Международный франчайзинговый контракт

Министерство образования Республики Беларусь

БЕЛОРУССКИЙ НАЦИОНАЛЬНЫЙ ТЕХНИЧЕСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ

Факультет маркетинга, менеджмента и предпринимательства

Кафедра: «Международные экономические отношения»

КУРСОВАЯ РАБОТА

по дисциплине «Международное контрактное право»

на тему: МЕЖДУНАРОДНЫЙ ФРАНЧАЙЗИНГОВЫЙ КОНТРАКТ

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

§ 1. ПОНЯТИЕ И КЛАССИФИКАЦИЯ МЕЖДУНАРОДНОГО КОНТРАКТА ФРАНЧАЙЗИНГА

1.1 Определение франчайзинга и контракта франчайзинга

1.2 Специфические признаки международных отношений в сфере франчайзинга, сравнение с Республикой Беларусь

1.3 Классификация международного франчайзингового договора

§ 2. ИСТОЧНИКИ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ КОНТРАКТА ФРАНЧАЙЗИНГА

§ 3. ПРАВА И ОБЯЗАННОСТИ СТОРОН ПО КОНТРАКТУ МЕЖДУНАРОДНОГО ФРАНЧАЙЗИНГА

3.1 Права франчайзера

3.2 Права франчайзи

3.3 Обязанности франчайзера

3.4 Обязанности франчайзи

§ 4. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ СТОРОН МЕЖДУНАРОДНОГО КОНТРАКТА ФРАНЧАЙЗИНГА

4.1 Ответственность франчайзера

4.2 Ответственность франчайзи

4.3 Ответственность перед третьими лицами

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

ВВЕДЕНИЕ

Каждый субъект хозяйствования в процессе подготовки или осуществления предпринимательской деятельности рано или поздно сталкивается с проблемой выбора сферы своей деятельности.

Не каждый из них может с легкостью выбрать наиболее выгодный вид предпринимательства. Ведь для начала любой деятельности необходим стартовый капитал, необходима реклама, выбор торговой марки и способа ее продвижения, а также стиль брэндинга.

Возникшее в середине двадцатого века понятие «франчайзинг» при грамотном подходе может значительно облегчить этот тяжелый выбор для будущей деятельности.

Франчайзинг представляет много преимуществ для субъекта хозяйствования, который намеревается работать именно по этой схеме:

1) у вас есть собственный бизнес, но вы не остаетесь один на один со всеми проблемами и рисками;

2) быстрое и эффективное начало бизнеса;

3) поддержка в период перед открытием бизнеса и в последующем;

4) возможность использовать репутацию и товарный знак франчайзера;

5) определенные четкие территориальные границы ведения бизнеса.

Целью данной курсовой работы является ознакомление с международным франчайзинговым контрактом, источниками его правового регулирования и основными положениями договора.

Необходимо заметить, что в данной работе вместо термина «контракт» будет использоваться более распространенный термин «договор».

В работе приводится история возникновения данного договорного института, анализ источников правового регулирования международного договора франчайзинга, а так же основных нормативных правовых актов Республики Беларусь, относящихся к этому же вопросу.

Кроме этого проанализированы основные права и обязанности франчайзи и франчайзера, а так же ответственность сторон договора.

Также нужно отметить, что литературы по вопросу крайне мало, и она в основном освещает саму проблему, а не ее прикладное использование.

§ 1. ПОНЯТИЕ И КЛАССИФИКАЦИЯ МЕЖДУНАРОДНОГО КОНТРАКТА ФРАНЧАЙЗИНГА

1.1 Определение франчайзинга и контракта франчайзинга

Часто владелец патентов, товарных знаков и других форм интеллектуальной собственности желает использовать их в своем государстве или за границей, выдавая на них лицензии другим лицам, - это называется лицензионным соглашением. Преимущество такого вида использования прав на интеллектуальную собственность заключается в том, что лицензиат обеспечивает необходимое финансирование и принимает коммерческий риск сделки.

В том случае, если для маркетинговых целей важно, чтобы лицензиат функционировал под фирменным именем лицензиара, во многих странах мира используется специальная форма лицензирования, известная под названием «франшизирование» или «франчайзинг».

Комплексная предпринимательская лицензия, или франчайзинг, - новый для правовой системы Республики Беларусь договорный институт. Его содержание непосредственно связано с толкованием самого термина «франчайзинг», имеющего французское происхождение. «Франшиза» (фр. francise) - привилегия, льгота или особое право, предоставляемые определенному лицу. Согласно п. 1 ст. 910 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее - ГК) сфера применения франчайзинга - предпринимательская деятельность. /7/

Несмотря на неанглийское происхождение термина, сами отношения франчайзинга обязаны своему возникновению и популярности не континентальной Европе, а США, в праве которого термин «франшиза» используется для описания различного вида отношений. Например, «спортивная франшиза» представляет собой разрешение на создание спортивной команды на определенной территории под эгидой лиги, предоставившей такое разрешение. «Избирательная франшиза» представляет собой право на участие в голосовании. Устав корпорации также трактуется как «франшиза» - «генеральная (общая) франшиза», в то время как «специальная франшиза» включает в себя любое право, предоставленное обществом, по использованию имущества в общественно-полезных целях и в целях получения личной выгоды.

Нашей целью является исследование только «предпринимательского франчайзинга», под которым в соответствии с американским правом понимаются «длящиеся деловые отношения между франчайзером и франчайзи, которые включают в себя не только продукцию, услуги и торговую марку, но и целый комплекс деловых отношений - маркетинговую стратегию и план, руководство для персонала и производственные стандарты, контроль качества и двусторонний постоянный обмен информацией». /3, С. 516/

Как вид обязательственно-договорных отношений, франчайзинг нашел отражение и в действующем гражданско-правовом законодательстве Российской Федерации. Так, анализ статей гл. 54 Гражданского кодекса Российской Федерации /8/ не оставляет сомнений, что речь в ней идет о франчайзинге, хотя называется эта глава почему-то «Коммерческие концессии». В российской юридической литературе указывается, что наименование «коммерческие концессии» принято в качестве русского эквивалента широко известного на Западе понятия «франчайзинг». Однако такой «эквивалент» следует признать неудачным, так как в ряде стран Западной Европы это название соответствует несколько иному виду обязательственно-договорных отношений. /1, С. 16/

Франчайзинг - это такая организация бизнеса, в которой компания (франчайзер) передает независимому человеку или компании (франчайзи) право на продажу продукта и услуг этой компании. Франчайзи обязуется продавать этот продукт или услуги по заранее определенным законам и правилам ведения бизнеса, которые устанавливает франчайзер. В обмен на осуществление всех этих правил франчайзи получает разрешение использовать имя компании, ее репутацию, продукт и услуги, маркетинговые технологии, экспертизу, и механизмы поддержки. Таким образом, выполнение правил не является недостатком, наоборот, следование правилам означает, что франчайзи имеет прекрасную возможность сделать прибыль и понять выгодность своего вложения. Чтобы получить такие права, франчайзи делает первоначальный взнос франчайзеру, а затем выплачивает ежемесячные взносы. Это своего рода аренда, потому что франчайзи никогда не является полным владельцем товарного знака, а просто имеет право использовать товарный знак на период выплаты ежемесячных взносов. Суммы этих взносов оговариваются во франчайзинговом договоре (контракте) и являются предметом переговоров. Франчайзинговый пакет (полная система ведения бизнеса, передаваемая франчайзи) позволяет соответствующему предпринимателю вести свой бизнес успешно, даже не имея предварительного опыта, знаний или обучения в данной области.

Франчайзер - это компания, которая выдает лицензию или передает в право пользования свой товарный знак, ноу-хау и операционные системы.

Франчайзи - это человек или компания, которая покупает возможность обучения и помощь при создании бизнеса у франчайзера и выплачивает сервисную плату (роялти) за использование товарного знака, ноу-хау и системы ведения работ франчайзера.

Франшиза - это полная бизнес система, которую франчайзер продает франчайзи. Другим названием для подобной системы служит франчайзинговый пакет, который обычно включает пособия по ведению работ и другие важные материалы, принадлежащие франчайзеру.

Любой вид бизнеса можно превратить во франшизу. Международная Ассоциация Франчайзинга выделяет 70 отраслей хозяйства, в которых можно использовать методы франчайзинга, таких как бухгалтерский учет, авторемонт, книжные магазины, детская одежда и обучение, строительство, небольшие продовольственные магазины, магазины косметических товаров, образование, услуги по трудоустройству, рестораны, отели, прачечные и услуги по уборке, частные почтовые ящики, фотостудии, риэлтерские компании, туризм и развлечение, прокат специального оборудования и туристические агентства. /1, С. 9/

Договор франчайзинга очень часто путают с другими видами договоров, так как он содержит элементы различных договоров: лицензионного, договора о совместной деятельности, договора комиссии, агентского договора и т. д. Новизна отношений франчайзинга и их недостаточное правовое и нормативное регулирование может привести к смешению отношений по другим договорам.

Лицензионный договор предусматривает использование прав на отдельные объекты интеллектуальной собственности; по договору франчайзинга комплекс передаваемых прав не ограничен. Лицензионный договор имеет более узкую направленность и не обязывает участников работать в одной системе; условия договора франчайзинга исходят из единой для сторон целевой установки развития и расширения системы. Условия лицензионного договора являются лишь частью договора франчайзинга. Изменение правовых положений не является основанием для расторжения договора франчайзинга в полном объеме; действие прекращают лишь те позиции, которые относятся к прекратившему действие праву, чего не происходит при лицензионном договоре.

Договор о совместной деятельности предполагает совпадение конечных интересов партнеров и постоянное их сотрудничество в рамках договора; по договору франчайзинга сотрудничество сторон имеет другой характер и ограничительные для сторон обязательства.

Схожесть с договором комиссии и агентским договором заключается в аналогичных целях; при этом договор франчайзинга не содержит элементов представительства или комиссии, так как стороны действу ют только от своего имени, в своих интересах и за свой счет.

Дистрибьюторский договор имеет некоторую схожесть с договором франчайзинга товара. Однако дистрибьютор, работающий по договору, получает от производителя товаров вознаграждение; пользователь (франчайзи) платит правообладателю (франчайзеру) за возможность работы с использованием его товарного знака и соблюдает общие принципы системы.

Франчайзинг не должен трансформироваться в какой-либо другой вид договора. Надо четко представлять, что франчайзинг не сводится к одному договору. Это система отношений, которая должна быть унифицирована, и на членов этой системы должны быть перенесены все соответствующие элементы. /2, С. 61/

Договор франчайзинга представляет собой предпринимательскую сделку, поэтому его сторонами могут быть лишь субъекты предпринимательской деятельности. Он является двусторонним, возмездным, консенсуальным и представляет собой срочную сделку.

Франчайзинг можно рассматривать как комплексный договор, совмещающий в себе элементы пользования правами на интеллектуальную собственность, оказания услуг, купли-продажи, отношений простого товарищества. Он регламентирован как самостоятельный тип договора. Поскольку франчайзинг является разновидностью лицензионных договоров, к нему субсидиарно должны применяться правила специальных законов об охране исключительных прав.

Договором франчайзинга может быть предусмотрено право пользователя разрешать другим лицам использовать предоставленный ему комплекс исключительных прав полностью или частично (комплексная предпринимательская сублицензия). Подобные договоры между пользователем и другими лицами могут заключаться лишь в случаях и пределах, установленных договором франчайзинга.

Предметом договора франчайзинга является предоставление правообладателем пользователю за вознаграждение комплекса исключительных прав, перечень которых не является исчерпывающим. В частности, договором может быть предусмотрена передача прав на следующие объекты:

1) фирменное наименование;

2) товарный знак (знак обслуживания);

3) изобретения, полезные модели, промышленные образцы;

4) объекты авторского права;

5) нераскрытая информация, в том числе секреты производства (ноу-хау).

Предметом договора франчайзинга могут быть и такие объекты интеллектуальной собственности, как определенная коммерческая информация и опыт организации той или иной коммерческой деятельности, включающие в себя профессиональное обучение персонала, инструктажи по различным аспектам организации коммерческой деятельности: управление, создание сбытовой сети, эксплуатация оборудования, ведение учета и отчетности, обслуживании клиентуры, приготовление фирменных блюд и т.п.

Предметом договора франчайзинга являются только права, которые могут выступать в качестве объектов имущественных сделок. Очевидно, что к таковым не относится деловая репутация пользователя, но она оказывает непосредственное влияние на стоимость передаваемых прав.

Передача прав на пользование объектами интеллектуальной собственности включает их фактическую и юридическую передачу. Фактическая передача представляет собой передачу правообладателем пользователю всей технической и коммерческой документации, а также предоставление в объективированной форме иной информации, необходимой пользователю для осуществления им прав, предоставленных по договору.

Юридическая передача прав заключается в оформлении этой передачи в порядке, установленном национальным законодательством. /4, С. 67/

Исходя из общего определения договора франчайзинга и практики его применения, договор международного франчайзинга характеризуется следующими основными признаками:

1) представляет собой вид предпринимательской сделки, вследствие этого его сторонами могут быть лишь коммерсанты (предприниматели);

2) является взаимообязывающим договором, то есть права и обязанности по данному договору возникают как у франчайзера, так и у франчайзи;

3) рассматривается как комплексный договор, совмещающий в себе элементы пользования правами на интеллектуальную собственность, оказания услуг, купли-продажи, отношений товарищества (партнерства);

4) вследствие своего предпринимательского характера договор франчайзинга является возмездным;

5) представляет собой, как правило, срочную сделку;

6) характеризуется только ему присущим предметом сделки, которым является «деловой комплекс» - система осуществления предпринимательской деятельности, включающая в себя права на интеллектуальную собственность - фирменное наименование, товарный знак, ноу-хау (коммерческая тайна) - и иные промышленные права, а также авторские права и информацию, позволяющую определенным способом производить или продавать товары либо оказывать услуги потребителям;

7) не является в чистом виде меновой сделкой, то есть интересы его сторон, хотя и противоположны, однако наряду с этим присутствует общая заинтересованность франчайзера и франчайзи в успешном осуществлении деятельности франчайзи (особенно в случае выплаты вознаграждения в виде процента от полученной франчайзи прибыли). /3, С. 527/

1.2 Специфические признаки международных отношений в сфере франчайзинга, сравнение с Республикой Беларусь

Впервые франчайзинг был применен на местном уровне. Лишь спустя некоторое время, когда были выработаны и неоднократно проверены в действии основные нормы регулирования франчайзинга, франшиза перешла границу государства.

В силу того, что договор франчайзинга осложняется иностранным элементом, и его регулирование претерпевает изменения.

Франчайзинг в пределах государства регулируется национальным правом, а международный - различными международными конвенциями, выбранной нормой права.

В методах регулирования и состоит основное отличие международного франчайзинга.

Для правовой системы Республики Беларусь договор франчайзинга является новым. На основе анализа статей ГК и другого законодательства можно сделать вывод, что франчайзинг таит в себе еще множество белых пятен, не учтенных законодателем, и уже сейчас становится очевидным, что необходима детальная правовая регламентация этого вида договорно-обязательных отношений.

Так например в соответствии со ст. 910 ГК договор франчайзинга может быть заключен только в случаях, прямо предусмотренных законодательством. А так как законодательство практически не предусматривает подобных случаев, то договор франчайзинга в своей классической форме не может быть заключен.

Всемирноизвестные франчайзеры McDonald's, Coca-Cola работают в Республике Беларусь не по договору франчайзинга, а как совместные предприятия.

Ситуация в РФ аналогична белорусской, однако там процесс разработки нормативной правовой базы идет несколько быстрее.

В силу вышеизложенного, говорить об отличиях правового регулирования франчайзинга в Республике Беларусь не представляется возможным.

1.3 Классификация международного франчайзингового договора

Общепринято выделять три основные формы франчайзинга в зависимости от того, на что распространяется передаваемое от франчайзера к франчайзи право:

1) товарная -- исторически первая форма франчайзинга, которая предполагает передачу права продажи товаров франчайзера под его торговой маркой, или другими словами, фирма-производитель спонсирует создание различной франчайзинговой системы (подобно созданной в автомобильной индустрии компаниями Ford и General Motors);

2) производственная -- при которой фирма-производитель (франчайзер) спонсирует создание оптовой франчайзинговой системы (подобно созданной в индустрии безалкогольных напитков); примером здесь может служить компания Coca-Cola, которая продает оптовикам лицензии на производство своего напитка, и те, в свою очередь, из концентрата сиропа изготавливают, разливают в бутылки и продают конечный продукт розничным продавцам на местных рынках;

3) деловая -- наиболее быстроразвивающаяся форма, которая связана с передачей права на использование имени франчайзера, его производственной или маркетинговой технологии в сфере услуг, то есть фирма-производитель услуг спонсирует розничную франчайзинговую систему; примеры данной формы франчайзинга можно найти среди компаний, сдающих в аренду автомобили (Herts, Avis), системы быстрого питания (МсDonald's) и системы отелей (Holliday Inn, Ramada Inn). /4, С. 68/

Порядок расчетов между франчайзером и франчайзи имеет много вариантов. Наиболее распространенные из них:

1) фиксированный разовый платеж (паушальный платеж). Паушальный платеж предусматривает, что франчайзер получает единовременную плату за переданные права на объекты интеллектуальной собственности. Фактически паушальный платеж представляет собой плату также за предлагаемое франчайзером начальное обучение и в качестве возмещения понесенных им расходов, связанных с созданием нового объекта франчайзинга;

2) начальный платеж, уплачиваемый частями. Начальный платеж, уплачиваемый частями, может использоваться вместо паушального платежа. Например, 20% - при подписании договора, 20% - по завершении обучения, 20% - при открытии первого объекта и т.д.;

3) фиксированные периодические платежи. Фиксированные периодические платежи выплачиваются в сумме, определенной в договоре, в течение срока договора международного франчайзинга и осуществляются в виде лицензионных платежей (роялти) или сервисных платежей. Роялти, уплачиваемые франчайзи, часто являются для франчайзера основным источником дохода, получаемого им за переданный «деловой комплекс». Кроме того, они являются своего рода компенсацией франчайзеру за проведение исследований и разработок для улучшения «делового комплекса» и предоставление информации об этих улучшениях;

4) отчисление от выручки, полученной франчайзи. Отчисление от выручки, полученной франчайзи, позволяет приблизить интерес франчайзера и франчайзи друг к другу, так как в отличие от паушального платежа, когда франчайзер не имеет прямой заинтересованности в успешной предпринимательской деятельности франчайзи, при данном способе исчисления вознаграждения вознаграждение франчайзера напрямую зависит от деятельности франчайзи. Кроме того, с точки зрения франчайзи отчисления от выручки, полученной им, являются одним из самых справедливых способов выплаты вознаграждения франчайзеру, поскольку в отличие от, например, паушального платежа, который может быть значительным, отчисления от выручки не требуют значительного отвлечения первоначального капитала. Вместе с тем, в случае, если франчайзи уверен в предпринимательском успехе франчайзинга, ему выгоднее избежать процентных отчислений от выручки;

5) взимание наценки на оптовую цену товаров, продаваемых франчайзером франчайзи. Взимание наценки на оптовую цену товаров, продаваемых франчайзером франчайзи, является одним из способов расчета франчайзи и франчайзера, когда последний получает свое вознаграждение за счет продажи товаров франчайзи по завышенной цене. Вместе с тем подобный способ взимания вознаграждения может быть невыгоден в случае, когда франчайзи придется уплачивать высокие ввозные пошлины от стоимости ввезенного товара. Кроме того, национальное законодательство некоторых государств устанавливает предельные закупочные цены на импортируемые товары, что также может стать серьезным препятствием на пути применения данного способа выплаты вознаграждения;

6) вознаграждение за рекламу и продвижение товаров или услуг на соответствующем рынке. Вознаграждение за рекламу и продвижение товаров или услуг на соответствующем рынке применяется как дополнительный способ расчета с франчайзером. Для успешной работы отдельных объектов франчайзинга либо всего «делового комплекса» достаточно важным является реклама и продвижение товаров и услуг франчайзинга на соответствующем рынке. Это обеспечивает постоянный спрос на товары и услуги объектов франчайзинга. Поэтому в договорах международного франчайзинга обычно предусматривается обязанность франчайзи по осуществлению расходов на рекламу и продвижению товаров или услуг. Строго говоря, платежи за рекламу и продвижение товаров и услуг не являются в чистом виде «вознаграждением», поступающим франчайзеру, и представляют собой скорее обязательство франчайзи израсходовать определенную сумму денег для обеспечения постоянного спроса на товары и услуги франчайзинга. В зависимости от договора международного франчайзинга указанная сумма может делиться между местными, региональными, национальными и международными объектами франчайзинговой сети;

7) вознаграждение за специфические услуги франчайзера. Вознаграждение за специфические услуги франчайзера предусматривается в договорах международного франчайзинга, когда франчайзер оказывает дополнительные услуги франчайзи. Причем помимо оказания услуг по обучению это могут быть консультации по управлению объектами франчайзинга, о форме и содержании рекламы, по модернизации объектов франчайзинга и т.д. Часто договором международного франчайзинга предусматривается, что вознаграждение за такие услуги выплачивается франчайзи отдельно;

В договорах международного франчайзинга могут встречаться и более специализированные платежи, присущие какому-либо конкретному договору. Например, депозитные гарантии в случае регулярных поставок товаров франчайзером франчайзи или плата за пользование компьютерной сетью резервации номеров в случае с франчайзингом отелей и т.д.

На практике при международном франчайзинге одновременно используются, как правило, несколько способов выплаты вознаграждения. Ток, достаточно часто встречается сочетание паушального платежа и роялти с учетом возможности наличия специальных платежей.

Следует иметь в виду, что обычно вознаграждение, выплачиваемое франчайзеру, является объектом налогообложения в государстве франчайзи. При этом различные типы платежей могут иметь разные ставки и методику исчисления налогов. Так, плата за право пользования объектом интеллектуальной собственности" может облагаться по одной ставке налогов, а платеж за оказанные услуги - по другой. Поэтому способ выплаты вознаграждения по договору международного франчайзинга должен учитывать национальную систему налогообложения государство франчайзи (на пример, страны, нуждающиеся в иностранных инвестициях, обычно предоставляют выгодные налоговые условия для договоров о передаче технологий и лицензионных договоров). /3, С. 544/

§ 2. ИСТОЧНИКИ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ КОНТРАКТА ФРАНЧАЙЗИНГА

Распространенность международного франчайзинга не привела к возникновению универсального международного регулирования этих отношений. Поэтому для правового регулирования договора международного франчайзинга обычно используют средства, которые предоставляются международными конвенциями, регламентирующими промышленные и авторские права. Так, промышленные права могут быть защищены в соответствии с Парижской конвенцией об охране промышленной собственности 1883 года /15/ и протоколами к ней, авторские права - в силу Всемирной (Женевской) конвенции по авторскому праву 1952 года /6/ и иных международных договоров.

Отношения по договору международного франчайзинга в основном регулируются условиями заключенного договора, а также применимым национальным законодательством государств франчайзера и франчайзи. Помимо общих правил применения национального законодательства но договор франчайзинга практически всегда распространяется законодательство государства франчайзи, регламентирующее противодействие монополистической деятельности и развитие конкуренции либо определяющее порядок регистрации договора франчайзинга.

Что же касается международно-правового регулирования отношений по договору франчайзинга, то такое регулирование ограничивается рекомендациями Международной франшизой ассоциации (например, данная организация разработала этический кодекс, определяющий пределы влияния франчайзера на франчайзи), а также региональными актами «международного законодательства» (например, в пределах Европейского Сообщества).

Так в законодательстве ЕС долгое время не содержалось норм регулирования отношений франчайзинге. В 1986 году Европейский суд Справедливости принял первое решение о действительности договора франчайзинга и признал его не противоречащим законодательству ЕС о конкуренции.

Дело возникло в связи с тем, что статья 85 Римского договора (договора об учреждении Европейского Экономического Сообщества) /17/ устанавливает запрет на ограничение конкуренции, признавая недействительными, в частности, любые соглашения, которые прямо или косвенно фиксируют продажные или покупные цены либо иные торговые условия, ограничивают или контролируют производство, рынок, техническое развитие или инвестиции, разделяют рынок или источники сырья.

Вместе с тем часть третья данной статьи предоставляет право Комиссии ЕС делать исключения из правила, установленного частью первой статьи 85, в случае, когда подобные соглашения, не нанося вреда интересам потребителей, способствуют улучшению производства продукции или продажи товаров либо содействуют техническому или экономическому прогрессу.

Решение суда концентрировалось на вопросе, соответствует ли франчайзинговый договор статье 85 Римского договора (при этом вначале суд провел различие между сбытовым дистрибьюторским франчайзингом и производственным и сервисным франчайзингом). Суд пришел к выводу, что франчайзинговый договор не ограничивает конкуренцию, и, следовательно, норма договора, которые обеспечивают существование франчайзинга, не противоречат праву Европейских Сообществ. Так, франчайзер может передавать ноу-хау и оказывать свое содействие франчайзи по применению его метода, одновременно принимая меры к тому, чтобы данное ноу-хау и помощь не стали известны конкурентам франчайзера. Территориальные оговорки, запрещающие франчайзи (франчайзеру) в течение срока действия договора или в течение разумного периода после его окончания открывать магазины с таким же или аналогичным товаром в районе, где они могут вступить в конкуренцию с иными членами франчайзинговой сети, необходимы для развития франчайзинга и в силу этого являются допустимыми. Обязательства франчайзи не продавать лицензируемый объект также допускаются.

Вместе с тем суд пришел к выводу, что нормы договора, направленные на разделение Общего рынка между франчайзером и франчайзи или несколькими франчайзи, могут ограничить конкуренцию и нарушить статью 85 Римского договора.

После этого Комиссия ЕС, вслед за решением Европейского суда Справедливости, приняла директиву, содержащую групповое исключение для франчайзинговых договоров в соответствии с частью третьей статьи 85 римского договора.

Данная директива применяется лишь к франчайзинговым договорам в области розничной продажи товаров и оказания услуг и содержит перечень допустимых ограничений конкуренции, которые могут быть включены в договор франчайзинга (так называемый «белый список»), а также ограничений, которые недопустимы («черный список»).

Условия данных ограничений обязательны в государствах ЕС, поскольку любое отклонение от положений директивы может привести к применению части второй статьи 85 Римского договора о недействительности любых соглашений, направленных на ограничение конкуренции.

Данная директива требует от каждого франчайзи идентификации себя как отдельного предприятия, независимого от владельца торговой марки. Данное обозначение позволяет избежать совместной или дополнительной ответственности франчайзера за недостатки, допущенные франчайзи при производстве продукции или оказании услуг.

Также данная директива разрешает следующие ограничения конкуренции во франчайзинговых договорах в рамках ЕС:

1) возможность франчайзи иметь исключительные территориальные права, включая обязательства франчайзера не продавать товары третьим лицам или поддерживать иных франчайзи на данной территории;

2) территориальное ограничение деятельности франчайзи в помещениях, определенных в договоре (с ограничением права франчайзи по перемещению в аналогичные помещения);

3) запрет франчайзи на мастер-франчайзинговые договоры с третьими лицами вне пределов территории, определенной в договоре;

4) ограничение франчайзи по активному поиску потребителей вне пределов согласованной с франчайзером территории или по вступлению в конкуренцию с другими франчайзи или франчайзером;

5) ограничение франчайзи по производству, продаже или использованию товаров, вступающих в конкуренцию с франчайзером и другими франчайзи, за исключением запасных частей и принадлежностей, а также ограничение инвестиций франчайзера в конкурентов.

Вместе с тем данная директива устанавливает так же некоторые права и обязанности сторон.

В Республике Беларусь ГК договору франчайзинга посвящает только одну статью - 910. В ней законодатель дал лишь определение договора франчайзинга и ограничил возможность его применения случаями, прямо предусмотренными законодательством. В соответствии же с ч. 3 ст. 1146 ГК договоры франчайзинга, заключенные до вступления в силу ГК, то есть до 1 июля 1999 г., действовали до 1 июля 2000 г. При принятии специальных актов законодательства договоры франчайзинга должны заключаться в соответствии с нормами этих актов.

Договор франчайзинга является разновидностью лицензионных договоров, так как основным обязательством правообладателя является предоставление им пользователю комплекса исключительных прав на использование объектов интеллектуальной собственности (ст. 985 ГК).

Франчайзинг можно рассматривать как комплексный договор, совмещающий в себе элементы пользования правами на интеллектуальную собственность, оказания услуг, купли-продажи, отношений простого товарищества. Он регламентирован как самостоятельный тип договора. Поскольку франчайзинг является разновидностью лицензионных договоров, к нему субсидиарно должны применяться правила специальных законов об охране исключительных прав.

Необходимо иметь в виду, что для большинства объектов исключительных прав, предоставляемых по договору франчайзинга, характерна регистрационная система их возникновения и закрепления. Например, фирменное наименование юридического лица подлежит регистрации путем включения в Единый государственный регистр юридических лиц (п. 2 ст. 1013 ГК). При этом государственная регистрация фирменного наименования осуществляется в рамках регистрации юридического лица.

В силу отмеченных особенностей законодательством устанавливаются и определенные правила передачи прав на эти объекты (регистрация договоров и т.п.).

Договоры франчайзинга должны регистрироваться органом, осуществившим регистрацию белорусского юридического лица или индивидуального предпринимателя, выступающих по договору в качестве правообладателя. Если правообладатель зарегистрирован в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя в иностранном государстве, регистрация договора франчайзинга с участием белорусских субъектов должна осуществляться органом, зарегистрировавшим белорусское юридическое лицо или индивидуального предпринимателя, являющихся пользователями. Кроме того, договор франчайзинга на использование объекта, охраняемого в соответствии с патентным законодательством, должен быть зарегистрирован и в Государственном патентном комитете Республики Беларусь.

Несоблюдение требования о государственной регистрации договора франчайзинга влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным (п. 1 ст. 166 ГК). /5, С. 682/

Белорусское законодательство определило все объекты собственности, включая и интеллектуальной.

Были приняты: Закон Республики Беларусь «О товарных знаках и знаках обслуживания» /13/, Закон Республики Беларусь «О патентах на изобретения» /10/, Закон Республики Беларусь «О патентах на промышленные образцы» /11/, Закон Республики Беларусь «Об авторском праве и смежных правах» /14/, которые к объектам собственности отнесли: произведения науки, литературы, искусства и других видов творческой деятельности в сфере производства, в том числе открытия, изобретения, рационализаторские предложения, промышленные образцы, программы для ЭВМ, базы данных, экспертные системы, ноу-хау, торговые секреты, товарные знаки, фирменные наименования и знаки обслуживания.

Также в указанных законах впервые были определены подробные признаки каждого из объектов интеллектуальной собственности, порядок установления прав на них, использования, передачи другим лицам, способы защиты прав собственника в случае их нарушения.

Из всего блока законов, определяющих условия хозяйственной деятельности, предполагается возможным остановиться только на одном из основополагающих - Законе Республики Беларусь «О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции». /12/

В каждой стране действует закон, обеспечивающий состязательность хозяйствующих субъектов на рынке и добросовестный характер их конкуренции. Для Беларуси он тем более важен, потому что степень монополизации ее экономики до сих пор еще остается как нигде высокой, а добросовестность конкуренции воспринимается как абстрактное положение, практически не связанное с реальной деятельностью на рынке.

Указанный закон, получивший в обиходе название «Антимонопольного закона» имеет самое непосредственное отношение к франчайзингу. Во-первых, он устанавливает количественные ограничения по охвату рынка товаров и услуг, которые должны учитываться при формировании сети франчайзи.

Во-вторых, закон содержит важные положения о порядке заключения хозяйственных договоров, в том числе франчайзинговых соглашений. В соответствии с этим порядком запрещается: навязывание контрагенту условий договора, не выгодных для него или не относящихся к предмету договора; включение в договор дискриминирующих условий, которые ставят контрагента в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами. /1, С. 13/

Однако следует иметь в виду, что право на фирменное наименование может быть также защищено на территории Республики Беларусь на основе ст. 8 Парижской конвенции об охране промышленной собственности 1883 г., предусматривающей охрану фирменных наименований во всех странах-участницах Конвенции без обязательной регистрации.

Коммерческой информацией могут быть признаны по договоренности сторон сведения экономического, методического, технического характера по различным аспектам организации и осуществления хозяйственной деятельности правообладателя (например: по технологии приготовления фирменных блюд или иной продукции, по ведению учета и отчетности, управлению сбытом, системы организации обслуживания и т.п.). Имеется в виду конфиденциальная информация, содержащая секреты производства или иные сведения, составляющие коммерческую тайну и обладающая действительной или потенциальной коммерческой ценностью. Экономические и правовые основы защиты коммерческой тайны на территории Республики Беларусь закреплены в Положении о коммерческой тайне. /16/ Данное положение содержит определение коммерческой тайны, требования, предъявляемые к ней, а также обстоятельный перечень сведений, не являющихся коммерческой тайной. Согласно ст. 1 Положения о коммерческой тайне, коммерческую тайну составляют преднамеренно скрываемые экономические интересы и информация о различных сторонах и сферах производственно-хозяйственной, управленческой, научно-технической, финансовой деятельности субъекта хозяйствования, охрана которых обусловлена интересами конкуренции и возможной угрозой экономической безопасности субъекта хозяйствования.

Под товарным знаком понимается обозначение, служащее для отличия товаров одних предпринимателей от однородных товаров, выпускаемых другими предпринимателями (ст. 1 «Закона о товарных знаках и знаках обслуживания»). К товарным знакам приравниваются знаки обслуживания, применяемые в сфере услуг гостиницами, прачечными, туристическими бюро и т.п.

Исключительное право на товарный знак удостоверяется свидетельством, которое выдается и регистрируется в Государственном патентном ведомстве Республики Беларусь при Совете Министров Республики Беларусь на имя владельца знака. Срок действия свидетельства - десять лет с момента поступления в патентное ведомство заявки о регистрации знака и выдаче свидетельства. Однако, практически, охрана знака не ограничена во времени. Его владелец может каждые десять лет возобновлять регистрацию на очередные десять лет при условии своевременной подачи заявки об этом в патентное ведомство и уплаты установленных пошлин. Переданные по договору о франчайзинге исключительные права используются на согласованных сторонами условиях. В этих целях может определяться вид деятельности (торговля, выполнение работ, оказание услуг), которую будут осуществлять пользователь в рамках договорных отношений; территория, в пределах которой будет происходить эта деятельность; количество продаваемых товаров (получаемых от правообладателя или изготовленных самим пользователем), объем работ или услуг, другие условия. При этом может быть определен не только максимальный, но и в зависимости от конкретных интересов сторон минимальный предел использования прав. Необходимость конкретизации объема передаваемого по договору комплекса прав обусловлена нематериальной природой наименований и обозначений, служащих средствами индивидуализации предпринимателей их продукции. Они могут использоваться одновременно обеими сторонами. Следовательно, неурегулированность этих условий создает неопределенность в отношениях сторон по поводу предмета договора и порождает серьезные проблемы для законодательства о конкуренции.

Говоря об правовом регулировании договора франчайзинга, нельзя не обратить внимание на фактическое неравенство сторон, вытекающее из возможности франчайзера односторонне прервать отношения франчайзинга и вместе с ними похоронить инвестиции франчайзи и лишить его средств к существованию. Очень часты в отношениях франчайзинга и прямые правонарушения со стороны франчайзера.

Критическим считается преддоговорный этап таких отношений, когда потенциальный франчайзер обязан сообщить потенциальному франчайзи исчерпывающую и правдивую информацию о своем предприятии и главное - дать франчайзи реальное представление о возможностях, которые принесет ему заключение договора франшизы. Именно на этом, преддоговорном этапе, совершается, как показывает практика, львиная доля злоупотреблений - представление франчайзерами пещерных сведений, подлогов, введение в заблуждение относительно подлинной ценности «фирмы» и ее конкурентоспособности либо подлинности исключительный прав франчайзера и т.п. Жертвами злоупотреблений становятся франчайзи, заключившие такой необеспеченный договор.

В Гражданском кодексе РФ преддоговорный этап отношений не упоминается вообще. Не решена эта проблема и в белорусском ГК.

Как видим, франчайзинг несет с собой не только неоспоримые преимущества ведения бизнеса, но и серьезные правовые проблемы. Поэтому насущной задачей каждого государства, на территории которого он применяется, должно являться не просто его правовое регулирование как вида деятельности, а целевое регулирование, направленное прежде всего на защиту интересов франчайзи и выравнивание баланса возможностей сторон в договоре. /1, С. 48/

Таким образом, подытожив вышесказанное можно еще раз отметить, что источниками правового регулирования международного договора франчайзинга являются:

1) международные конвенции, регламентирующие промышленные и авторские права;

2) национальные законодательства, регламентирующие промышленные и авторские права, а также предпринимательскую деятельность;

3) региональные акты международного законодательства.

§ 3. ПРАВА И ОБЯЗАННОСТИ СТОРОН ПО КОНТРАКТУ МЕЖДУНАРОДНОГО ФРАНЧАЙЗИНГА

Зачастую деловая практика содержит нюансы, не всегда учитываемые законодательством. И это не удивительно - формулировки законов строги и лаконичны, они не могут быть всеобъемлющи и регламентируют лишь основные, характерные черты тех или иных отношений. Да и бизнес развивается быстрее права, ведь гражданское законодательство не создает, а лишь опосредует экономические процессы и отношения, возникающие в обществе. /1, С. 26/

В связи с этим права и обязанности договора международного франчайзинга определяются не только национальными законодательствами сторон, но и указываются по желанию сторон, а также с учетом сложившихся традиций, непосредственно в договоре.

Естественно, что каждая из сторон при заключении каждого конкретного договора старается закрепить в договоре удобные для себя права и обязанности.

Рассмотрим права и обязанности франчайзера и франчайзи, которые по устоявшейся традиции принято вносить в международные договоры.

Еще раз можно повторить, что каждый конкретный договор может содержать лишь некоторые из них, по взаимному согласию сторон.

3.1 Права франчайзера

Франчайзер, как правило, оставляет за собой право:

1) прямо или косвенно предлагать и осуществлять поставки любому покупателю или потенциальному покупателю товаров, за исключением прямой поставки в пределах определенной территории. Франчайзер оставляет за собой безусловное право поставки товаров и не несет ответственности за появление товаров на территории франчайзи.

2) в любое время изменять цены на товары и условия продажи. Т.е. франчайзи ведет самостоятельную коммерческую деятельность по собственному усмотрению;

3) изменять качественные характеристики товаров, прекращать производство некачественных товаров. Т.е. франчайзи, заключив договор франчайзинга не обязуется тем самым постоянно производить одинаковую номенклатуру товаров;

4) по окончании финансового года проводить аудит финансовой и бухгалтерской отчетности франчайзи (включая право на изготовление копий) за свой счет. В случае несвоевременной сдачи отчетности и задержки платежей (на срок указанный в договоре) франчайзер имеет право на проведение аудита в любое удобное время, расходы на проведение которого оплачивает франчайзи. /2, С. 84/

5) имеет право контролировать соблюдение франчайзи общепринятых для конкретного типа производства технологических, санитарных и других норм при производстве продукта (оказании услуг). В случае, если указанные нормы франчайзи систематически нарушаются, франчайзер (либо его уполномоченный представитель) после предупреждения вправе немедленно в одностороннем порядке отменить действие договора в части предоставления права использования товарного знака. Акт нарушения технологии оформляется инспектором франчайзера в двух экземплярах за его подписью; /1, С. 27/

6) разрешать своим лицам иметь личный доступ к документам, относящимся к бизнесу, в течение всего срока действия договора.

7) контролировать содержание рекламы при проведении франчайзи рекламной кампании самостоятельно. /2, С. 75/

По поводу последнего следует заметить, что белорусское законодательство о лицензировании товарных знаков закрепляет за лицензиаром - владельцем знака право контроля за качеством товаров, выпускаемых лицензиатом (пользователем), на которых помещен товарный знак (п. 2 ст. 27 Закона о товарных знаках и знаках обслуживания).

3.2 Права франчайзи

Франчайзи обычно наделяется следующими правами:

1) самостоятельно устанавливать цены на товары и оказываемые услуги, но с учетом методов ценообразования франчайзера и соображений коммерческой целесообразности Ценовая политика, как правило, отражается в Руководстве по франчайзингу, так как антимонопольным законодательством большинства стран запрещено заключение каких-либо соглашений между организациями по установлению цены;

2) вносить предложения по совершенствованию системы, и, если они будут положительно оценены франчайзером и распространены на систему, франчайзи имеет, выплачиваемую франчайзером; /2, С. 79/

3) по прошествии установленного договором срока вносить (по согласованию с франчайзером) изменения в ассортиментный перечень товаров, услуг изменения, разрабатывать новые методы и технологии производства товаров и оказания услуг. Так, например, во франчайзинговой системе «Дока-Пиццы» франчайзи на этапе освоения производства пиццы обязан в течение установленного срока использовать только рецептуру франчайзера. Однако в дальнейшем франчайзи не связан предоставляемыми франчайзером рецептурами и вправе самостоятельно работать в области создания новых оригинальных рецептов приготовления продуктов. Однако, как член франчайзинговой системы «ДОКА-ПИЦЦА», франчайзи должен предварительно ознакомить со своей рецептурой франчайзера и получить его заключение. /1, С. 34/

3.3 Обязанности франчайзера

Франчайзер обязан:

1) обеспечить регистрацию договора в установленном порядке;

2) не предоставлять другим лицам комплекс исключительных прав, предусмотренных договором, для их использования на закрепленной за франчайзи территории, указанной в приложении к договору. Территория определяется исходя из интересов сторон и обозначается на карте. Карта является неотъемлемой частью договора. Это очень важно, так как франчайзёр не имеет права заключения аналогичных договоров на этой территории;

3) в минимально возможный срок обязуется уведомить франчайзи об утрате права на товарный знак или его изменение;

4) проводить программу маркетинга, продвижения товарного знака с помощью методов, которые считает приемлемыми, используя средства рекламного взноса;

5) по письменной просьбе франчайзи представляет ему сметы всех расходов на рекламу и маркетинг за любой финансовый год в течение срока действия договора; /2, С. 76/

6) провести достаточную начальную подготовку франчайзи, а при необходимости, и его служащих. Возможна также последующая переподготовка уже после открытия предприятия. Обучение, проводимое владельцем франшизы, может включать следующие аспекты:

а) Подготовка по вопросам сбыта. Франчайзер обучает франчайзи организовывать сбыт его товаров, продавать и рекламировать их, знакомит его с преимуществами своих товаров над другими и дает рекомендации по их использованию;

б) Обучение по вопросам технологии. Франчайзер проводит обучение по технологии изготовления или переработки продуктов и способам их доставки потребителям;

в) Обучение по вопросам ремонта. Франчайзеру часто приходится обучать франчайзи ремонту продаваемого товара, а также обеспечивать его в достаточном количестве запасными частями, диагностической и сервисной аппаратурой;

г) Обучение по вопросам общей торговли. Франчайзер может обучать франчайзи ведению бухгалтерского учета, составлению отчетов по инвентаризации, продаже в кредит, кадровым вопросам, налогам и прочим финансовым и административным операциям.

Программа обучения, независимо от ее объема, должна быть четкой и содержать перечень расходов в связи с обучением. Во франшизном соглашении нужно указать, кто берет на себя этих расходы. Например в п. 3.1 договора о сотрудничестве (франчайзинге) НПФ «Дока-Пицца» указано, что франчайзер проводит бесплатное обучение двух работников франчайзи в специализированном учебном центре франчайзера; /1, С. 29/

7) в случае необходимости проведения дополнительного обучения для руководителей и сотрудников франчайзи, франчайзер оказывает поддержку в выборе тематики обучения, которое оплачивается за счет франчайзи;

8) проводит консультации по установке оборудования, оформлению помещений и сопредельной территории. Изменения всех типов, дополнения и переустройство могут производиться только с письменного согласия франчайзера;

9) оказывает содействие (при необходимости) в осуществлении заказов на оборудование, консультирует по вопросам приобретения оборудования по лизингу, в аренду. Всю ответственность по окончательному выбору оборудования и поставщика оборудования, а также затраты на оформление и приобретение осуществляет франчайзи за свой счет. Это для варианта, если сам Франчайзер не является арендодателем или лизингодателем;

10) консультирует франчайзи по текущим вопросам, относящимся к ведению бизнеса, в течение срока действия договора. Эта услуга должна быть бесплатной;

11) консультирует франчайзи по вопросам разработки бизнес-планов и инвестиционных проектов. Разработка бизнес-планов и инвестиционных проектов по письменному требованию франчайзи может осуществляться франчайзером за счёт франчайзи;

12) осуществляет контроль качества товаров (работ, услуг), реализуемых (выполняемых, оказываемых) франчайзи на основании договора;

13) при условии успешного ведения бизнеса франчайзи по своему усмотрению может предоставлять гарантию по выданным франчайзи финансовыми и банковскими структурами суммам. Франчайзер по своему усмотрению может также выступать гарантом по лизингу и другим сделкам;