на змішаній формі власності, і залежно від того, хто виступав його засновниками можна було виділити 2 види спільних підприємств:

а) національні спільні підприємства, створені шляхом об'єднання майна різних власників (держави і громадянина; адміністративно-територіальної одиниці і юридичної особи тощо);

б) спільні підприємства, створені за участю іноземних суб'єктів.

Зазначений Закон із наступними змінами і доповненнями регулював відносини, пов'язані із створенням і діяльністю підприємств, і після здобуття Україною незалежності.

Спільне підприємство як самостійний вид підприємств було виключене із цього Закону відповідно до Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про підприємства в Україні" від 4 лютого 1998 року № 72/98. Проте, комплексний аналіз інших положень Закону свідчить про те, що можливість їх існування передбачалась і в подальшому. Так, частиною третьої статті 15 Закону України "Про підприємства в Україні" передбачалось, що при частковому викупі майна підприємства трудовий колектив набуває права співвласника, а підприємство - статусу спільного.

Із прийняттям Господарського кодексу Закон України "Про підприємства в Україні" втратив чинність. Господарський кодекс України поділяє підприємства на види залежно від декількох критеріїв і взагалі не визначає статусу спільного підприємства.

Так, відповідно до статті 63 Господарського кодексу України залежно від форм власності, передбачених законом, в Україні можуть діяти підприємства таких видів:

приватне підприємство, що діє на основі приватної власності громадян чи суб'єкта господарювання (юридичної особи);

підприємство, що діє на основі колективної власності (підприємство колективної власності);

комунальне підприємство, що діє на основі комунальної власності територіальної громади;

державне підприємство, що діє на основі державної власності;

підприємство, засноване на змішаній формі власності (на базі об'єднання майна різних форм власності) [20].

При цьому, Кодекс встановлює, що в Україні можуть діяти також інші види підприємств, передбачені законом.

Таким чином, Господарським кодексом не визначено спільні підприємства як один із видів підприємств. Проте, ним не заборонено їх створення взагалі, оскільки передбачено можливість визначення видів підприємств іншими законодавчими актами.

На сьогодні поняття і статус спільного підприємства визначається Законом України "Про зовнішньоекономічну діяльність". Так, стаття 3 цього Закону визначає, що суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності в Україні є:

фізичні особи - громадяни України, іноземні громадяни та особи без громадянства, які мають цивільну правоздатність і дієздатність згідно з законами України і постійно проживають на території України;

юридичні особи, зареєстровані як такі в Україні і які мають постійне місцезнаходження на території України (підприємства, організації та об'єднання всіх видів, включаючи акціонерні та інші види господарських товариств, асоціації, спілки, концерни, консорціуми, торговельні доми, посередницькі та консультаційні фірми, кооперативи, кредитно-фінансові установи, міжнародні об'єднання, організації та інші), в тому числі юридичні особи, майно та/або капітал яких є повністю у власності іноземних суб'єктів господарської діяльності;

об'єднання фізичних, юридичних, фізичних і юридичних осіб, які не є юридичними особами згідно з законами України, але які мають постійне місцезнаходження на території України і яким цивільно-правовими законами України не заборонено здійснювати господарську діяльність;

структурні одиниці іноземних суб'єктів господарської діяльності, які не є юридичними особами згідно з законами України (філії, відділення, тощо), але мають постійне місцезнаходження на території України;

спільні підприємства за участю суб'єктів господарської діяльності України та іноземних суб'єктів господарської діяльності, зареєстровані як такі в Україні і які мають постійне місцезнаходження на території України;

інші суб'єкти господарської діяльності, передбачені законами України.

Враховуючи викладене, спільні підприємства є самостійними учасниками зовнішньоекономічних відносин і відповідно до статті 1 цього Закону визначаються як підприємства, які базуються на спільному капіталі суб'єктів господарської діяльності України та іноземних суб'єктів господарської діяльності, на спільному управлінні та на спільному розподілі результатів та ризиків [20].

Таким чином, зміст поняття "спільне підприємств" в законодавстві України зазнав змін і на сьогодні спільними визначаються лише ті підприємства, які засновані за участю іноземних суб'єктів. Підприємства, які створені на основі поєднання майна, яке є власністю різних українських суб'єктів права власності, належать до категорії підприємств, заснованих на змішаній формі власності. Враховуючи класифікацію, надану Господарським кодексом, спільні підприємства можуть бути віднесені до виду підприємств, заснованих на змішаній формі власності, оскільки вони також створюються шляхом поєднання майна різних форм власності, при цьому, ці поняття не слід ототожнювати, оскільки спільні підприємства становлять особливу групу таких підприємств - серед їх засновників обов'язково має бути іноземний суб'єкт.

При цьому, також слід звернути увагу на те, що законодавство розмежовує спільні підприємства і залежно від розміру участі іноземного капіталу у його статутному фонді. Так, відповідно до статті 116 Господарського кодексу підприємство, в статутному фонді якого не менш як десять відсотків становить іноземна інвестиція, визнається підприємством з іноземними інвестиціями. Законом можуть бути визначені галузі господарювання та/або території, в яких встановлюється загальний розмір участі іноземного інвестора, а також території, на яких діяльність підприємств з іноземними інвестиціями обмежується або забороняється, виходячи з вимог забезпечення національної безпеки. Для спільних підприємств, у статутному фонді яких частка іноземного інвестора становить менше 10 відсотків, таких обмежень не передбачено.

Проте, слід відмітити, що поняття "спільне підприємство" не завжди використовується законодавцем у вищенаведеному розумінні, що приводить до його неоднозначного розуміння та використання на практиці. Так, у Законі України "Про спеціальний режим інноваційної діяльності технологічних парків" спільне підприємство визначається як підприємство, створене для виконання проектів технологічного парку, одним із засновників якого є технологічний парк або учасник технологічного парку, а іншими - резиденти чи нерезиденти, сумарний внесок яких до статутного фонду становить суму в національній валюті, еквівалентну не менше 50000 доларів США. Враховуючи, що таке розуміння терміну "спільне підприємство" є спеціальним, оскільки використовується лише для цілей вказаного Закону, вважаємо, що наведене положення не впливає на загальне визначення поняття спільного підприємства.

На сьогодні спірним питанням також є визначення спільного підприємства як самостійної організаційно-правової форми підприємств.

Загальні положення про види та організаційні форми підприємств визначаються статтею 63 Господарського кодексу України. Так, згідно з наведеним вище положенням залежно від форми власності підприємства поділяються на види. А відповідно до частини третьої вказаної статті залежно від способу утворення (заснування) та формування статутного фонду в Україні діють підприємства унітарні та корпоративні. Унітарне підприємство створюється одним засновником, який виділяє необхідне для того майно, формує відповідно до закону статутний фонд, не поділений на частки (паї), затверджує статут, розподіляє доходи, безпосередньо або через керівника, який ним призначається, керує підприємством і формує його трудовий колектив на засадах трудового найму, вирішує питання реорганізації та ліквідації підприємства. Корпоративне підприємство згідно з Кодексом утворюється, як правило, двома або більше засновниками за їх спільним рішенням (договором), діє на основі об'єднання майна та/або підприємницької чи трудової діяльності засновників (учасників), їх спільного управління справами, на основі корпоративних прав, у тому числі через органи, що ними створюються, участі засновників (учасників) у розподілі доходів та ризиків підприємства. Корпоративними є кооперативні підприємства, підприємства, що створюються у формі господарського товариства, а також інші підприємства, в тому числі засновані на приватній власності двох або більше осіб [20].

Враховуючи викладене, спільні підприємства можуть бути утворені виключно у формі корпоративного підприємства, оскільки його створення передбачає наявність не менше двох учасників (національного та іноземного).

На нашу думку, спільне підприємство не може бути визнане самостійною організаційно-правовою формою підприємства, а є лише одним із видів підприємств, що виділяється за ознакою наявності у складі засновників (учасників) цього підприємства іноземних суб'єктів. Віднесення підприємства до спільних підприємств вказує лише на склад його учасників та не відображає порядку його утворення, формування і діяльності його органів управління, розподілу одержаного в результаті діяльності прибутку. Враховуючи наведене, при створенні підприємств цього виду необхідно також визначати їх організаційно-правову форму, відповідно до форм, передбачених чинним законодавством, а саме: акціонерне товариство, товариство з обмеженою відповідальністю тощо.

Такий висновок підтверджується також і положеннями статей 16, 17 Закону України "Про режим іноземного інвестування", відповідно до яких на території України підприємства з іноземними інвестиціями створюються і діють у формах, передбачених законодавством України. Установчі документи підприємств з іноземними інвестиціями повинні містити відомості, передбачені законодавством України для відповідних організаційно-правових форм підприємств, а також відомості про державну належність їх засновників (учасників). Крім того, згідно з Державним класифікатором "Класифікація організаційно-правових форм господарювання", затвердженим наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 28 травня 2004 року № 97, чинним законодавством не передбачається створення та державна реєстрація нових підприємств з організаційно-правовою формою "спільне підприємство".

Розділ 3. Юридична відповідальність за порушення законодавства

3.1 Адміністративна відповідальність

Юридична відповідальність, за визначенням, наданим у новітній українській Юридичній енциклопедії - це вид соціальної відповідальності, сутність якої полягає у застосуванні до правопорушників передбачених законом санкцій, що забезпечуються у примусовому порядку державою За В.Лазаревим юридична відповідальність - це передбачена санкцією правової норми міра державного примусу, в якій висловлюється державний осуд винного в правопорушенні суб'єкта і яка полягає в понесенні ним негативних наслідків і обмежень особистого, майнового або організаційного характеру а у спеціально-юридичному значенні - реакція держави на здійснене правопорушення .

Залишаючи в цьому випадку осторонь відповідальність, передбачену для фізичних осіб за порушення валютного законодавства Кримінальним кодексом України та Кодексом України про адміністративні правопорушення, в цій статті ми спробуємо проаналізувати відповідні норми основоположного акту валютного законодавства - Декрету Кабінету Міністрів України "Про систему валютного регулювання і валютного контролю" №15-93 від 19.02.93 (далі за текстом - "Декрет").

Пунктом 1 ст.16 Декрету передбачено, що “незаконні скуповування, продаж, обмін чи використання валютних цінностей як засобу платежу або як застави, тобто вчинення цих дій без відповідного дозволу (ліцензії), якщо відповідно до цього Декрету та інших актів валютного законодавства, наявність такого дозволу (ліцензії) є обов'язковою, тягнуть за собою адміністративну або кримінальну відповідальність згідно з чинним законодавством України”. В пункті 2 цієї ж статті йдеться про “міри відповідальності /фінансові санкції/.”

Правова природа цих санкцій була і залишається дотепер дискусійною. На думку окремих фахівців подібні "фінансові санкції" (зокрема, вказані в п.2 ст.16 Декрету) є окремим відом відповідальності - фінансовою .

В інших випадках переконливе доведення “близькості” (на нашу думку - повної тотожності) відносин у сфері валютного регулювання до адміністративно-правових супроводжується несподіваним висновком про необхідність “розроблення інституту фінансової відповідальності як окремого виду юридичної відповідальності” і наголошується, що “на сьогодні у правовій науці серйозно постало і потребує негайного вирішення питання уніфікації та теоретичного осмислення відповідальності за порушення норм фінансового права взагалі та приписів валютного законодавства зокрема”. На наше переконання насправді нагальною потребою є не теоретична розробка інституту “фінансової відповідальності”, а чітке і однозначне законодавче закріплення адміністративно-правової природи “фінансових санкцій”, зокрема тих, що передбачені у п.2 ст.16 Декрету. “Фінансові санкції”, “економічні санкції” є нічим іншим, як адміністративною відповідальністю і інші її визначення - це некоректне використання конституційної термінології, що, за словами судді Верховного суду України М.Гусака, свідчить про низький рівень правової культури нормотворця . Якщо погодитись з висновком, що фінансові санкції виступають не як різновид адміністративної відповідальності, а як самостійний вид, то слід також зробити й інший логічний висновок, що така відповідальність застосовуватися не повинна, оскільки суперечить Конституції

Дійсно, в п.22 частини першої ст.92 Конституції України сказано, що виключно законами України визначаються засади цивільно-правової відповідальності; діяння, які є злочинами, адміністративними або дисциплінарними правопорушення, та відповідальність за них.

З наведеного можна зробити два висновки:

1) існування інших видів відповідальності, що не передбачені Основним законом - Конституцією, неможливе;

2) відповідальність за дисциплінарні вчинки, адміністративні правопорушення, діяння, які є злочинами, та засади цивільно-правової відповідальності не можуть бути визначені будь-якими, крім законів, актами

Особливо наголосимо, що хоча Конституційний Суд України у своєму рішенні №7р/п-2001 від 30.05.01 не зміг чітко заявити, що юридичну відповідальність жодного виду не може бути встановлено підзаконним актом, однак ця аксіома однозначно міститься безпосередньо у ст.19 Конституції: “органи державної влади…їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України”, тобто - і щодо застосування відповідальності.

Як зазначалося вище, пунктом 1 ст.16 Декрету встановлено, що за “незаконні скуповування, продаж, обмін чи використання валютних цінностей як засобу платежу або як застави, тобто вчинення цих дій без відповідного дозволу (ліцензії)” застосовується:

а) кримінальна відповідальність,

б) адміністративна відповідальність.

Тобто - винятково ці два види відповідальності.

При цьому, по-перше, відповідно до КК України, юридичні особи не можуть бути суб'єктом кримінальної відповідальності. По-друге, аналізуючи п.2 ст.16 Декрету, знаходимо в ньому конкретні міри відповідальності за вчинення валютних операцій без ліцензій, тобто саме за те, про що йдеться у пункті 1 цієї статті. З цього випливає, насамперед, що ці санкції є адміністративно-правовими. Логічно екстраполюючи цей висновок на інші випадки застосування санкцій за п.2 ст.16, доходимо висновку про адміністративно-правовий характер всіх “фінансових санкцій”, передбачених п.2 ст.16 Декрету, котрі, відтак, лише в цьому разі є законними.

Безпосередньо пов'язаним з визначенням правової природи передбачених Декретом санкцій є питання про строки притягнення до відповідальності за порушення валютного законодавства. У вищезгаданому рішенні №7/рп-2001 від 30.05.01 у справі за конституційним зверненням Всеукраїнського акціонерного банку (ВАбанку) Конституційний суд України, ухилившись фактично від відповіді на питання, чи є перелік видів відповідальності у ст.92 Конституції, виключним, наголосив, що передбачені ст.38 КУпАП строки “не застосовуються у випадках притягнення юридичних осіб до відповідальності за порушення валютного чи податкового законодавства” (на таку ж позицію став і ВАСУ в роз'ясненні №02-5/35 від 26.01.00). Разом з цим таке рішення Суду (вельми спірне з нашої точки зору) не унеможливлювало застосування передбачених ст.38 КУпАП за аналогією закону, позаяк ні Декрет, ні закони України прямо не встановлюють терміни притягнення юридичних осіб до адміністративної відповідальності. На сьогодні ж, на нашу думку, при застосуванні мір адміністративної відповідальності, передбачених п.2 ст.16 Декрету (“фінансових санкцій”), слід застосовувати за аналогією строк (1095 календарних днів), визначений у п.15.2.1. ст.15 Закону України “Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” від 21.12.00.

Підстави застосування адміністративної відповідальності (“фінансових санкцій”) і міри такої відповідальності, можна, виходячи з п.2 ст.16 Декрету і відповідних норм Положення про валютний контроль (постанова Правління Національного банку України №49 від 08.02.00), тобто доповнюючи відсилочні норми Декрету відповідними нормами Положення і, водночас, читаючи текст Положення у суворій відповідності до Декрету, подати у вигляді наступної таблиці:

Додаток №1 Підстави застосування адміністративної відповідальності та міри відповідальності.

Щодо порушників - комерційних банків Національний банк України у Положенні про валютний контроль ввів "добровільне обмеження" - розмір штрафів, що застосовуються до них на підставі п.2 ст.16 Декрету, не може перевищувати одного відсотка зареєстрованого статутного фонду банку-порушника.

Позаяк згідно з законодавством отримувачем коштів за надходженнями до державного бюджету є Державне казначейство України, то суми штрафів за порушення валютного законодавства зараховуються на відповідний рахунок Держказначейства (лист НБУ №28-311/4524 від 21.11.01).

Окремо слід наголосити на наступному.

Будь-яку юридичну відповідальність в Україні може бути встановлено виключно законами України (п.22 частини першої ст.92 Конституції України); органи державної влади і їх посадові особи здійснюють свої повноваження у встановлених Конституцією межах і відповідно до законів України (частина друга ст.6, частина друга ст.19 Конституції України).

Відповідно до вищевикладеного - юридичну відповідальність не може бути встановлено підзаконними нормативними актами, у т.ч. Указами Президента України (зокрема - виданими свого часу на підставі Перехідних положень Конституції), а вирішеність цього питання Декретом взагалі не давала підстав для прийняття з цього приводу Указу.

Частиною дев'ятою п.2 ст.16 Декрету (“квазізаконодавчого” акту) прямо і однозначно встановлено, що “санкції, передбачені цим пунктом, застосовуються Національним банком України”. Водночас такі повноваження цілком відсутні у Законі України "Про державну податкову службу в Україні" від 04.12.90.

Враховуючи викладене:

а) не підлягає застосуванню ст.2 Указу Президента України №734/99 “Про врегулювання порядку одержання резидентами кредитів, позик в іноземній валюті та застосування санкцій за порушення валютного законодавства” щодо встановлення відповідальності за одержання таких кредитів та позик без реєстрації договорів (в чому ми повністю погоджуємося з суддею ВСУ М.Гусаком);

б) незважаючи на положення згаданого Указу, правом застосовувати (у порядку, про який йдеться нижче) передбачену п.2 ст.16 Декрету відповідальність має виключно, незалежно від суб'єктів відповідальності, лише Нацбанк, а “Порядок застосування штрафних санкцій за порушення валютного законодавства” (затверджений наказом Державної податкової адміністрації України №542 від 04.10.99) є, попри думку податківців, незаконним і мусить бути негайно скасований або визнаний недійсним. Як зазначає В.Мамутов, відносини суб'єктів господарювання з Державною податковою адміністрацією України не повинні регулюватися самою податковою адміністрацією: вона не може бути і законодавцем і суддею.

3.2 Майнова відповідальність

За відсутності ліцензії на здійснення разової валютної операції кожний з учасників цієї операції порушуватиме Декрет і до кожного з них мають застосовуватися санкції, незалежно від причин відсутності ліцензії і від того, що згідно з умовами договору обов'язок отримати ліцензію може бути покладено на котрусь зі сторін (у цьому ми погоджуємось з думкою ДПА, викладеною в листах №1099/6/22-2315 від 07.03.01 та №4394/6/2316 від 02.07.01). В останньому випадку така сторона може нести відповідальність перед іншими сторонами угоди.

У контексті аналізу юридичної відповідальності за порушення валютного законодавства буде доречним побічно торкнутися кількох практичних питань застосування передбачених ст.37 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність" від 16.04.90 спеціальних санкцій - тимчасового зупинення ЗЕД та режиму індивідуального ліцензування.

Майнова відповідальність у зовнішньоекономічній діяльності базується на загальних засадах цивільно-правової відповідальності, підставою якої є склад цивільного правопорушення.[26.c.112]

Згідно з п.3.1. Положення про порядок застосування до суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності України та іноземних суб'єктів господарської діяльності спеціальних санкцій, передбачених ст.37 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність" тимчасове зупинення зовнішньоекономічної діяльності щодо її українських суб'єктів та іноземних суб'єктів господарської діяльності означає позбавлення права займатися всіма видами ЗЕД, за винятком завершення розрахунків за зовнішньоекономічними операціями, за якими стороною (сторонами) вже були (до застосування санкції) перераховані кошти або відправлено продукцію. Для завершення таких операцій українському суб'єкту необхідно отримати індивідуальну ліцензію.

За п.2.1. та 2.2. Положення у разі застосування індивідуального режиму ліцензування підставою для здійснення зовнішньоекономічних операцій є ліцензія.

При цьому п.1.7. Положення визначено, що “окремою зовнішньоекономічною операцією є комплекс дій,…що…включає в себе закінчену разову передачу товару (виконання робіт, надання послуг) та закінчені розрахунки (грошові, товарні та в інших формах) за цю разову конкретну передачу товару (виконання робіт, надання послуг)”.

Спільною постановою Кабінету Міністрів України і Національного банку України №1968 від 12.12.98 “Про посилення контролю за проведенням розрахунків резидентів і нерезидентів за зовнішньоекономічними операціями” визначено, що:

- “в разі застосування на певний період до резидента…тимчасового зупинення зовнішньоекономічної діяльності комерційні банки…не приймають у цей період від нього доручень на перерахування валютних цінностей на користь нерезидентів”;

- “перерахування валютних цінностей з рахунків резидентів на користь нерезидентів…у разі застосування хоча б до одного з них на певний період…індивідуального режиму ліцензування здійснюється уповноваженими банками в цей період тільки за наявності у резидентів разової (індивідуальної) ліцензії”.

Навіть абстрагуючись тут і від питання доцільності існування таких санкцій взагалі, і від того, що і в цьому разі йдеться про регулювання ЗЕД, на порушення Закону "Про зовнішньоекономічну діяльність", не законами, а підзаконними актами, не можна не помітити, що неврегульованими залишаються кілька аспектів практичного застосування санкцій:

а) постановою КМУ та НБУ не передбачено можливості прийняття платіжних доручень від резидента, до якого застосовано санкцію у вигляді зупинення ЗЕД, в разі отримання ним ліцензії на завершення вже розпочатої операції, як то обумовлено Положенням;

б) не визначено, як мають діяти уповноважені банки при надходженні валютних коштів до резидентів, щодо яких застосовані санкції або від нерезидентів, до яких застосовані санкції (за роз'ясненням НБУ, що, однак, не має нормативної сили (лист №13-111/948-1807 від 12.03.02) “виручка резидента за експортною операцією, яка надійшла від нерезидента після застосування до цього резидента та/або цього нерезидента…індивідуального режиму ліцензування…, зараховується на рахунок резидента у загальному порядку, якщо продукція (роботи, послуги, права інтелектуальної власності) була експортована резидентом до застосування зазначеної санкції. В іншому випадку наявність разової індивідуальної ліцензії для проведення такої валютної операції є обов'язковою”.), а саме:

- зараховувати кошти на поточний рахунок клієнта (як того вимагає здоровий глузд і економічна доцільність),

- блокувати кошти до вирішення клієнтом питання про зняття санкцій (на певний час або на весь період дії санкцій);

- негайно повертати кошти відповідному нерезиденту (що, мабуть, найкраще відповідає змісту санкцій але протирічить сенсу валютного регулювання).Ці питання мають бути вирішені на законодавчому рівні - шляхом внесеннявідповідних змін до Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність" або у сподіваному новому Законі України “Про валютне регулювання”.

3.3 Кримінальна відповідальність

За Законом «Про зовнішньоекономічну діяльність» кримінальна відповідальність у зовнішньоекономічній діяльності запроваджується лише у випадках, передбачених кримінальним законодавством України.

Кримінальний кодекс України містить декілька статей, що визначають випадки застосування кримінальної відповідальності за злочини скоєні П І І у сфері валютного контролю. Злочином є умисне ухилення службових осіб підприємств, установ та організацій , від повернення у передбачені законом терміни виручки в від реалізації на експорт товарів або інших матеріальних цінностей, отриманих від цієї виручки, товарів або інших матеріальних цінностей (ст. 207). Кримінальна відповідальність передбачена за незаконне, з порушенням встановленого законом порядку, відкриття або використання на території України валютних рахунків, (ст. 208) вчинене службовою особою підприємства, установи або організації за її дорученням іншою особою і тягне за собою покарання у вигляді штрафу від п'ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк від двох до чотирьох років, з конфіскацією валютних цінностей, що знаходяться на зазначених вище рахунках, а якщо ті самі дії, вчинені повторно, або за попередньою змовою групою осіб, - караються позбавленням волі на строк від трьох до п'яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією валютних цінностей, що знаходяться на зазначених вище рахунках.

Слід зважити на те, що Законом України від 3 квітня 2003 року №668-4 «Про внесення змін до статті 333 Кримінального кодексу України» прийнято нову редакцію цієї статті, яка передбачає кримінальну відповідальність за порушення порядку здійснення міжнародних передач товарів, що підлягають державному експортному контролю. [16, с.142]

Важливо врахувати, що ЗУ від 20 лютого 2003р. №549-4 «Про державний контроль за міжнародними передачами товарів військового призначення та подвійного використання» докладно визначає види порушень вимог законодавства в галузі державного експортного контролю та засоби відповідальності за їх скоєння, а також шляхи запобігання цим правопорушенням. Закон передбачає накладення на суб'єктів - штраф спеціально уповноваженим органом виконавчої влади з питань державного експортного контролю - Держекспортконтролем. Так, за укладання зовнішньо економічних договорів стосовно міжнародних передач будь-яких товарів або участь у їх виконанні в будь-якій інший спосіб, ніж передбачено цим законом, якщо суб'єкту ЗЕД стало відомо , що такі товари можуть бути використані іноземною державою або іноземним суб'єктом господарської діяльності з метою створення зброї масового знищення чи засобів її доставки, - штраф у розмірі 150 % вартості товарів, які були об'єктом відповідної міжнародної передачі.[25, c.127]