Эволюция англо-американского юридического позитивизма в конце XIX – начале XX вв.: понимание юриспруденции и права в учении Дж.У. Сэлмонда

Размещено на http://www.allbest.ru/

Эволюция англо-американского юридического позитивизма в конце XIX - начале XX вв.: понимание юриспруденции и права в учении Дж.У. Сэлмонда

А.М. Михайлов

Аннотация

Исследовано правовое учение известного новозеландского правоведа Джона Уильяма Сэлмонда - одного из значимых представителей традиции англо-американского юридического позитивизма, внесшего существенный вклад в ее развитие. Целью исследования является реконструкция взглядов правоведа о природе права и предметной области юриспруденции. Актуальность. В российском правоведении крайне слабо изучена эволюция англо-американского юридического позитивизма от Дж. Остина до учения Г.Л. А. Харта, в то время как именно в указанный период позитивистское учение являлось ведущим в англо-американской правовой мысли. Методологическую основу исследования составили исторический подход, взятый совместно с элементами биографического подхода, приемы и процедуры юридической герменевтики, правила и приемы формальной логики, позволившие реконструировать ключевые идеи правового учения Дж. Сэлмонда и поместить их в контекст традиции прецедентного права. Магистральной идейной линией работы является связь между правовыми учениями Дж. Остина, Дж. Сэлмонда и Г. Харта. В работе выявлены черты, позволяющие утверждать типологическую принадлежность учения Сэлмонда к классическому юридическому позитивизму в Англии. Особое внимание в статье было уделено изучению существенных отличий между правовыми учениями Дж. Остина и Дж. Сэлмонда, а также идейной общности правовых учений Дж. Сэлмонда и Г. Харта. Автор пришел к выводу, что правовое учение Сэлмонда являлось первым в истории английского юридического позитивизма, где основанием действительности права становится не приказ суверена, а практика судов, выражающая признание правил в качестве правовых. юридический позитивизм право

Ключевые слова: английский юридический позитивизм, Дж. Сэлмонд, Дж. Остин, Г. Харт, разделительный тезис, право как социальный факт, прецедентное правоThe evolution of anglo-american legal positivism in the late 19th - early 20th centuries: understanding jurisprudence and law in the teachings of J. W. Salmond

The article is devoted to the legal doctrine of the famous New Zealand jurist John William Salmond - one of the most remarkable representatives of Anglo-American legal positivism, who made a significant contribution to its development. The aim is to reconstruct the views of a lawyer about the nature of law and the subject area of jurisprudence. The relevance lies in the fact that the evolution of Anglo-American legal positivism from J. Austin to the teachings of H.L.A. Hart is poorly studied in Russian jurisprudence while prevailing in Anglo-American legal thought. The methodological basis comprises historical approach along with the elements of a biographical approach, techniques and procedures of legal hermeneutics, rules and techniques of formal logic allowing to reconstruct the key ideas of J. Salmond's legal theory and place it in the context of the common law tradition. The main ideological line of the work is the connection between the legal teachings of J. Austin, J. Salmond and H.L.A. Hart. The work reveals features that allow to assert the typological belonging of Salmond's doctrine to the classical legal positivism in England. Particular attention in the article is paid to the study of significant differences between the legal teachings of J. Austin and J. Salmond, as well as the substantial similarities between legal theories of J. Salmond and H.L.A. Hart. The author came to the conclusion that Salmond's legal doctrine was the first in the history of English legal positivism, where the basis for the validity of law lies not in the order of the sovereign, but within the practice of the courts recognizing the rules as legal.

Key words: English legal positivism, J. Salmond, J. Austin, H.L.A. Hart, separability thesis, law as social fact, case-law

Введение

Юридический позитивизм - как на Европейском континенте, так и в островной Англии - являлся единственным направлением понимания права, сформированным профессиональными юристами, выражающим специфику их правосознания, ориентированного на осмысление позитивного права и практики его реализации. Проблематично спорить с тем, что специфика исторического развития, структурной организации и профессионального мышления в семье common law обусловливают качественное своеобразие концепций англо-американского юридического позитивизма.

Актуальность целостной исторической реконструкции эволюции юридического позитивизма в англо-американской правовой мысли обусловлена не только тем, что аналитическая юриспруденция остается одним из ведущих направлений понимания права, но и тем, что ее специфические черты неразрывно связаны с одной из ведущих правовых традиций - семьей общего прецедентного права (common law). При этом целостность реконструкции традиции англо-американского юридического позитивизма связана и с необходимостью демонстрации проявлений специфических черт общего (прецедентного) права в идейном содержании концепций аналитической юриспруденции.

Российские правоведы, специально изучавшие концепции юридического позитивизма, за редкими исключениями (Didikin, 2016), не делают традицию англо-американского юспозитивизма предметом своего исследования. Несмотря на то, что Г.В. Мальцев и другие российские правоведы выделяли континентально-европейский "позитивизм законов" (der Gesetzespositivismus) и англоамериканский "аналитический позитивизм" или "позитивизм решений" (der Urteilspositivismus)" (Maltsev, 1995:50, 1999:156, Tikhonravov, 1997:355), вместе с тем последний не становился предметом специального теоретикоправового исследования, направленного на определение его специфических черт в сравнении с континентально-европейским юспозитивизмом. Единичные попытки современных российских исследователей изучить англо-американский юридический позитивизм, как правило, ограничиваются концепциями отдельных персоналий, традиционно входящих в мировой "зал славы" позитивистской традиции - И. Бентам, Д. Остин, Г. Кельзен, Г. Харт (Pischulin, 2010, Gorbunov, 2021).

Английский юридический позитивизм второй половины XIX столетия остается крайне слабо исследованным в современном российском правоведении - несмотря на то, что в тот исторический период он являлся ведущим типом понимания права в профессиональной корпорации английских юристов. Так, Дж. Сэлмонд в 1902 г. указывал на то, что понимание права как императивного предписания носителя верховной власти, идущее еще от учений Гоббса, Пуфен- дорфа, Бентама и Остина, было "в большой степени, хотя и не повсеместно, признано среди английских авторов" (Salmond, 1902:52).

Вместе с тем даже авторы диссертационных исследований, посвященных юридическому позитивизму как типу понимания права, в определяющей мере следуют магистральному пути в освещении данной традиции - сначала излагают ключевые идеи философско-правового учения И. Бентама, затем переходят к характеристике командной концепции права Д. Остина, после чего останавливаются на критических аргументах центральной фигуры английского неопозитивизма XX столетия Г.Л. А. Харта.

Если внимательно проанализировать современные российские реконструкции эволюции англо-американского юридического позитивизма, то может сложиться впечатление, что учения "раннего" английского юридического позитивизма вплоть до 1961 г. - года опубликования "Понятия права" Г. Харта - не претерпевали каких-либо качественных изменений. По всей видимости, критические аргументы Г. Харта настолько выходили за рамки "традиционных" направлений критики позитивизма Остина, что для последующего развития данной традиции стали определяющими. Вместе с тем и данная гипотеза нуждается в специальном доказательстве, которое, так или иначе, столкнется с необходимостью анализа аргументов критиков командной концептуализации права, предшествующих учению Харта.

При внимательном исследовании учений английских правоведов конца XIX - начала XX столетия обнаруживается целый ряд идей, всецело не укладывающихся в командную концепцию права Д. Остина. Эволюция англо-американского юспозитивизма проявляется, в частности, в необходимости отвечать на критику иных концепций понимания права, в числе которых в 1880--1910-е гг. выступали концепции английской исторической юриспруденции (Г.С. Мэйн, Ф.У. Мейтланд, Ф. Поллок), концепции немецкой исторической школы права, Р. фон Йеринга, О. фон Гирке. Отдельные представители английского юридического позитивизма даже осуществили систематизацию критических аргументов противников и попытались дать на них развернутые ответы (Austin & Brown 1906:332--346).

Понимание юриспруденции в правовом учении Дж. Сэлмонда

Одним из значимых представителей раннего юридического позитивизма англо-американской традиции, способствовавших эволюции данного направления философско-правовой мысли, являлся известный новозеландский юрист и судья сэр Джон Уильям Сэлмонд (3 декабря 1862 - 19 сентября 1924). Он окончил Университет Отаго в 1882 г. с присвоением степени бакалавра искусств, а несколько позже - магистра искусств. Затем Сэлмонд получил стипендию Гилкриста для обучения в Университетском колледже (Лондон), где окончил юридический факультет и стал научным сотрудником. Его ключевые теоретикоправовые труды - "Первые принципы юриспруденции (1893), "Естественное право" (1895) и "Юриспруденция или теория права" (1902). За последний из указанных трудов Сэлмонд был удостоен премии Суини Королевским обществом искусств, а сам труд выдержал 7 прижизненных изданий (до 1924 г.), а далее его издание с некоторыми коррективами было продолжено целым рядом британских правоведов вплоть до 1970-х гг.

Многие десятилетия правовое учение Дж. Сэлмонда рассматривалось в Великобритании и за ее пределами как прозаичный парафраз "общих мест" правового учения Остина. По всей видимости, и сам новозеландский правовед сделал многое, чтобы преуменьшить значение тех своих идей, какие бросали вызов "ортодоксальной" командной концепции Остина (Postema, 2011:25). Однако данное обстоятельство нисколько не снижает их значение для последующего развития традиции англо-американского юридического позитивизма.

В своем центральном теоретико-правовом труде "Юриспруденция или теория права" (1902) Дж. Сэлмонд определяет юриспруденцию как науку права, включающую в себя все виды обязательных правил, установленных для действий человека. В структуре юриспруденции Дж. Сэлмонд выделял цивильную (civil), международную (international) и естественную (natural). Структура юридического знания, раскрываемая британским юристом, не выстраивается им рационалистически, а представляет собой описание имеющегося status quo в европейском правоведении конца XIX столетия.

Позитивистская установка новозеландского юриста выражается и в том, что центральной частью науки права или юриспруденцией в узком значении термина он считает именно цивильную юриспруденцию, изучающую право определенного государства и имеющую целью "дать полное и упорядоченное представление о системе принципов, которые реализуются и обеспечиваются в судах" (Salmond, 1902:1). В более раннем трактате ученого цивильное право определяется не только в русле традиции Остина как "право в строгом значении термина", "результат деятельности государства", но и как "право юристов и судов" (Salmond, 1893:1--2). Показательно то, что Дж. Сэлмонд предпочитает использовать вместо термина "позитивное право" ("положительное право") термин "цивильное право", который этимологически не связан с фактом установления его норм носителем верховной власти и напрямую не ассоциируется с учением Дж. Остина.

Хотя Дж. Сэлмонд не отрицает естественно-правовую юриспруденцию, не входит в прямое обсуждение вопроса о том, могут ли принципы естественного правосудия считаться правовыми, вместе с тем связывает науку естественного права именно с историческим прошлым и утверждает, что она имеет этический характер, представляя собой моральную философию (Salmond, 1893:2).

Новозеландский правовед критически относился и к самому способу создания естественно-правовой юриспруденции - абстрактному формулированию принципов естественного права, отмечал, что в таком понимании как термин, так и предмет изучения науки естественного права "в последнее время полностью устарели" (Salmond, 1893:2). Любопытно отметить, что другой представитель аналитической юриспруденции У. Браун в своих комментариях 1906 г. к лекциям Остина прямо указал, что в Англии школа естественного права считалась нереалистичной и фантастической, ее фундаментальным недостатком являлось убеждение в том, что цель права следует раскрывать посредством априорного анализа: "Что касается философов, они создают воображаемые законы для воображаемых сообществ, и их дискурсы подобны звездам, дающим мало света, потому что они находятся столь высоко" (Austin & Brown, 1906:357).

В более раннем произведении 1893 г. "Первые принципы юриспруденции" Дж. Сэлмонд выступал против позиции юридической школы Остина, согласно которой юриспруденция как наука должна быть строго отграничена от этики и философского исследования природы права, неправды и обязательства. Новозеландский правовед утверждал, что проведение такого разграничения в принципе невозможно, потому что "юридическое право и право моральное, юридическое правосудие и правосудие естественное очень тесно соотносятся друг с другом как фактически, так и теоретически". К этому Сэлмонд добавлял, что "сама попытка исключить из идеи права ее этическое значение, являющееся одним из ее сущностных элементов, является дефектом английских юристов" (Salmond, 1893:10). Вместе с тем Сэлмонд не считал, что юристы должны делать моральную философию специальным предметом своего изучения. Связь между юриспруденцией и философско-правовым знанием была для него теоретической, но данные сферы знания разделялись для практических целей (Salmond, 1893:10).

По вопросу о структуре науки цивильного права представления Дж. Сэлмонда коррелируют с пониманием структуры юридического знания в немецком правоведении конца XVIII столетия. Новозеландский правовед подразделяет цивильную юриспруденцию на систематическую, историческую и критическую (в 1893 г. они соответственно именовались как аналитическая, историческая и этическая). Систематическая ветвь цивильной юриспруденции изучает настоящее, ставя своей целью описание действующей правовой системы в том виде, в каком она в данный момент существует. Предмет изучения исторической юриспруденции составляет прослеживание становления и последовательного изменения правовой системы; она представляет собой общую или философскую часть истории права. Критическая юриспруденция излагает право в том виде, в каком оно должно существовать (Salmond, 1902:4). Данную часть юриспруденции Дж. Сэлмонд вслед за основоположником аналитической юриспруденции называет наукой о законодательстве.

На наш взгляд, данный подход к структурированию юридического знания имеет тесные параллели с представлениями о составе юриспруденции Г. фон Гуго, который в "Учебнике цивильного права" (1799) аналогичным образом выделял юридическую догматику, занимающуюся действующим позитивным правом, историю права, призванную раскрыть закономерное, независимое от законодателя, развитие права, и философию позитивного права, на основе эмпирических данных оценивающую техническую и прагматическую целесообразность определенных правоположений (Hugo, 1799:15, 16, 45).

Составной частью цивильной юриспруденции Дж. Сэлмонд считает юриспруденцию теоретическую как науку, изучающую исходные принципы цивильного права. Фундаментальные концепции и принципы, составляющие предмет изучения теоретической юриспруденции, не могут быть с логической точностью отграничены от остальной части юридического знания, поэтому новозеландский правовед именует теоретическую юриспруденцию "вводной и общей частью правовой науки". Вместе с тем ее значимость состоит в том, что изучаемые ею исходные принципы выступают основой для более конкретных элементов права (Salmond, 1902:4). Цель данной области правовых исследований - обеспечить теоретическое основание, требуемое наукой права. Сэлмонд специально указывает на то, что с практической точки зрения права как искусства значимость концепций и принципов, изучаемых теорией права, обратно пропорциональна их абстрактности и обобщенности, что практическая и теоретическая юриспруденция "очень далеки друг от друга в своих точках зрения, методах и целях" (Salmond, 1902:5).

По мнению новозеландского правоведа, теоретическая юриспруденция вбирает в себя принципы цивильной юриспруденции в систематическом, историческом и критическом аспектах. В предмет теоретической юриспруденции включается исследование концепции цивильного права как такового и во взаимосвязи с другими областями права - международным и естественным; анализ институтов, обеспечивающих функционирование права, таких как государство, суверенитет, правосудие; исследование источников цивильного права с акцентом на теорию законодательства, прецедента и обычного права; изучение основных и общих принципов развития права в целом, а не конкретных правовых систем; анализ структуры цивильного права, логического деления corpus juris на отдельные отрасли и оснований такого деления; исследование концепции юридических прав, их классификации, теории возникновения, передачи и лишения; исследование теории юридической (гражданской и уголовной) ответственности. Помимо перечисленного, Дж. Сэлмонд включает в предмет теоретической юриспруденции изучение любых иных юридических понятий, которые "ввиду фундаментального характера, теоретического интереса, важности или сложности заслуживают особого внимания с абстрактной точки зрения" (Salmond, 1902:6).

Вместе с тем в учении Сэлмонда теоретическая юриспруденция не считается самостоятельной юридической наукой, поскольку ее предмет невозможно точно и логично отделить от остальной части правовой науки. Поэтому обособление теории права как части цивильной юриспруденции исходит не из требований логики, а из соображений практического удобства (Salmond, 1902:8).

Дж. Сэлмонд специально подчеркивает, что теоретическая юриспруденция не является элементарным описанием той или иной системы законодательства, а изучает наиболее сложные для понимания аспекты правовой системы. Круг вопросов, составляющий предмет теории права, не обусловлен тем обстоятельством, что они присутствуют во всех или большинстве развитых правовых систем. Не универсальная рецепция делает правовой вопрос частью предмета теоретической юриспруденции, а его значимость как теоретического основания правовой действительности. Как пишет Сэлмонд: "Даже если ни одна правовая система в мире, за исключением правовой системы Англии, не признавала бы прецедент как источник права, теория прецедентного права, тем не менее, была бы полноценным предметом изучения данной науки" (Salmond, 1902:7).

На наш взгляд, в представлениях Дж. Сэлмонда о предмете и структуре теоретической юриспруденции нашли свое выражение некоторые специфические черты правосознания юристов семьи общего права. Сами по себе вопросы целенаправленного, концептуально фундированного структурирования права и юридического знания никогда не являлись предметом пристального внимания британских правоведов, поскольку правовая система Англии и генетически связанные с ней дочерние правовые системы развивались в определяющей степени естественным образом, стихийно-исторически, а вопросы структурирования права решались исходя из накопившегося опыта прецедентной практики. В соответствии с данной традицией Дж. Сэлмонд не кладет какую-либо концепцию общей теории права в основу структурирования ее предмета, что скорее являлось характерной чертой немецкого правоведения XIX столетия. Новозеландский правовед не раскрывает критерии, позволяющие утверждать, что тот или иной правовой вопрос является фундаментальным, обладает важным и сложным характером и потому требует именно теоретического исследования.

Понятие права в учении Дж. Сэлмонда

Дж. Сэлмонд указывает на то, что одной из центральных задач теории права является разграничение права и закона. Автор "Юриспруденции" акцентирует то обстоятельство, что в силу особенностей английского языка понятия права и закона выражаются одним термином "law", что затрудняет строгое разграничение данных понятий.

Понятия "права" и "закона" Дж. Сэлмонд определяет как абстрактное и конкретное соответственно. Абстрактное понятие "право" используется при характеристике права Англии, уголовного права, права иска, в то время как конкретное понятие "закон" используется тогда, когда говорится, к примеру, что Парламент принял или отменил закон (Salmond, 1902:7). Дж. Сэлмонд отмечает, что большинство английских правоведов определяют понятие "law" в конкретном, а не в абстрактном значении, пытаются ответить на вопрос "Что такое закон?", в то время как настоящей загадкой является ответ на вопрос "Что есть право?" (Salmond, 1902:12).

Можно видеть, что в разграничении права и закона новозеландский юрист не исходит из какой-либо философской концепции, а основывается на профессиональном юридическом словоупотреблении: термин "закон" не осмысливается в его понятии, а означает вид юридического источника права. При таком подходе отрицание возможности отождествить право с законом, на наш взгляд, проистекает из самой специфики традиции общего права, в которой на протяжении нескольких столетий законодательство воспринималось как "инородное тело" в системе английского права (David & Jauffret-Spinosi, 1996:260). Как широко известно, вплоть до II половины XIX столетия, эпохи консолидации британского статутного права, законодательное регулирование не покрывало собой значимую часть общественных отношений в Англии, обширные области социальной жизни регулировались практически исключительно прецедентным и обычным правом.

Дж. Сэлмонд прямо утверждает, что право не состоит только лишь из общего количества действующих законов, что его составными частями являются не законы, а нормы и принципы права (Salmond, 1902:12). Тем самым новозеландский юрист прямо отходит от номиналистической установки Бентама, утверждавшего, что термину "право" не соответствует никакой реальной вещи, что этот термин "собирательного характера, означающий всю совокупность объектов, к каждому из которых может быть приложено индивидуальное название закона, если употреблять этот термин в его естественном и очевидном значении. Следовательно, под правом вообще мы понимаем все законы, которые существуют, либо какой-то один закон, либо несколько законов, как кому будет угодно" (Bentham, 1977:7).

В отличие от школы естественного права Нового времени, классического немецкого идеализма и даже английского утилитаризма Дж. Сэлмонд не рассматривает соотношение права и закона с позиций какого-либо философского направления. Скорее, в основе его различения права и закона лежат особенности профессионального правосознания юристов общего права. Дж. Сэлмонд понимает закон как один из источников позитивного права, форму использования законодательных полномочий, и ставит эту форму права в один ряд с обычным и прецедентным правом. Соответственно, рассмотрение законов вместо права, по мнению Дж. Сэлмонда, "почти во всех случаях ведет к выводу, что статутное право - это и есть все право, т.е. та форма, к которой все право сводится" (Salmond, 1902:12). Замена исследования права изучением закона ошибочно отсылает правоведов к законодательной власти, в то время как, по мнению новозеландского юриста, для уяснения истинной природы и происхождения права следует обратиться к власти судебной.

Революционное стремление И. Бентама кардинально трансформировать систему общего права (Postema, 2019:186--212), заменив "собачье право" (dog law), создаваемое судьями, всеобщей кодификацией, и саму фиктивную сущность "право" - реальной сущностью "закон" (Bentham, 1977:7), на наш взгляд, вполне закономерно потерпело поражение, столкнувшись с глубоко укорененными в профессиональном правосознании английских юристов установками и представлениями.

На протяжении многих столетий центральной фигурой правовой системы Англии был судья, который являлся далеко не только правоприменителем, но подлинным правотворцем. Прецедентное право, как известно, не устанавливается в силовом и централизованном порядке носителем верховной власти; право, создаваемое судьями, эволюционирует постепенно по мере разрешения разнообразных споров и тесными узами связано с общественной практикой. Восприятие права как судейской традиции, развивающейся эволюционно и тесно связанной с историческим развитием английского общества, было глубоко укорененным представлением профессионального правосознания английских юристов, и именно эти традиционные представления нашли свое выражение в правовом учении Дж. Сэлмонда.

Дж. Сэлмонд определяет право как систему принципов и правил, признаваемых и применяемых государством в ходе отправления правосудия (Salmond, 1902:12). "Именно правосудие обращается к гражданам, говоря голосом государства", - утверждает новозеландский юрист (Salmond, 1902:56). Для новозеландского юриста каждое правило или принцип права выражается в судебной практике (Salmond, 1893:88).

В этом акцентировании судебного признания и применения правил, составляющих содержание права, на наш взгляд, ярко выразилась специфика традиции общего права, в которой на протяжении нескольких столетий право рассматривалась как "собственность" профессиональной корпорации юристов - судей и адвокатов. Как известно, один из базовых принципов английского права гласит: "право там, где средства его судебной защиты" (ubi jus ibi remedium). Данный принцип является выражением действовавшей на протяжении столетий истории английского права системы предписаний (writs), указывает на исторически сложившийся приоритет процессуальных форм и в целом "процедурное" мышление английских юристов (Mikhailov, 2015:38-43). Как римское право являлось правом исков, так и общее право Англии традиционно рассматривало возможность судебной защиты в качестве необходимого и ведущего признака права. Поэтому далеко не случайно Дж. Постема связывает определение права Сэлмонда с непосредственным опытом его работы в качестве адвоката (Postema, 2011:20).

Конечной целью права Сэлмонд считает поддержание и защиту субъективного права при помощи физической силы государства. Применительно к социальному регулированию Сэлмонд выделяет три системы - религию, общественное мнение и осуществление правосудия государством. Причем все они, в конечном счете, направлены на одну цель - защиту права в широком смысле, включающем в себя и "правоту", и субъективное право. Если религия использует сферу сверхъестественного для воздействия на мотивы поведения людей, вторая система добивается этого посредством социального неодобрения, то осуществление правосудия государством использует для этой цели физическое принуждение (Salmond, 1893:18).

Направленность права на поддержание и защиту субъективного права вносит целевой элемент в его понятие, что существенно отличает учение Сэлмонда от позиции родоначальника английского юридического позитивизма. Право в понимании Сэлмонда имеет целевую природу, поскольку оно является изобретением для осуществления правосудия и не может быть понято без отсылки к его конечному результату (Salmond, 1902:56). Поэтому представители "императивной теории права" (командной концепции права), сводящие право исключительно к принудительным приказам суверена, видят, по мнению Сэлмонда, лишь часть подлинной природы права и полностью игнорируют другую его часть - осуществление правосудия (Salmond, 1902:56). Сугубо императивная теория признается новозеландским юристом "однобокой", поскольку право - это не только проявление власти (могущества) (might) суверена, но и субъективное право (Salmond, 1902:55).

В "Первых принципах юриспруденции" (1893) новозеландский правовед утверждал, что теория права должна основываться не только на теории государства, но и на теории субъективного права. Материал для теории государства поставляет политика, в то время как для теории субъективного права материал поставляется этикой (Salmond, 1893:9). Иными словами, в понятии правосудия Сэлмонд стремится интегрировать два, на его взгляд, имманентных праву момента - политический, выражающийся в императивности, принудительности требований официального права, исходящего от государства (law), и этический - выражающийся в нацеленности правосудия (justice) на поддержание и защиту субъективного права (right). Суды, применяющие право (courts of law), являются и судами, осуществляющими правосудие (courts of justice), поскольку отправление правосудия - это также и защита права (Salmond, 1902:56).

Помимо этого, аргументация имманентности этического "элемента" в понятии права в учении Дж. Сэлмонда основывается на утверждении, что "право", "неправда", "обязанность" являются ключевыми понятиями как для права, так и для морали (Salmond, 1902:56).

Еще одним аргументом Сэлмонда следует назвать аргумент семантический. Новозеландский юрист утверждает: "Если мы обратимся к иностранным языкам, то увидим, что "официальное" право (law) и право как оправданное, субъективное право (right) обычно обозначаются одним и тем же словом. Jus, droit, Recht, diritto: у всех у них двойное значение - этическое и юридическое. Все они включают в себя нормы права и правила правосудия" (Salmond, 1902:56). Сэлмонд отвергает позицию, исходящую из случайности данных речевых совпадений. Указанная взаимосвязь понятий, по его мнению, является внешним выражением очень тесной взаимосвязи между правом и правосудием (Salmond, 1902:56).

Таким образом, Дж. Сэлмонд делает этику интегральным, "внутренним" элементом права, понимаемого как инструмент осуществления правосудия. Для Сэлмонда право не является лишь властным предписанием государства, но включает в себя публичное провозглашение принципов правосудия (Salmond, 1902:57). Такой подход, разумеется, уже невозможно рассматривать как следование "разделительному тезису" командной концепции Остина.

Прежде чем перейти к итоговой типологизации правового учения Дж. Сэлмонда следует отметить, что его понимание права как инструмента осуществления правосудия, для которого имманентны этические требования, вполне соответствует традиции общего (прецедентного) права.

Во-первых, именно деятельность по осуществлению правосудия исторически порождает прецедентное право, в центре которого всегда находится фигура судьи. Понимая эту генетическую особенность общего права, даже основатель аналитической юриспруденции был вынужден изобрести доктринальную фикцию, рассматривающую судей как "молчаливо" санкционированных сувереном правотворцев.

Во-вторых, тесное определенный синкретизм юридических и этических моментов был характерен для английского права справедливости (law of equity), принципы которого долгое время считались исключительно этическими, но впоследствии приобрели черты, характерные для процессуальной формы королевских судов (Mikhailov, 2019:40). Причем в английском праве справедливости слиты вместе и справедливость, и осуществление правосудия - категории, рассматриваемые как имманентные праву в учении Сэлмонда.

В-третьих, следует указать и на особенности восприятия положения и функций юриста в правовой системе Англии. Так, шведский историк права Э. Аннерс указывает на то, что среди английских юристов XVII--XVIII столетий "господствовало представление об их особом моральном призвании по защите и сохранению идей справедливости почти религиозного характера" (Anners, 1994:263). Поэтому, на наш взгляд, правовое учение Сэлмонда адекватно выражает историческое формирование общего права, слитность правосудия и справедливости в профессиональном сознании юристов, тесную связь права с религиозными и нравственными идеями справедливости, особое восприятие функций юристов на протяжении продолжительного периода развития английского права.

Признавая существенное отличие правового учения Сэлмонда в аспекте соотношения права и морали от "раннего" аналитического позитивизма Остина, вместе с тем мы не можем согласиться с безапелляционной позицией Г.Л. А. Харта, который в своей известной статье указал, что Сэлмонд "отказался от традиции Остина", поскольку утверждал необходимую связь норм права с "моральными нормами и принципами справедливости" (Hart, 2005:115).

Во-первых, Сэлмонд строго разграничивает правильное с естественной позиции и правильное с позитивной позиции: "Действие может быть правым "в действительности и воистину" (in deed and in truth), однако в то же время не признаваться ни одной из регулятивных систем, сформированных для поддержания права... Естественное право - есть сумма всех действий, правых "в действительности и воистину". Позитивное право - есть сумма всех действий, которые - верно или ошибочно - считаются и признаются какой-либо из регулятивных систем" (Salmond, 1893:19). В другом месте этого же труда новозеландский юрист указывает: "Действительность принципа права совершенно независима от его истинности. Принцип права является таковым не по причине своей истинности, но потому, что он признан и применяется государством" (Salmond, 1893:83). Как справедливо указывает Дж. Постема: "Для Сэлмонда действительность права является прямой функцией судебного признания, и это признание строго является вопросом социального факта обычной практики институтов по осуществлению правосудия" (Postema, 2011:21).

Таким образом, основанием действительности позитивного субъективного права становится не его "подлинная правота" с позиции некоего объективного стандарта, а признание религией, общественным мнением или системой государственного правосудия. Данный тезис об общественном происхождении и искусственной (признанной социальными институтами) природе права в юридическом позитивизме невозможно не признать фундаментальным, позволяющим провести строгую границу между юснатурализмом и юспозитивизмом как типами правопонимания.

Различая естественное и позитивное право, Сэлмонд ясно фиксирует свою позицию по вопросу существования естественного права: ".понятия права и обязательства принадлежат, в их полном и надлежащем значении, лишь к позитивному праву в его различных сферах, в то время как в сфере естественного права они - лишь пародийные, вводящие в заблуждение эха" (Salmond, 1895:142).

Во-вторых, в нескольких своих работах Дж. Сэлмонд признает правильным ведущий принцип классического юридического позитивизма, утверждающий производность права от государства, его императивный и принудительный характер. Так, в 1893 г. новозеландский юрист определяет право как "правило, признаваемое и поддерживаемое государством при осуществлении правосудия" (Salmond, 1893:77). Причем последнее, по его мнению, является исключительной функцией государства по применению средств судебной защиты в отношении правонарушений (Salmond, 1893:43). Через 9 лет в своем итоговом теоретикоправовом труде Сэлмонд вновь утверждает, что право "представляет собой императивное и принудительное действие государства, заключающееся в навязывании им своей воли, при необходимости с использованием физического принуждения к гражданам государства" (Salmond, 1902:53). В таком подходе к понятию права можно отчетливо видеть ключевые признаки аналитического позитивизма Д. Остина: производность права исключительно от государства, императивность и принудительность.

Новозеландский правовед вступает в спор с представителями английской исторической юриспруденции, утверждающими, что раннее право примитивных обществ не являлось предписанием государства. Сэлмонд признает, что обычаи, религиозные нормы могут выступать историческим источником права, "первичными суррогатами права", но при этом утверждает качественное различие между ними и позитивным правом. Формальным источником, от которого право черпает свою юридическую силу, является "по существу и исключительно полномочие и воля государства" (Salmond, 1902:54). Приобретение каким-либо правилом "истинной природы, формы и сущности цивильного права" Сэлмонд связывает исключительно с поддержкой властью организованного государства (Salmond, 1902:55). Поэтому ни обычай, ни религиозные нормы вне официального государственного санкционирования не способны стать правом в полном и точном значении данного термина.

Признание Дж. Сэлмондом права позитивным по своей природе, отрицание естественного права, последовательное утверждение происхождения права от государства, принципиальное согласие с императивностью и принудительностью права - все эти положения позволяют утверждать, что учение новозеландского правоведа следует отнести к разновидности классического юридического позитивизма. Причем определение права как инструмента осуществления правосудия государством и утверждение о наличии в природе права этического "элемента" явно недостаточны для того, чтобы исключить учение Сэлмонда из традиции аналитической юриспруденции.

Идейная и концептуальная общность правовых учений Дж. Сэлмонда и Г. Харта

Следует согласиться с С. Шапиро в том, что установку на признание права - внутреннюю точку зрения в учении Г. Харта - следует отличать от моральной легитимности права (Shapiro, 2021:182--183), к которой, по всей видимости, апеллирует в своем учении Дж. Сэлмонд, акцентируя имманентность праву этического элемента. Действительно, отношение к правилу признания как правилу, что отличает в учении Харта норму от приказа "вооруженного грабителя", вовсе не тождественно с пониманием права как морально легитимного средства осуществления правосудия (Hart, 2007:94--95).

Вместе с тем допустимо утверждать, что как Дж. Сэлмонд, так и Г. Харт в своих учениях, пусть и различными способами, но все же пытаются усилить одно из самых уязвимых мест классического юспозитивизма - определить субстанциональные отличия права от основывающихся исключительно на ресурсах принуждения произвольных команд суверена. На наш взгляд, как Сэлмонд, так и Харт не согласны с командной концепцией права Остина в том, что достаточным основанием действительности права может выступать власть суверена и привычка подвластных к повиновению (Hart, 2007:203). Если в учении Сэлмонда "оправдание" права осуществляется за счет его понимания как средства осуществления правосудия, неотъемлемым элементом которого являются этические соображения, то в учении Харта в основании действительности права лежит социальная практика признания правил, из которой и выводится основание правопорядка - "правило признания". Допустимо утверждать, что как Сэлмонд, учение которого Харт исключает из традиции аналитической юриспруденции, так и сам Харт находились в поиске неволюнтаристского основания права, что, на наш взгляд, сближает их правовые учения и не позволяет исключить учение Сэлмонда из традиции юридического позитивизма.

Важно обратить и на другое существенное сходство правовых учений Дж. Сэлмонда и Г. Харта. Оно состоит в том, что оба правоведа критиковали сведение основоположником аналитической юриспруденции всех правовых правил к командам.

Новозеландский правовед указывает, что "идея предписания и принудительного исполнения является сущностным имплицитным элементом понятия "право" в том смысле, что не может существовать права, не защищенного принудительным отправлением правосудия со стороны государства" (Salmond, 1902:57). Вместе с тем не каждый правовой принцип принимает или способен принять форму команды. Императивные правила составляют важную часть права, но не охватывают его целиком. "Право, - пишет Дж. Сэлмонд, - включает в себя весь массив принципов, признаваемых и применяемых в ходе отправления правосудия вне зависимости от того, императивны они или нет" (Salmond, 1902:57). Ни одна развитая система права не может состоять исключительно из обязывающих императивных норм, имеется "бесконечное множество принципов, имеющих иное предназначение и содержание, а потому не попадающих под определение императивной нормы" (Salmond, 1902:57). К таким правовым положениям Сэлмонд относит нормы права, указывающие, что определенные действия не являются обязательными или противозаконными. Такие нормы - в разительном отличии от императивных норм - создают свободы, а не обязательства (Salmond, 1902:58).

Помимо этого, к неимперативным, не имеющим форму команды правилам Сэлмонд относит многочисленные правила судопроизводства, которые являются нормами, в соответствии с которыми судьи осуществляют беспристрастное правосудие. Такие правила являются правовыми, поскольку применяются судами и выступают средством осуществления правосудия, но вместе с тем они не являются императивными командами государства, адресованными гражданам и обеспеченными правовыми санкциями (Salmond, 1902:58). По мнению Сэлмонда, правовой характер правил судопроизводства следует не из того, что судебная власть из-за правовых санкций обязана их соблюдать, а из действительного их соблюдения в ходе отправления правосудия (Salmond, 1902:59).

Здесь также можно провести параллель с правовым учением Г. Харта, поскольку новозеландский юрист прямо утверждает, что в основании действительности правил судопроизводства лежат не принудительные санкции суверена, а регулярная практика судей по соблюдению таких процессуальных норм (Salmond, 1893:100--101). В свою очередь судьи при разрешении дела связаны ими потому, что они получили судебное признание. В основе следования правилам судопроизводства лежит профессиональная обязанность судей, имеющая не юридический, обеспеченный санкциями, а моральный характер, ведь за присягой судьи, подкрепленной общественным мнением и профессиональным мнением судейского и адвокатского сообществ, нет никакого трибунала, полномочного объявлять, применять и реализовывать такую обязанность судей (Salmond, 1902:56). Как справедливо указываетДж. Постема: "Профессиональные обязательства, скрепленные мнением коллегии адвокатов и общественности, обеспечивают следование судей такой практике" (Postema, 2021:197). Таким образом, как в учении Сэлмонда, так и в неопозитивистской концепции Харта основания действительности права носят не силовой, а конвенциональный, социальный характер; и в этой своей черте данные учения качественно отличаются от "классического" юридического позитивизма Остина.

В отношении сравнения правовых учений Дж. Сэлмонда и Г. Харта в аспекте их критики командной концепции Остина особенно характерно то, что новозеландский правовед прямо указывает на существование многих иных форм неимперативного права, относящихся к "существованию, применению и толкованию других правил" (Salmond, 1893:99, 1902:58). К группе таких правил новозеландский юрист относит и правила судопроизводства.

И хотя Сэлмонд специально не именует такие правила "вторичными" или "правилами о правилах", не проводит их предметный анализ, вместе с тем после данного заявления любому правоведу, знакомому с ключевыми положениями правового учения Г. Харта, становится очевидным то, что высказанные Дж. Сэлмондом идеи предвосхитили "открытие" неопозитивизмом "правил о правилах".

Если согласиться со С. Шапиро в том, что одним из главных уроков правовой теории Харта является то, что "правовые системы не только состоят из правил, но и основаны на них" (Shapiro, 2021:211), то невозможно отрицать, что "главный урок" неопозитивизма не был гениальным открытием Харта, а был осознан и сформулирован в традиции англо-американского юридического позитивизма на несколько десятилетий раньше - в начале 90-х гг. XIX столетия.

Уже в работе 1893 г. Сэлмонд указывал, что судебная практика является манифестацией признания и применения судами разумного основания (reason) (Salmond, 1893:88), прямо утверждал, что "причины и случаи, определяющие судебное признание новых принципов права, сами определяются и обусловливаются правом" (Salmond, 1893:139). Утверждением обусловленности судебной практики правом, правовыми принципами учение Сэлмонда не только принципиально родственно учению Харта, но и качественно отличается от позиции предшественников американского правового реализма О.У. Холмса и Дж. Ч. Грэя, отождествлявшими действительное право и прецедентную практику судов (Postema, 2011:21--22).

На наш взгляд, имеется тесная связь между правовым учением Г. Харта о правиле признания и идеей Дж. Салмонда о конечных (предельных) принципах права.

Новозеландский юрист утверждал, что все правовые правила имеют исторические источники их происхождения. Под юридическими источниками Сэлмонд понимал "любой факт, в соответствии с правом определяющий судебное признание и принятие любого нового правила как имеющего юридическую силу" (Salmond, 1902:102). При этом новозеландский юрист указывал, что подобными юридическими источниками обладают не все правовые правила, поскольку в противном случае потребовалось бы до бесконечности восстанавливать происхождение правовых принципов. Необходимым условием для права является то, что оно должно постулировать одну или несколько причин, чье осуществление является предельным и чья власть не происходит из какого-либо иного источника (Salmond, 1902:109). "В каждой правовой системе, - писал Сэлмонд, - должны быть найдены предельные принципы, от которых другие ведут свое происхождение, в то время как предельные принципы являются самосуществующими (self-existent)" (Salmond, 1902:110).

Новозеландский юрист задолго до учения Г. Харта указывал, что правило, запрещающее ездить на велосипеде по пешеходной дорожке, может иметь своим юридическим источником локальные акты муниципального совета, а правило, согласно которому данные акты имеют юридическую силу, имеет своим источником акты Парламента. Вместе с тем сами акты Парламента, как и судебные прецеденты, являются юридически предельными, они имеют лишь исторический, но не юридический источник (Salmond, 1902:110). В то время как историки права знают его исторические источники, юристы должны признать их как самосуществующие: "они являются законом, потому что они являются законом, и нет никакой иной причины, делающей возможным утверждение закона" (Salmond, 1902:110). По мнению Сэлмонда, количество предельных принципов может быть различным у разных правовых систем. Любая правовая система свободна признать определенное их количество, однако хотя бы один предельный принцип должен быть у каждой правовой системы (Salmond, 1902:111).

Учитывая наличие тесных идейных связей между правовыми учениями Салмонда и Харта, А. Фрэйм в биографической книге "Сэлмонд. Южный юрист" не без оснований отмечает: "Несомненно, критика Сэлмондом командной концепции послужила прототипом для анти-Остиновского проекта в юридической науке двадцатого века, и вряд ли ее улучшил самый влиятельный ее сторонник Харт. Развитие Хартом различения "первичных" и "вторичных" правил - и его наблюдение, что некоторые правила являются "правилами о правилах" и обладают функциями "признания, изменения и осуществления правосудия", кажется, находят свое начало и свою терминологию в нескольких кратких параграфах "Первых принципов юриспруденции" Сэлмонда" (Frame, 1995:50).

Еще более безапелляционен вывод Дж. Постемы: "Большинство ключевых тем правового учения Харта, начиная с его критики командной концепции Остина, доктрины суверенитета и заканчивая учением о правиле признания, были обозначены и разработаны в "Юриспруденции" Сэлмонда. Харт не признал этот долг, за исключением одной краткой сноски, где он указал, что его "правило признания" в значительно большей степени схоже с предельными принципами права в учении Сэлмонда, нежели с основной нормой в учении Кельзена. При этом Харт квалифицировал представление о предельных принципах права Сэлмонда как недостаточно разработанное" (Postema, 2011:25).

Независимо от степени идейной связи между учениями Сэлмонда и Харта, следует отметить, что правовое учение новозеландского юриста впервые в истории английского юспозитивизма смещает акцент с суверенной власти (И. Бентам, Д. Остин) к практике судов как предельному основанию права. "Ни одно правило, - писал Сэлмонд, - не соблюдаемое в соответствии с установленной практикой судов, не может являться правовым, и, наоборот, каждое правило, соблюдаемое таким образом, составляет право" (Salmond, 1902:57). Таким образом, в основании действительности права лежит уже не принудительная команда суверена, а правила и принципы, признаваемые судейским сообществом и подтверждаемые их практиками (Postema, 2011:23). Поэтому не без оснований считается, что именно Дж. Сэлмонд приблизил английскую аналитическую юриспруденцию к широко известному социальному тезису права как факта общественной жизни (Postema, 2021:198).

Выводы

Правовое учение Дж. Сэлмонда занимает значимое место в традиции англо-американского юридического позитивизма, поскольку не только впервые формулирует целый ряд правовых идей, но и связывает в единое идейное целое ключевые понятия командной концепции права Дж. Остина с неопозитивистским учением Г. Харта.

В русле позитивистской традиции объектом изучения науки юриспруденции новозеландский юрист считает установленные для регулирования действий людей обязательные правила. Центральной частью юриспруденции как науки в учении Сэлмонда признается цивильная юриспруденция, направленная на формирование полного представления о системе принципов, реализуемых и обеспечиваемых судами.

Общей частью юридической науки новозеландский правовед считал теоретическую юриспруденцию, изучающую исходные принципы, составляющие фундамент для разработки более конкретных элементов права. Структура теоретической юриспруденции соответствует разделению науки цивильного права на систематическую, историческую и критическую части. При этом предмет теоретической юриспруденции, по мнению Сэлмонда, определяется не широтой распространения определенных институтов в правовых системах, а их значимостью как основания правовой действительности.

В противовес позиции Бентама, в правовом учении Сэлмонда проводится строгое разграничение права и закона: право состоит не из законов, а из норм и принципов, признаваемых и применяемых государством в ходе отправления правосудия, в то время как закон является лишь одним из источников права. Право неразрывно связано с правосудием - как средство и цель; реализация правила или принципа в судебной практике делает его частью права.

В самом понятии права Сэлмонд выделил два сущностных момента - проявление могущества суверена и субъективное право. Через первое прослеживается связь права с политикой, в то время как через второе - тесная связь права с этикой. Одним из ключевых дефектов командной концепции права Остина признается исключение этического "элемента" из понятия права.