Современные проблемы анализа товарных рынков для целей антимонопольного регулирования

Размещено на http://www.allbest.ru/

Современные проблемы анализа товарных рынков для целей антимонопольного регулирования

М.А. Егорова, доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры конкурентного права, начальник Управления международного сотрудничества сопрезидент Международного союза юристов и экономистов, Е.С. Хохлов, преподаватель кафедры конкурентного права, партнер юридической фирмы Antitrust Advisory, Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

Аннотация

Статья поднимает ряд проблем, связанных с анализом состояния конкуренции на товарных рынках в современных условиях. В частности, детально рассматриваются особенности определения рынка применительно к дифференцированным товарам, многосторонним рынкам и цифровым платформам, инновационным товарам. В условиях информатизации и динамичного развития цифровой экономики большие данные являются важнейшим ресурсом многих крупных компаний и, соответственно, возникает множество антимонопольных аспектов их использования. В статье дается характеристика роли больших данных при анализе рынка, в том числе ситуаций, в которых они могут нанести ущерб конкуренции, и их влиянию на права потребителей. Одновременно с вышеизложенными вопросами в статье представлен анализ пересмотра подходов к состоянию конкуренции на рынке с учетом таких явлений, как цифровая экономика, сетевые эффекты и большие данные, однако отмечается, что в настоящее время наиболее распространен полноценный экономический анализ, в котором взвешиваются позитивные и негативные последствия действий хозяйствующих субъектов на рынке. Авторы приходят к выводу, что традиционные инструменты анализа рынка оказываются не всегда способными надлежащим образом оценить состояние конкуренции. Кроме того, подчеркивается, что в отсутствие однозначных ответов на вызовы цифровой экономики в сфере анализа рынка имеется необходимость проведения дальнейших научных исследований по целому ряду проблем анализа состояния конкуренции на товарных рынках.

Ключевые слова: анализ товарного рынка; многосторонние рынки; сетевые эффекты; большие данные; инновационные товары; цифровая экономика; конкуренция; антимонопольное регулирование; экономический анализ; хозяйствующий субъект.

Abstract

Current issues of commodity markets analysis for the antitrust regulation purposes

Mariya A. Egorova, Dr. Sci. (Law), Professor, Professor, Department of Competition Law, Head of the International Cooperation Department, Co-President of the International Union of Lawyers and Economists; Evgeniy S. Khokhlov, Lecturer, Department of Competition Law, Partner, Antitrust Advisory Law Firm, Kutafin Moscow State Law University (MSAL);

The paper raises a number of issues related to the analysis of the state of competition in commodity markets in modern conditions. In particular, the specifics of defining the market in relation to differentiated goods, multilateral markets and digital platforms, and innovative products are considered in detail. In the context of informatization and the dynamic development of the digital economy, big data is the most important resource of many large companies and, accordingly, there are many antitrust aspects of their use. The paper describes the role of big data in market analysis, including situations in which it can lead to anticompetitive harm, as well as its impact on consumer rights. The paper analyzes approaches to the state of competition in the market, taking into account such phenomena as the digital economy, network effects and big data. However, it is noted that at present, the most common is a full-fledged economic analysis, which weighs the positive and negative consequences actions of business entities in the market. The authors conclude that traditional market analysis tools are not always able to assess the state of competition properly. In addition, it is emphasized that in the absence of unequivocal answers to the challenges of the digital economy in the field of market analysis, there is a need for further scientific research on a number of problems in analyzing the state of competition in product markets.

Keywords: commodity market analysis; multi-sided markets; network effects; big data; innovative products; digital economy; competition; antitrust regulation; economic analysis; business entity.

Традиционно вопросы анализа состояния конкуренции на товарных рынках являются центральными для антимонопольного регулирования. Без анализа товарного рынка невозможно провести ни одно антимонопольное разбирательство либо проанализировать последствия для конкуренции от каких-либо сделок (действий).

В последнее время, с появлением новых явлений в мировой экономике, вопросы анализа товарных рынков усложнились. В международной практике закрепились такие понятия, как «рынки дифференцированных товаров», «многосторонние рынки», «рынки инновационных товаров». Каждый из этих рынков обладает определенными особенностями, анализ которых не укладывается в традиционные подходы.

Дифференцированные товары -- это продукты, предназначенные для выполнения сходных целей, однако имеющие разные характеристики OECD. Roundtable On Market Definition. DAF/COMP/WD(2012)28 . На дифференциацию влияют внутренние различия в качестве товаров, а также внешние качественные различия (например, репутация бренда) OECD. Roundtable On Market Definition. DAF/COMP/WD(2012)28.. На дифференцированных товарных рынках интенсивность конкуренции и непрерывность замещения между продуктами является более важным показателем рыночной власти, чем рыночные доли OECD. Market Definition. 2012 .

В случае дифференцированных продуктов могут возникнуть две проблемы, связанные с определением рынка. Первая касается непрерывности цепочки замещения товаров в тех случаях, когда между ними нет существенных различий или если поставщики равномерно распределены в пределах определенных географических границ OECD. Market Definition. 2012.. Это затрудняет определение границы рынка с помощью теста гипотетического монополиста. В таких случаях рынки, как правило, определяются широко, что дает небольшие рыночные доли, которые не отражают действительной рыночной власти OECD. Market Definition. 2012..

Вторая проблема связана с бинарным характером определения рынка, которое классифицирует продукты либо как «входящие» в рынок, либо как «выходящие» за его пределы OECD. Market Definition. 2012.. Это означает, что все конкуренты на рынке являются эффективными конкурентами, предлагающими идеальные заменители, в то время как те, кто находится вне рынка, вообще не представляют собой никаких конкурентных ограничений на соответствующем рынке OECD. Market Definition. 2012.. Такой подход преувеличивает влияние несовершенных заменителей на соответствующем рынке и приводит к снижению роли конкурентных ограничений, создаваемых несовершенными заменителями за пределами соответствующего рынка OECD. Market Definition. 2012 .

В современных условиях широкое распространение получили многосторонние рынки, однако отсутствует единое исчерпывающее понятие многостороннего рынка. Это порождает необходимость определять такие рынки в каждом конкретном случае, что вызывает определенные сложности GOrkaynak G., inanilir O., Diniz S., Gizem Ya$ar A. Multisided markets and the challenge of incorporating multisided considerations into competition law analysis . Выделяют следующие основные признаки многосторонних рынков: это рынок, на котором хозяйствующий субъект выступает в качестве платформы и продает продукты для разных групп потребителей, признавая, что спрос от одной группы клиентов зависит от спроса со стороны другой группы Rethinking Antitrust Tools for Multi-Sided Platforms.

В настоящее время отсутствует понимание того, как правильно определять многосторонний рынок: необходимо ли определять единый рынок для всех сторон либо же определять свой рынок отдельно для каждой стороны платформы. Согласно исследованиям Организации экономического сотрудничества и развития определение единого рынка или определение отдельных рынков для различных сторон платформы являются одновременно жизнеспособными и правильными подходами до тех пор, пока анализ надлежащим образом учитывает взаимозависимость между различными сторонами, а также все соответствующие конкурентные силы на каждой стороне рынка Rethinking Antitrust Tools for Multi-Sided Platforms..

Для правильного анализа состояния конкуренции необходимо изучить модели ценообразования на многосторонних рынках, в соответствии с которыми такие рынки классифицируются на транзакционные и нетранзакционные Gurkaynak G., inanilir O., Diniz S., Gizem Ya$ar A. Op. cit..

Отдельного внимания заслуживают многосторонние рынки -- цифровые платформы. Однако стоит иметь в виду, что многосторонние рынки -- это не всегда онлайн-платформы. Многосторонними могут признаваться и традиционные офлайн-рынки, например в качестве многостороннего рынка в Германии был определен рынок газет, а в качестве двух его сторон -- покупатели и рекламодатели Rethinking Antitrust Tools for Multi-Sided Platforms..

Важнейшей характеристикой многосторонних рынков, заслуживающей отдельного внимания, являются сетевые эффекты, которые также могут создавать ограничения для использования традиционных методов анализа рынка Оценка состояния конкуренции на товарных рынках: правовые и экономические вопросы: монография / И.Ю. Артемьев, С.А. Пузыревский, В.В. Гриб [и др.]; отв. ред.: к. ю. н. А.В. Молчанов, д. ю. н. Д.А. Петров. М., 2020. С. 116.. Отмечается, что анализ таких эффектов даже важнее, чем само понятие многостороннего рынка Rethinking Antitrust Tools for Multi-Sided Platforms.. Такие эффекты представляют собой воздействие, которое один пользователь товара оказывает на ценность этого продукта для других пользователей Записка Секретариата ЮНКТАД. Вопросы цифровой экономики .

Наличие сетевого эффекта до XXI в. рассматривалось как непреодолимый барьер для входа на рынок и даже давало возможность относить рынок к естественным монополиям Сушкевич А.Г. Институты конкурентного права и новая экономика: как добиться соответствия // Законы России: опыт, анализ, практика. 2016. № 3.. Однако в настоящее время сетевые эффекты могут рассматриваться и как проконкурентное явление, так как могут повышать качество и ценность товара Антимонопольное регулирование в цифровую эпоху / под ред. Ю.А. Цариковского, А.Ю. Иванова, Е.А. Войниканис. М., 2019. С. 51.. Несмотря на это, и в нынешних условиях сетевые эффекты могут признаваться фактором, ограничивающим конкуренцию. Однако важно учитывать сетевые эффекты при анализе не только цифровых, но и традиционных рынков (например, рынки естественной монополии) Wilson C.S. All (Industries) in the Same Boat: Staying the Course on the High Seas of High Tech .

Еще одним малоизученным явлением, которое необходимо учитывать при анализе рынка, являются большие данные (Big data) -- динамически изменяющийся массив информации, представляющий собой ценность в силу своих больших объемов и возможности его использования для аналитики, прогнозирования и автоматизации бизнес-процессов Савельев А.И. Направления регулирования больших данных и защита неприкосновенности частной жизни в новых экономических реалиях // Закон. 2018. № 5.. В условиях информационного общества большие данные являются важнейшим ресурсом многих крупных компаний, в связи с этим возникает множество антимонопольных аспектов их использования, которые находят свое отражение и в процессе анализа рынка Katz M.L. Multisided Platforms, Big Data, and a Little Antitrust Policy // Review of Industrial Organization. 2019. № 51 (4). Pp. 695-716..

Как минимум в двух ситуациях большие данные могут нанести ущерб конкуренции, а именно: если они повышают барьеры для входа на рынок или если они снижают качество продукта Wilson C. S. Op. cit.. Кроме того, использование хозяйствующими субъектами больших данных может отразиться и на правах потребителей, а потому их сбор и защиту можно оценивать и учитывать как элементы качества услуг, даже предоставляемых бесплатно OECD. Quality considerations in the zero-price economy . Однако необходимо отметить, что у всех потребителей разные предпочтения относительно конфиденциальности, поэтому оценка конкуренции на основании конфиденциальности может быть затруднительной Remarks of Commissioner Noah Joshua Phillips .

Использование больших данных имеет для потребителей и положительные стороны. Сбор сведений для коммерческих целей позволяет компаниям предлагать потребителям широкий спектр продуктов бесплатно Ючинсон К.С. Большие данные и законодательство о конкуренции // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2017. № 1. С. 230.. То есть при согласии потребителя нести определенные издержки он может получить выгоду. Однако здесь может возникнуть проблема сохранения конфиденциальности данных, а также вытекающий отсюда вопрос, должно ли конкурентное право вмешиваться в регулирование аспектов безопасности данных.

В современных условиях особое внимание следует также уделять анализу инновационных рынков (медиа-индустрия, телекоммуникации, биотехнологии или медицинские технологии), которые характеризуются стремительным техническим прогрессом OECD. Market Definition. 2012.. Разрабатываются новые продукты, отдельные функциональные возможности интегрируются в один продукт, а технологические инновации приводят к выходу хозяйствующих субъектов из других отраслей, тем самым увеличивая конкурентное давление на существующих производителей OECD. Market Definition. 2012.. Такие изменения часто приводят к созданию новых рынков или конвергенции ранее существовавших отдельных рынков OECD. Market Definition. 2012..

В результате этого границы рынка могут быстро меняться. В таких отраслях главным конкурентным параметром является не цена, а инновация. Кроме того, технологические инновации могут снизить себестоимость товаров, которые ранее были слишком дорогими, чтобы считаться жизнеспособными заменителями для большинства потребителей. Поэтому применение теста гипотетического монополиста в отношении существующих заменителей в таком случае может привести к чрезмерно узкому определению границ рынка, поскольку заменители, которые могут стать доступными в будущем, могут не быть приняты во внимание OECD. Market Definition. 2012..

Методология анализа инновационных рынков в целом основывается на тех же принципах, что и определение традиционных товарных рынков. Однако бывает сложнее сравнивать технологии, оценивать их взаимозаменяемость или принимать во внимание технологии, которые в данный момент используются только внутри компании и не лицензируются Rethinking Antitrust Tools for Multi-Sided Platforms..

Таким образом, например, традиционный тест гипотетического монополиста оказывается неприменимым к инновационным рынкам, поскольку он в основном базируется на статической концепции замещения спроса, то есть учитывает, в какой степени имеющиеся в настоящее время продукты являются заменителями OECD. Market Definition. 2012.. Однако в отраслях с быстрыми технологическими изменениями стремительно появляются новые продукты, которые могут потенциально являться заменителями.

Точно так же может быть сложнее на инновационном рынке рассчитать рыночную долю. Например, проблема определения доли может возникнуть тогда, когда хозяйствующий субъект с небольшой рыночной долей представляет новый или улучшенный продукт, в то время как хозяйствующий субъект с большей долей не может модернизировать свой продукт OECD. Market Definition. 2012.. Будущая конкурентоспособность небольшой фирмы, очевидно, будет намного выше, чем предполагает низкая текущая рыночная доля OECD. Market Definition. 2012..

Относительно инновационных рынков может возникнуть и вопрос при оценке сделок экономической концентрации. Слияние двух хозяйствующих субъектов может ослабить стимулы к инновациям и тем самым затормозить технологическое развитие в ущерб потребителям OECD. Market Definition. 2012.. Такие последствия не могут быть оценены исходя из рыночных долей или изменения уровня концентрации. В связи с этим необходимо изменить подход к оценке рыночной власти на инновационных рынках и учитывать также перспективную конкуренцию.

Такой традиционный показатель рыночной власти, как рыночные доли, как уже отмечалось выше, тоже оказывается не всегда эффективным в современных условиях.

Рыночная власть определяется на основе количественного и качественных критериев, однако приоритет в практике всегда отдавался количественному критерию. В цифровой экономике с учетом предоставления большинства товаров условно бесплатно главенствующая роль количественного критерия теряет актуальность. Не всегда большая рыночная доля является признаком рыночной власти, и наоборот -- не всегда отсутствие доли свидетельствует об отсутствии власти. Например, рыночная власть может измеряться способностью компании создавать новые рынки и не зависеть от рыночной доли на рынках существующих товаров Сушкевич А. Г. Указ. соч..

При измерении рыночной власти важно также учитывать ее экономическую динамику, а именно достигнутую экономию за счет масштаба и действие сетевых эффектов Mononen M. Market definition of multi-sided platforms in European Union competition law: Theory and practice.

Особенно важно учитывать сетевые эффекты при измерении рыночной власти на многосторонних рынках. В исследованиях ОЭСР отмечается, что инструменты, которые не рассматривают реакцию потребителей (например, доли рынка), сами по себе не требуют оценки кросс-платформенных сетевых эффектов, хотя они, вероятно, потребуют некоторой корректировки или переосмысления, чтобы отразить существование взаимосвязанного рынка или другой стороны рынка Rethinking Antitrust Tools for Multi-Sided Platforms.. Кроме того, в ходе анализа, опирающегося на инструменты, которые не учитывают реакцию потребителей, также необходимо на определенном этапе учесть влияние сильных кросс-платформенных сетевых эффектов на конечные выводы Rethinking Antitrust Tools for Multi-Sided Platforms..

Отмечается, что многосторонняя платформа не может обладать рыночной властью только на одной стороне рынка: либо она обладает определенной рыночной властью как платформа, либо нет, поэтому не имеет смысла делать вывод о том, что платформа обладает рыночной властью с одной ее стороны Rethinking Antitrust Tools for Multi-Sided Platforms.. Сложность определения рыночной власти на многосторонних рынках состоит и в том, что на таких рынках может быть сложно отличить клиентов от конкурентов, поскольку клиенты на одной стороне рынка также могут быть конкурентами платформы, поэтому важно правильно идентифицировать клиентов и конкурентов и, соответственно, правильно учитывать их рыночные доли Rethinking Antitrust Tools for Multi-Sided Platforms..

С учетом того, что основным показателем рыночной власти в настоящее время является количественный критерий (доля рынка), особенно остро встает вопрос об определении рыночной власти на рынках с нулевой ценой Mandrescu D. The SSNIP Test and Zero-Pricing Strategies: Considerations for Online Platforms // European Competition and Regulatory Law Review (CoRe). 2018. Vol. 2, No. 4. Pp. 244-257.. К рынкам с нулевой ценой относятся, например, рынки программного обеспечения с открытым исходным кодом, рынки других цифровых услуг, телевидения и радио, некоторые спортивные соревнования, а также рынки управления отходами и переработки отходов OECD. Quality considerations in the zero-price economy.. Европейские государства уже на законодательном уровне пересматривают подходы к оценке рыночной власти. В 2017 г. для изменения своих нормативных актов с учетом новых особенностей цифровой экономики Германия пересмотрела свой закон о конкуренции, введя в него норму о признании в качестве рынка предоставляемых платформами бесплатных продуктов или услуг: «Допущение о наличии рынка не должно считаться опровергнутым в силу того, что товар или услуга предоставляются бесплатно» Записка Секретариата ЮНКТАД. Вопросы цифровой экономики..

Таким образом, можно сделать вывод о том, что традиционные инструменты анализа рынка не всегда способны надлежащим образом оценить состояние конкуренции. Проблемы возникают в связи с особым восприятием потребителей определенных товаров, развитием технологий, динамичностью инновационного процесса и, как следствие, размытием границ рынка. Кроме того, количественные показатели рыночной власти утрачивают решающее значение, поскольку в современных условиях главным показателем является не рыночная доля, а способность компании к инновационному развитию.

В связи с этим в развитых правопорядках пересматриваются подходы к анализу состояния конкуренции на рынке, учитываются такие явления цифровой экономики, как сетевые эффекты и большие данные, приоритет отдается не механическому подсчету рыночных долей, а проводится полноценный экономический анализ, взвешиваются позитивные и негативные последствия действий хозяйствующих субъектов на рынке. Тем не менее многие проблемы остаются неразрешенными и требуют дальнейшего научного исследования.

Важно отметить, что, несмотря на большое количество зарубежных публикаций по проблемам анализа состояния конкуренции в современных условиях и на разнообразие обсуждаемых в них вопросов, можно утверждать, что по большинству из них отсутствует единство мнений, в том числе по вопросу антимонопольного регулирования цифровых рынков. Это свидетельствует о том, что ни наука, ни практика пока не могут дать однозначных ответов на вызовы цифровой экономики в сфере анализа рынка См., например: Gurkaynak G., Akture B. and Јo$kunoglu S. Challenges of the Digital Age: The Relevant Product Market Definition in Online and Offline Sales // URL: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfmPabstract_ id=3394903 (дата обращения: 15.10.2020)..

В связи с этим имеется необходимость проведения дальнейших научных исследований по целому ряду проблем анализа состояния конкуренции на товарных рынках.

товарный рынок конкуренция цифровой

Библиография

1. Антимонопольное регулирование в цифровую эпоху / под ред. Ю.А. Цариковского, А.Ю. Иванова, Е.А. Войниканис. -- М., 2019.

2. Записка Секретариата ЮНКТАД. Вопросы цифровой экономики

3. Оценка состояния конкуренции на товарных рынках: правовые и экономические вопросы: монография / И.Ю. Артемьев, С.А. Пузыревский, В.В. Гриб [и др.]; отв. ред.: к. ю. н. А.В. Молчанов, д. ю. н. Д.А. Петров. -- М., 2020.

4. Савельев А.И. Направления регулирования больших данных и защита неприкосновенности частной жизни в новых экономических реалиях // Закон. -- 2018. -- № 5.

5. Сушкевич А.Г. Институты конкурентного права и новая экономика: как добиться соответствия // Законы России: опыт, анализ, практика. -- 2016. -- № 3.

6. Ючинсон К.С. Большие данные и законодательство о конкуренции // Право. Журнал Высшей школы экономики. -- 2017. -- № 1.

7. Wilson C.S. All (Industries) in the Same Boat: Staying the Course on the High Seas of High Tech

8. GOrkaynak G., inanilir O., Diniz S., Gizem Ya$ar A. Multisided markets and the challenge of incorporating multisided considerations into competition law analysis

9. Gurkaynak G., AktOre B. and Јo$kunoglu S. Challenges of the Digital Age: The Relevant Product Market Definition in Online and Offline Sales

10. Katz M. L. Multisided Platforms, Big Data, and a Little Antitrust Policy // Review of Industrial Organization. -- 2019. -- № 51 (4). -- Pp. 695-716.

11. Mandrescu D. The SSNIP Test and Zero-Pricing Strategies: Considerations for Online Platforms // European Competition and Regulatory Law Review (CoRe). -- 2018. -- Vol. 2, № 4.

12. Mononen M. Market definition of multi-sided platforms in European Union competition law: Theory and practice

13. OECD. Market Definition. 2012

14. OECD. Quality considerations in the zero-price economy

15. OECD. Roundtable On Market Definition. DAF/COMP/WD(2012)28

16. Rethinking Antitrust Tools for Multi-Sided Platforms

Размещено на Allbest.ru