Поняття та зміст узгоджених дій суб’єктів господарювання, їх співвідношення з антиконкурентними узгодженими діями

Размещено на http://www.allbest.ru

Размещено на http://www.allbest.ru

Основу відкритого суспільства становить свобода, яка охоплює всі сфери суспільного життя та економіки. Конкуренція в сфері господарювання також повинна існувати на засадах свободи, а її правове регулювання не повинно зводитися до обмеження монополізму та протидії монополіям. При цьому головне завдання законодавства про захист економічної конкуренції повинно полягати в тому, щоб не допускати обмеження конкуренції.

Обмеження конкуренції може відбуватися внаслідок одноосібних обмежень (зловживання монопольним (домінуючим) становищем) так і колективних обмежень (антиконкурентні узгоджені дії). Колективні обмеження конкуренції є значно небезпечнішими, оскільки наслідки таких діянь завдають більшої шкоди споживачам, конкурентам та суспільству в порівнянні з індивідуальною поведінкою монопольного утворення. Наведена теза підтверджується законодавчим регулюванням узгоджених дій, а саме послідовністю викладення нормативного матеріалу. В Законі України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентні узгоджені дії суб'єктів господарювання передують зловживанню монопольним (домінуючим) становищем на ринку.

Дослідженню питання правового регулювання узгоджених дій в основному приділяли увагу теоретики та практики господарського права, серед яких варто згадати О.С. Каштанова, С.С. Валітова, Ю.В. Журика, Н.О. Саніахметову, О.М. Вінник, Т.Г. Удалова, Н.М. Корчак, О.Л. Чернелевську, І.А. Шуміло, О.О. Бакалінську, О.В. Безуха, К.В. Смирнову, О.В. Вознюка, Н.Я. Борсук, Д.А. Петрова, А.Н. Варламову та інших.

Для того, щоб протидіяти «антиконкурентним узгодженим діям» важливо розуміти, що включає в себе поняття «узгоджені дії». Саме дослідженню поняття узгоджених дій суб'єктів господарювання, а також співвідношенню з антиконкурентними узгодженими діями, присвячене це дослідження.

Досить масивне законодавче визначення узгоджених дій міститься в ст. 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - «Закон»): «Узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання».

З наведеного законодавчого визначення досить складно відслідкувати вичерпний перелік узгоджених дій, що зумовлено намаганням законодавця охопити якнайбільше коло відносин, які можуть виникати між суб'єктами господарювання. На нашу думку, можна виокремити такі форми в яких здійснюються узгоджені дії:

1) укладання угоди. Як зазначає С.С. Валітов «за діючою практикою ЄС, угоди визначаються за ознаками наявності взаємної волі сторін досягнути певного результату. При цьому форма, в якій проявляється взаємна воля сторін, не є важливою. Виходячи з цього, європейські суди застосовують поняття «угоди» навіть до таких домовленостей, які не мають ніяких зовнішніх ознак або обов'язкового характеру для сторін» [1, с. 137].

Під «укладанням суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі» необхідно мати на увазі договори та домовленості. Нікчемність або недійсність договорів відповідно до цивільного або господарського законодавства, в тому числі недотримання визначеної законом форми, не є підставою для неможливості визнання їх як «угоди» з позиції законодавства про захист економічної конкуренції. Домовленість може бути усною («джентельменська угода») або письмовою (обмін повідомленнями, записками тощо), а також включати в себе будь-які інші дії (бездіяльність), якими сторони повідомляють одне одного про свої наміри.Размещено на http://www.allbest.ru

К.В. Смирнова звертає також увагу, що «існування угоди може бути результатом постійної комерційної співпраці сторін або настійливої рекомендації [...], якщо вони виконують рекомендації, не висловлюючи свого ставлення» [2, с. 52].

2) прийняття рішення об'єднанням. В розумінні ст. 1 Закону «об'єднання - це об'єднання юридичних та (або) фізичних осіб, у тому числі об'єднання підприємств, а також громадські організації».

А.І. Медведєв тлумачить, що «під прийняттям об'єднаннями рішень розуміється видання органами управління об'єднання або уповноваженими ними на це особами будь-яких розпорядчих, рекомендаційних, інструктивних документів (розпоряджень, інструкцій, листів тощо), які передбачають узгоджену конкурентну поведінку учасників об'єднання» [3, с. 220].

Проте таке тлумачення є обмеженим, оскільки «видання [...] будь-яких розпорядчих, рекомендаційних, інструктивних документів» не вичерпує всіх можливих способів прийняття рішень, як це випливає зі змісту термінологічного словосполучення «будь-яка форма» в ч. 1 ст. 5 Закону. На нашу думку «прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі» варто розуміти як об'єктивне волевиявлення учасників об'єднання узгодити свою поведінку. Закріплення або фіксування такого волевиявлення є правовим доказом існування цієї форми узгоджених дій, а не їх передумовою.

Яскравим прикладом подібних узгоджених дій є справа асоціації «Меблідеревпром», коли на черговому зібранні асоціації було прийнято рішення завчасно розподілити між учасниками лоти щоквартального аукціону з продажу деревини з метою уникнення торгу та підвищення встановлених державою стартових цін [4, с. 150-153].

3) узгоджена поведінка. Термінологічне сполучення «будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання» розкриває іншу взаємодію суб'єктів господарювання, ніж та яка була обумовлена вище. В законодавстві Європейського Союзу узгоджена конкурентна поведінка має назву «узгоджена практика» і розуміється Європейським судом як «форма координації між суб'єктами господарювання, які, не досягаючи стадії складання формальної угоди (договору) в правовому розумінні, свідомо замінюють ризики, пов'язані з конкуренцією, практичним співробітництвом між собою» [1, с. 137-138].

В цьому аспекті доцільно зазначити про «паралельну поведінку» та «мовчазні узгоджені дії».

З приводу паралельної поведінки О.О. Бакалінська зазначає, що вона «наявна тоді, коли її результати (встановлення ціни, обсягів виробництва, умов договорів тощо) є подібними до тих, що існували б за умови входження зазначених суб'єктів господарювання (підприємців) до складу єдиного суб'єкта господарювання. Але за паралельної поведінки дії суб'єктів господарювання є об'єктивним наслідком розвитку ринку і фактично викликані економічними чи соціально-економічними чинниками» [5, с. 184]. З цього питання С.С. Валітов наводить приклад, що «підхід американських і європейських судів до проблем ціноутворення при наявності паралельної поведінки і за відсутності прямих доказів зговору ґрунтується на тому, що таке ціноутворення є цілком логічним та законним» [6, с. 16].

«Основне питання, - підсумовує В. Кіп Віскузі, - полягає в тому, чи можна на підставі такого паралелізму робити висновок про існування змови» [7, с. 183].

Мовчазні узгоджені дії (або свідомий паралелізм) знаходять свій прояв у дво або багатосторонньому наслідуванні конкурентної поведінки суб'єктами господарювання. Одностороннє наслідування конкурентної поведінки суб'єкта господарювання, зазвичай, не може визначатися як узгоджена поведінка. Вищий господарський суд України в своїй постанові від 19 жовтня 2010 р. № 16/25/10 з цього питання наводить переконливий аргумент того, що «схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не проявом специфіки відповідного товарного ринку (яка, зокрема, може полягати в односторонньому відтворенні суб'єктом господарювання поведінки свого конкурента)» [8].

Відмінність мовчазних узгоджених дій від паралельної поведінки полягає в тому, що перші зумовлюються суб'єктивними обставинами, а паралельна поведінка - об'єктивною ситуацією на ринку.

Детальніше питання паралельної поведінки, мовчазних узгоджених дій та їх доказування будуть розглянуті нижче разом з антиконкурентними узгодженими діями.

4) створення суб'єкта господарювання, який здійснює координацію конкурентної поведінки. Для прикладу таких узгоджених дій Р. Познер наводить «універсальне агентство з продажів», яке покликане сприяти «підвищенню стійкості і міцності» узгоджених дій [9, с. 379]. Сенс створення такого суб'єкта господарювання полягає в можливості здійснювати ефективний контроль за ціновою та неціновою конкуренцією між учасниками узгоджених дій.

Створення суб'єкта господарювання вважатиметься узгодженими діями, якщо «метою чи внаслідок створення якого здійснюється координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання» (п. 1 ч. 3 ст. 22 Закону).

Важливо відмітити, що така форма узгоджених дій передбачає саме «створення» суб'єкта господарювання, який здійснює координацію узгодженої поведінки. З огляду на можливість залучення вже існуючих суб'єктів господарювання для виконання подібних функцій вважаємо за потрібне доповнити п. 2 ч. 1 ст. 5 Закону, а саме після слів «створення» додати слово «(уповноваження)» у відповідних відмінках і викласти в такій редакції: «Узгодженими діями є також створення (уповноваження) суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення (уповноваження) якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили (уповноважили) зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним (уповноваженим) суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання».

5) створення або вступ до об'єднання, яке здійснює координацію конкурентної поведінки. Так само як і для попередньої форми узгоджених дій створення або вступ до об'єднання учасників узгоджених дій сприяє зміцненню їхніх зв'язків між собою. Зумовлена така потреба тим, що узгоджені дії (особливо антиконкурентні) характеризуються певною нестійкістю та нестабільністю.

Найкращий спосіб максимізувати свої прибутки, аніж здійснити змову з конкурентами, це можливість здійснити змову з конкурентами і діяти всупереч досягнутим домовленостям (наприклад, недотримання фіксованих або мінімальних цін тощо), що призводить до неефективності штучно створеного монопольного утворення або його розпаду.

Особливістю об'єднання, яке створюється або до якого здійснюється вступ є те, що головне або визначальне призначення такого об'єднання повинно полягати в тому, щоб здійснювати координацію конкурентної поведінки. Для доведення існування такої форми узгоджених дій недостатньо лише економічних доказів, необхідно щоб мета створення або існування такого об'єднання підтверджувалася саме правовими (прямими) доказами.

Отже, законодавство про захист економічної конкуренції до змісту «узгоджених дій» включає: 1) укладання угод; 2) прийняття рішення об'єднанням; 3) узгоджену поведінку; 4) створення суб'єкта господарювання, який здійснює координацію конкурентної поведінки; 5) створення або вступ до об'єднання, яке здійснює координацію конкурентної поведінки.

Т.Г. Удалов визначає, що «із загальної точки зору, узгоджені дії - це волевиявлення суб'єкта господарювання, змістом якого є намір вчинити ті чи інші дії: продати чи купити товар, виконати роботу, створити нову юридичну особу, укласти угоду та ін. Самі по собі узгоджені дії є невід'ємним елементом господарських відносин і функціонування ринкової економіки. Їх вчинення є необхідною передумовою діяльності суб'єктів господарювання на ринку» [10, с. 219-220]. Тим не менш, цитований автор не враховує, що узгоджені дії включають також бездіяльність.

На думку А.І. Медведєва «узгоджені дії - це домовленості суб'єктів господарювання про певну ринкову поведінку, які можуть вилитися у встановлення однакових цін, територіальний чи товарний поділ ринку» [3, с. 219]. Головним недолік даного визначення полягає в наслідках узгоджених дій, які передбачає автор, так як вони більшою мірою стосуються наслідків обмеження (усунення, недопущення) конкуренції. С.С. Валітов з цього приводу зазначає, що «на відміну від антиконкурентних узгоджених дій узгоджені дії направлені на підвищення ефективності виробництва і не повинні призводити до недопущення, усунення або обмеження конкуренції» [1, c. 138]. Вважаємо також, що визначати узгоджені дії як «домовленості суб'єктів господарювання про певну ринкову поведінку» не досить вірно, адже узгоджена поведінка здійснюється без домовленостей. Хоча, якщо припустити, що автор розмежовує узгоджену поведінку та узгоджені дії, то його підхід набуває більшої аргументованості (в теоретичній площині).

А.Г. Герасименко в контексті загальнішої проблематики концентрації суб'єктів господарювання розглядає узгоджені дії як «механізм реалізації концентрації, що передбачає дотримання її учасниками єдиної стратегії конкурентної поведінки за умов відсутності формальних ознак їх об'єднання» [11, с. 192]. Проте такий підхід до визначення узгоджених дій не є переконливим, адже концентрація суб'єктів господарювання скоріше може бути як альтернативна форма здійснення узгоджених дій, а не навпаки.

Теоретичний світ ідеальної конкуренції передбачає, що якісь зовнішні угоди між учасниками ринку виключаються [7, с. 119]. Проте в практичній площині узгоджені дії постійно мають місце в процесі здійснення господарської діяльності і їхнє правове регулювання в першу чергу залежить від розуміння їх змісту.

Узгоджені дії - це збірне поняття з п'яти складових, яке в національному законодавстві є усталеним та традиційним. Узгоджені дії не варто розуміти як «дії» в семантичному значенні цього слова, адже до складу цього поняття входять також бездіяльність, поведінка в цілому тощо. Узгоджені дії характеризуються: 1) наявністю волевиявлення; 2) двох та більше незалежних учасників; 3) взаємною вигідністю; 4) впливом на ефективний перерозподіл ресурсів (конкуренцію); 5) мають наслідком зміну сукупного надлишку (загального економічного благополуччя).

Узгоджені дії - це спільне взаємовигідне волевиявлення суб'єктів господарювання, об'єднання або його учасників, інших осіб не пов'язаних відносинами контролю, яке призводить до впливу на ефективний перерозподіл ресурсів.

Наведене економіко-правове поняття узгоджених дій найбільшою мірою відображає дійсну сутність узгоджених дій та дозволяє перейти до наступного етапу нашого дослідження - антиконкурентних узгоджених дій.

Сам термін «антиконкурентний» складається зі слова «конкурентний», яке є похідним від «конкуренції», та префіксу «анти». Щодо останнього, то його змістовна наповненість розкривається через слова «протилежний, ворожий чому-небудь, проти» [12, с. 34].

Термін «конкуренція» досліджувався більшістю юристів та економістів, роботи яких присвячені законодавству про захист економічної конкуренції, законодавству про захист від недобросовісної конкуренції та антимонопольній діяльності. Проте, узагальнюючи їхні погляди, можна сказати, що основна відмінність між ними полягає в розумінні конкуренції як суперництва (В.Д. Базилевич, В.П. Нагребельний) або як змагання (С.С. Валітов, Г.О. Андрощук та інші).

Законодавець, до речі, притримується останньої позиції і в ст. 1 Закону передбачив, що «економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку».

Розуміючи конкуренцію як «змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання...» необхідно зважати на те, що таке розуміння втілює в собі економічний утилітаризм, а відтак і раціоналізм характерний для правового позитивізму [13, с. 8-10].

Якщо ми розглядатимемо конкуренцію як «змагання між суб'єктами господарювання» не обмежуючись правовим позитивізмом, то у нас виникатиме три основних питання: 1) чому суб'єкти господарювання повинні змагатися; 2) чи є це правовим обов'язком; 3) якщо не змагатися, чи свідчитиме це про відсутність конкуренції.

З першого питання відповідь однозначна - тому що цього вимагає ринкова економіка та економічна політика держави. Друге питання вже потребує детальнішого аналізу, адже правовий обов'язок, він же обов'язок юридичний, тлумачиться в «Юридичній енциклопедії» за редакцією академіка Ю.С. Шемшученка як «встановлена законодавством та забезпечена державою міра необхідної поведінки зобов'язаного суб'єкта» [14, с. 226]. Дійсно, про змагання суб'єктів господарювання можна говорити як про «забезпечену державою міру необхідної поведінки». Навіть ставлячи під сумнів чи є суб'єкти господарювання «зобов'язаними суб'єктами», то доречно звернути увагу, що саме держава надає їм властивий для них статус та забезпечує їхню діяльність (адміністративними та економічними методами) і певні обов'язки перед державою у суб'єктів господарювання завжди присутні. Однак, про встановлення законодавством обов'язку суб'єктів господарювання «змагатися» говорити вкрай складно (навіть в межах правового позитивізму). Серед всього масиву законодавства про захист економічної конкуренції прямий взаємозв'язок держави та змагання суб'єктів господарювання розкриває саме Господарський кодекс України, який в ч. 1 ст. 18 визначає, що «держава [...] сприяє розвиткові змагальності у сфері господарювання». З природно-правової точки зору говорити про те, що держава зобов'язує суб'єктів господарювання змагатися також є неможливим, адже держава може лише створити умови для такого змагання і не більше. Тому, вважати, що змагання суб'єктів господарювання є правовим обов'язком помилково, а відтак, відповідь на друге питання - ні.

Третє питання найскладніше. Необхідно спочатку визначитись за яких умов існує конкуренція. Професори Н. Менк'ю та М. Тейлор узагальнюють уявлення про конкуренцію за допомогою наступних характеристик:

- конкуренція існує, коли на ринку представлені більш ніж одна фірма, які пропонують однакові або схожі товари;

- конкуренція може також проявлятися в наявності взаємозамінних товарів;

- чим вища ступінь взаємозамінності, тим більший рівень конкуренції;

- фірми можуть впливати на рівень конкуренції через розвиток відносин зі споживачами тощо [15, с. 266].

Виходячи з вищесказаного, такої передумови для існування конкуренції як змагання між «фірмами» немає. Хоча й в останньому пункті передбачено, що «фірми можуть впливати на рівень конкуренції.», але головне для відповіді на поставлене питання підкреслити тут слова «рівень конкуренції», а не факт існування конкуренції в цілому.

Проблема полягає в тому, що з економічної точки зору, змагання суб'єктів господарювання не є обов'язковою умовою існування конкуренції, але ще більшою помилкою можна назвати саме звуження поняття конкуренції до змагання суб'єктів господарювання.

«При такому підході, - звертає увагу О.В. Безух,

- змагальність або змагання є самоціллю, яка не може бути інтересом суб'єктів ринкових відносин. [...] Відомо, що змагальність також була одним із принципів організації соціалістичного змагання в радянські часи, але це не захистило економіку від розвалу» [16, с. 24].

Про наслідки розуміння конкуренції як змагання (суперництва) «указує неабияка кількість економічних помилок, що їх припускаються суди, розглядаючи антитрестівські справи», зазначає Р. Познер, а судді подекуди «вважають, що конкуренція означає суперництво, тоді як для економістів вона означає лишень такий розподіл ресурсів, котрий виникає, коли монополія не спотворює ціни» [9, с. 383].

Р. Познер робить висновок, що «конкуренція як ефективний перерозподіл ресурсів - це не те саме, що суперництво» або змагання [9, с. 388]. З таким висновком складно не погодитися.

У цьому контексті доцільно згадати проблематику визначення предмету економічної науки в цілому. Відомий дослідник права та моралі Л. Фуллер звертає увагу, що «тут виявляються два загальних погляди. Перший полягає в тому, що економіка має справу зі стосунками обміну. Згідно з другим, суть економіки полягає в принципі граничної корисності - принципі, за яким ми найефективніше розміщуємо наявні у нас ресурси, аби досягти будь-яких поставлених перед собою цілей» [17, с. 23]. Однак, саме перший підхід істинний, адже «ця наука займається виключно способами й не уповноважена займатися цілями» [18, p. 14-16].

Коли мова йде про конкуренцію, то доцільніше говорити про протилежний підхід, ніж той, за яким визначено предмет економічної науки. Нас не цікавить як конкурувати, тобто змагатися або суперничати, розвивати відносини зі споживачами чи досягати переваг над іншими суб'єктами господарювання тощо. Дійсно важливим уявляється розуміння цілей конкуренції, а не способів її досягнення. Відомий дослідник правового регулювання конкуренції Х. Ховенкамп, влучно зазначає, що «керуючим принципом сучасного антимонопольного права є те, що конкуренція в основному бажана для досягнення економічної ефективності, хоча досить часто формуються інші більш «популістські» цілі» [19, р. 1-5--1-6].

Конкуренція націлена на ефективний перерозподіл ресурсів і має наслідком реалізацію принципу граничної корисності. Таке розуміння конкуренції позбавлене економічного утилітаризму та більшою мірою відображає сутність конкуренції як економічної категорії.

Відповідь на третє питання можна викласти таким чином: змагання властиве для конкуренції, але воно не вичерпує собою її змісту. Відсутність змагання між суб'єктами господарювання ще не свідчить про відсутність конкуренції. Законодавче трактування конкуренції звернене в першу чергу до суб'єктів господарювання, які здійснюючи господарську діяльність на засадах змагальності та уникнення одностороннього визначення обороту товару на ринку зможуть мінімізувати ризики вчинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції. Необхідно розмежовувати правовий підхід до виявлення конкуренції та економічний підхід до розуміння конкуренції.

Здійснивши аналіз «конкуренції» з позицій права та економіки, можемо повернутись до визначення «антиконкурентних узгоджених дій».

Як зазначає Н.О. Саніахметова, антиконкурентні узгоджені дії «призводять до дискримінації конкурентів і споживачів і створюють небезпеку для ефективного функціонування ринкових відносин» [20, с. 10]. С.С. Валітов акцентує увагу на тому, що «суспільство може втратити переваги, що породжуються конкуренцією, якщо дозволить суб'єктам ринку діяти узгоджено чи об'єднати свою ринкову владу» [6, с. 15].

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону: «Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції».

Визначення антиконкурентних узгоджених дій, згідно Закону, є похідним від визначення узгоджених дій і включає його в себе, але ставить за умову обов'язкову наявність наслідків у вигляді «недопущення, усунення чи обмеження конкуренції», які можуть бути потенційними або реальними.

В аспекті наслідків вчинення вищезазначеного порушення законодавства про захист економічної конкуренції не можна визнати обґрунтованою позицію О.С. Каштанова, який дає наступне визначення антиконкурентних узгоджених дій: «Антиконкурентні узгоджені дії суб'єктів господарювання -- це узгоджені дії, що призвели або можуть призвести до недопущення, обмеження або усунення вільної конкуренції на ринку і викликають негативні наслідки як для конкурентів (дійсних і потенційних), так і для споживачів» [21, с. 4].

Необхідно розрізняти наслідки антиконкурентних узгоджених дій у вигляді обмеження (усунення, недопущення) конкуренції та наслідки самого обмеження (усунення, недопущення) конкуренції, які можна охарактеризувати як «негативні [...] для конкурентів (дійсних і потенційних), так і для споживачів». Це питання є важливим з огляду на те, що до наслідків антиконкурентних узгоджених дій застосовується правова кваліфікація, а до наслідків обмеження (усунення, недопущення) конкуренції економічний аналіз.

С.С. Валітов розкриває наслідки антиконкурентних узгоджених дій таким чином: «Недопущення конкуренції передбачає створення такої ситуації, коли підвищуються бар'єри входження на ринок потенційних конкурентів або створюються умови, відповідно до яких суб'єкти господарювання, що працюють на одному ринку з об'єктивних причин, не конкурують. У цьому випадку недопущення конкуренції може мати місце на тому ринку, на якому конкуренції не було. Під усуненням конкуренції необхідно розуміти повне або суттєве припинення змагальності між конкурентами, внаслідок чого покупці (продавці) позбавляються можливості вибирати між продавцями (покупцями). Обмеження конкуренції відбувається у разі зменшення впливу визначених для конкуренції чинників, внаслідок виникнення або посилення у відповідних суб'єктів господарювання ринкової влади, яке характеризується у кожному конкретному випадку відповідними якісними і кількісними показниками» [22, с. 95-96].

Для правової кваліфікації наслідків антиконкурентних узгоджених дій такий підхід до їх визначення є достатньо виправданим. Однак, не менш важливе значення відіграє мета учасників антиконкурентних узгоджених дій, яка також підлягає встановленню та оцінці.

Форми здійснення антиконкурентних узгоджених дій відповідають формам здійснення узгоджених дій. Проте в ч. 3 ст. 6 Закону міститься положення, що «Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності)». Зазначена норма не встановлює додаткових форм здійснення антиконкурентних узгоджених дій, а являє собою звуження стандарту доказування вчинення антиконкурентних узгоджених дій до «суто економічного критерію оцінки» [23, с. 33].

С.С. Валітов підкреслює, що ця «норма прямо передбачає можливість використання органами Комітету при доведенні антиконкурентних узгоджених дій непрямих доказів у вигляді економічного аналізу ситуації на ринку, а встановлення законом презумпції узгодженості схожих між собою дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання, якщо відсутні об'єктивні причини їх здійснення, дозволяє оцінювати антиконкурентність (протиправність) дій окремих суб'єктів господарювання за їх зовнішніми проявами, застосовуючи для цього метод непрямих доказів та метод доведення від зворотного під час розслідування антиконкурентних узгоджених дій і захисту рішень органів Антимонопольного комітету у суді» [6, с. 16].

Суди господарської юрисдикції до цієї законодавчої норми ставляться з певною пересторогою, зокрема, Пленум Вищого господарського суду України в пункті 8.3 своєї постанови від 26 грудня 2011 року №15 зазначає наступне: «Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). [...] При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. [...] саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання» [24].

Така позиція Пленуму Вищого господарського суду України є більш ніж переконливою, особливо в частині того, що відсутність пояснень паралельної поведінки також повинна досліджуватися антимонопольним регулятором. Послідовне сповідування господарськими судами зазначеної позиції не дозволить в подальшому допускати застосування цієї законодавчої норми у вигляді презумпції та посилатися на метод доведення від зворотного у справах про вчинення антиконкурентних узгоджених дій суб'єктами господарювання.

Не менш важливим питанням є розуміння антиконкурентних узгоджених дій в контексті їх ототожнення зі «змовами або картелями» [25, с. 190]. Вважаємо такий підхід хибним, адже антиконкурентні узгоджені дії не можуть зводитися лише до змов або картелів, більше того, їх не можна навіть визнати формами антиконкурентних узгоджених дій, адже вони не складають їх змісту.

Не досить коректним, також, є висловлювання І.М. Дудик стосовно того, що «в окремих випадках антиконкурентні узгоджені дії суб'єктів господарювання розглядаються як картельні змови» [26, c. 38]. Антиконкурентні узгоджені дії не розглядаються як «картельні змови», адже змова або картель визначає лише спосіб здійснення антиконкурентних узгоджених дій, а не їх форму.

Значно переконливішою є позиція А.Г. Герасименко, яка відносить змови та картелі, а також формування спільного підприємства з метою координації господарської діяльності засновників та паралельну поведінку (свідомий паралелізм), до «механізмів організації антиконкурентних узгоджених дій» [11, c. 200].

Якщо форми антиконкурентних узгоджених дій являють собою їх зовнішній вираз, то механізми організації антиконкурентних узгоджених дій більшою мірою характеризують способи їх здійснення, фактично відповідаючи на питання як саме вчиняються антиконкурентні узгоджені дії.

Розглянемо детальніше способи вчинення (механізми організації) антиконкурентних узгоджених дій:

1) картель. «В класичній економічній літературі картель, - як зазначає Крег В. Конрат, - це група конкурентів, які досягають згоди для того, щоб обмежити змагання між собою в спробі діяти як монополія» [27, с. 46]. На практиці зазначені вище цілі картельних угод досягаються шляхом фіксації цін, обмеження виробництва, розподілу ринків, розподілу споживачів або територій, змови про встановлення цін на продукцію або комбінації вищезазначених дій [28, с. 187].

З поміж інших механізмів організації антиконкурентних узгоджених дій картель вирізняється своїми наслідками, які становлять значнішу загрозу для свободи конкуренції, спрямуванням (ціна, поділ ринку, оборот товару на ринку) та доказуванням, яке здійснюється за формальними ознаками (правовими доказами).

2) змова. Як зазначає автор досліджуваного нами поділу механізмів організації антиконкурентних узгоджених дій, А.Г. Герасименко, «основним засобом реалізації змови є формування певної узгодженої системи дій підприємств-олігополістів шляхом проведення міжфірмових консультацій та переговорів, а в деяких випадках - і укладення різних видів угод, зокрема ліцензійних, збутових тощо, спрямованих на обмеження конкуренції на олігопольному ринку» [11, с. 201]. В цілому, можна погодитися з такою думкою, проте зауважимо, що для реалізації змови такі передумови як наявність в підприємства ознак олігополіста або існування олігопольного ринку не є визначальними. Хоча загалом вважається, що результативність змови (картелю) вища, якщо кількість учасників ринку не надто велика [7, с. 144].

3) формування спільного підприємства з метою координації господарської діяльності засновників. На спільному ринку Європейського союзу, стверджують Т.В. Вовк та С.В. Перемот, «будь- які обмеження конкуренції, що виникають через спільні підприємства повинні розглядатись як істотні та порушувати критерії економічної незалежності та повнофункціональності. Найбільше занепокоєння, для можливого порушення умов конкуренції, може бути викликано кооперацією між материнськими компаніями» [28, с. 128].

4) паралельна поведінка (свідомий паралелізм). В аспекті механізмів організації антиконкурентних узгоджених дій паралельна поведінка розуміється саме в значенні свідомого паралелізму, адже учасники мовчазних антиконкурентних узгоджених дій в разі викриття протиставлятимуть антимонопольному регулятору саме об'єктивну ситуацію на ринку. Паралельна поведінка суб'єктів господарювання за відсутності узгоджених дій і паралельна поведінка як механізм організації антиконку- рентних узгоджених дій це не одне і теж.

Автори практикуму з мікроекономіки влучно підкреслюють, що свідомий паралелізм - це «однакова поведінка фірм, яка ґрунтується не на змові, а на припущенні, що всі фірми галузі будуть намагатися перекласти підвищення цін на ресурси на покупців, підвищуючи ціни на товари» [29, с. 225].

В. Кіп Віскузі наводить такі практичні прийоми для координації конкурентної поведінки при свідомому паралелізмі суб'єктів господарювання щодо встановлення ціни: 1) цінове лідерство; 2) використання стандартних правил ціноутворення «витрати плюс надвишка»; 3) використання для ціноутворення системи «базових пунктів» [7, с. 167-168].

Антиконкурентні узгоджені дії вважаються забороненими, а узгоджені дії дозволеними, якщо вони не призводять до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Здавалось би, фактично, йде розмежування на «біле та чорне», але це не так. За певних умов наслідки антиконкурентних узгоджених дій у вигляді обмеження (усунення, недопущення) конкуренції не співмірні з тими вигодами, які одержують споживачі. Такі випадки можливі при зниженні ціни, покращенні якості певного продукту чи збільшенню обсягу його виробництва. Цілі конкуренції залишаються дотриманими за відсутності змагальності.

З огляду на вищесказане, видається можливим вести мову про «сірі» узгоджені дії, тобто такі, що призводять до наслідків антиконкурентних узгоджених дій у вигляді обмеження (усунення, недопущення) конкуренції, яке не завдає шкоди споживачам або взагалі сприяє ефективнішому задоволенню їхніх потреб.

О.С. Каштанов обґрунтовує, що «у Законі передбачені групові та індивідуальні винятки для узгоджених дій. Винятки із заборони (на вчинення антиконкурентних узгоджених дій - О. Х.), що передбачені в ст.ст. 7-9 Закону, можна вважати груповими винятками, оскільки вони стосуються не однієї узгодженої дії, а деяких категорій узгоджених дій суб'єктів господарювання, визначених у Законі. Індивідуальні винятки, можливість яких передбачена в ст. 10 Закону, установлюються щодо кожної конкретної узгодженої дії» [21, с. 9].

Групові винятки із заборони вчинення антиконкурентних узгоджених дій стосуються спільного придбання товарів малими або середніми підприємцями, постачання та використання товарів у вертикальних відносинах, розпоряджання правами інтелектуальної власності з дозволеними Законом обмеженнями. В конкурентному праві Європейського Союзу такі групові винятки мають назву «блокові виключення» (block exemption) та встановлюються на рівні регламентів у відповідності до статті 103 Договору про функціонування Європейського Союзу (далі - «ДФЄС») [2, с. 18, 160].

З приводу індивідуальних винятків І.Ф. Коломієць та С.Л. Оленюк вказують, що «такі дії суб'єкти господарювання мають право вчиняти лише у випадку отримання попереднього дозволу органів Антимонопольного комітету України та за умови настання позитивних наслідків, що перелічені у статті 10 Закону» [23, с. 33]. Не можна погодитися з тим, що умовою отримання дозволу на такі дії є «настання позитивних наслідків, що перелічені у статті 10 Закону». Стаття 10 Закону передбачає, що ці дії повинні саме «сприяти», а не призводити до: вдосконалення виробництва, придбання або реалізації товару; техніко-технологічного, економічного розвитку; розвитку малих або середніх підприємців; оптимізації експорту чи імпорту товарів; розроблення та застосування уніфікованих технічних умов або стандартів на товари; раціоналізації виробництва. Тому настання наслідків, навіть потенційних, не є умовою застосування індивідуальних винятків до антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання.

Також доречно обумовити винятки на основі «типових вимог до певних видів узгоджених дій, встановлених Антимонопольним комітетом України» відповідно до ст. 11 Закону. Такі групові винятки зазвичай включають «безпечну гавань», тобто визначені Антимонопольним комітетом України межі ринкової влади в яких суб'єкти господарювання можуть здійснювати антиконкурентні узгоджені дії. Наприклад, якщо сукупна частка на ринку товару всіх суб'єктів господарювання, до складу яких входять учасники узгоджених дій, на будь-якому задіяному ринку товару не досягає 5 відсотків такі узгоджені дії дозволяються і не потребують одержання дозволу органів Антимонопольного комітету України. Однак, якщо узгоджені дії здійснюються в формі створення суб'єкта господарювання, який здійснює координацію узгодженої поведінки або в формі створення об'єднання з тією ж ціллю, то висуваються додаткові вимоги щодо сукупної вартості активів учасників таких узгоджених дій. До того ж, стосовно наведеного прикладу, існують додаткові вимоги щодо направленості узгоджених дій в горизонтальних та змішаних узгоджених діях, а також майбутньої сукупної частки на ринку учасників таких узгоджених дій [30].

Не дивлячись на назви відповідних статей Закону, які передбачають описані вище винятки, необхідно усвідомлювати, що нормами українського законодавства формально дозволяється вчинення саме «антиконкурентних узгоджених дій». Проте, як ми вже зазначали, з економічної точки зору, не дивлячись на обмеження (усунення, недопущення) змагальності, цілі конкуренції залишаються дотриманими, адже відбувається ефективний перерозподіл ресурсів, що має наслідком реалізацію принципу граничної корисності. Тому дозволені «антиконкурентні узгоджені дії» втрачають свою антиконкурентну спрямованість, що дозволяє говорити про вчинення суб'єктами господарювання саме «узгоджених дій».

Європейська Комісія дотримується подібного підходу, визначаючи, що «частина 1 статті 101 ДФЄС забороняє угоди, які суттєво обмежують або спотворюють конкуренцію, а частина 3 статті 101 ДФЄС звільняє ті угоди, які надають достатні переваги для переважання антиконкурентних наслідків» [31, р. 3].

Висновки за результатами проведеного дослідження можна узагальнити за допомогою таких ключових позицій:

1. Узгоджені дії - це спільне взаємовигідне волевиявлення суб'єктів господарювання, об'єднання або його учасників, інших осіб не пов'язаних відносинами контролю, яке призводить до впливу на ефективний перерозподіл ресурсів. Узгоджені дії мають такі ознаки: 1) наявність волевиявлення; 2) два та більше незалежних учасників; 3) взаємна вигідність; 4) вплив на ефективний перерозподіл ресурсів (конкуренцію); 5) мають наслідком зміну сукупного надлишку (загального економічного благополуччя).

2. Узгоджені дії суб'єктів господарювання можуть здійснюватися в формі: 1) укладання угод; 2) прийняття рішення об'єднанням; 3) узгодженої поведінки; 4) створення суб'єкта господарювання, який здійснює координацію конкурентної поведінки; 5) створення або вступ до об'єднання, яке здійснює координацію конкурентної поведінки.

3. Змагання властиве для конкуренції, але воно не вичерпує собою її змісту. Суб'єкти господарювання не мають правового обов'язку змагатися та можуть діяти узгоджено, якщо це не завдає шкоди споживачам або іншим суб'єктам господарювання.

4. Способи вчинення антиконкурентних узгоджених дій зводяться до: 1) картелю; 2) змови; 3) формування спільного підприємства з метою координації господарської діяльності засновників; 4) паралельної поведінки (свідомого паралелізму).

5. На антиконкурентні узгоджені дії можуть поширюватися групові та індивідуальні винятки. Такі винятки застосовуються до узгоджених дій в яких, не дивлячись на обмеження (усунення, недопущення) змагальності, цілі конкуренції залишаються дотриманими, адже відбувається ефективний перерозподіл ресурсів, що має наслідком реалізацію принципу граничної корисності. Тому, дозволені «антиконкурентні узгоджені дії» втрачають свою антиконкурентну спрямованість, що дозволяє говорити про вчинення суб'єктами господарювання саме «узгоджених дій».

Список літератури

законодавство економічний кокуренція

1. Валитов С.С. Правовое регулирование конкуренции в Украине / С.С. Валитов; НАН Украины, Ин-т экон.- прав. исслед. - Донецк : Юго-Восток, 2009. - 306с.

2. Смирнова К.В. Антимонопольно право Європейського Союзу : навчальний посібник / К.В. Смирнова. - Черкаси: Відлуння-Плюс, 2011. - 186 с.

3. Антимонопольна діяльність: підручник / [В.Д. Лагутін, Л.С. Головко, Ю.І. Крегул та ін.] ; за ред. В.Д. Лагутіна; Київ. нац. торг.-екон. ун-т. - К., 2005. - 579с.

4. Головин В. Дело мебели боится / В. Головин // Журнал «Forbes Украина». - 2013. -№ 11. - 192с.

5. Бакалінська О.О. Конкурентне право: навч. посіб. / О.О. Бакалінська ; М-во освіти і науки України, Київ. нац. торг.-екон. ун-т. - К.: Київ. нац. торг.-екон. ун-т, 2010. - 388с.

6. Валітов С.С. Становлення та розвиток антимонопольноконкурентного законодавства України : автореф. дис. ... д-ра юрид. наук : 12.00.04 / Валітов Салават Сагадатгарійович; НАН України, Ін-т екон.-правових дослідж. - Донецьк, 2010. - 31 с.

7. В. Кіп Віскузі. Економічна теорія реґулювання та антимо- нопольна політика пер. з англ. / В.Кіп Віскузі, Джон М. Вернон, Джозеф Е. Гаринґтон ; наук. ред. пер. О. Кілієвич. - К. : Основи, 2004. - 1047с.

8. Постанова Вищого господарського суду України від 19 жовтня 2010 р. № 16/25/10.

9. Познер Ричард А. Економічний аналіз права / Ричард А. Познер. - К. : Акта ; Aspen Publishers, 2003. - 862с.

10. Удалов Т.Г. Конкурентне право України: навч. посіб. / Т.Г. Удалов. - К.: Школа, 2004. - 496с.

11. Герасименко А.Г. Аналіз і контроль концентрації суб'єктів господарювання : підручник / А.Г. Герасименко. - К. : Київ. нац. торг.-екон. ун-т, 2012. - 484с.

12. Новий тлумачний словник української мови : у 3 т.: 42000 сл. / уклад. В.В. Яременко, О.М. Сліпушко. - К. : Аконіт, 2003. - Т. 1: А - К. - 2003. - 926с.

13. Дворкін Р Серйозний погляд на права / Р Дворкін; пер з англ. А. Фролкін. - К. : Основи, 2000. - 519с.

14. Бобровник С.В. Обов'язок юридичний // Юридична енциклопедія: в 6 т. / редкол.: Ю.С. Шемшученко (голова редкол.) та ін. - К. : Укр. енцикл., 1998. - Т. 4 : Н-П. - 2002. - 720с.

15. 15. Мэнкью Н. Экономикс / Н. Мэнкью, М. Тейлор. - 2-е изд. - СПб : Питер, 2013. - 656с.

16. 16. Безух О. В. Проблеми правового регулювання економічної конкуренції в Україні / О. В. Безух. - К. : Науково- дослідний інститут приватного права і підприємництва, 2008. - 192 с.

17. Фуллер Лон Л. Мораль права / Фуллер Лон Л.; пер. з англ. Н. Комарова. - К.: Сфера, 1999. - 232с.

18. Paul A. Samuelson “Economics - An Introductory Analysis”, 2nd edition, New York: McGraw-Hill Book Co., 1951, pp. 762. цитата з: Фуллер Лон Л. Мораль права: Пер. з англ. Н. Комарова. - К.: Сфера, 1999. - 232с.

19. Herbert Hovenkamp, Mark D. Janis, Mark A. Lemley, Christopher R. Leslie IP and Antitrust: An Analysis of Antitrust Principles Applied to Intellectual Property Law, Second Edition. - New York: Wolters Kluwer Law & Business. - 2013. - 2096 p.

20. Саніахметова Н.О. Конкурентне законодавство у питаннях та відповідях: посібник / Н.О. Саніахметова. - К.: Центр комерційного права, 2002. - 74с.

21. Каштанов О.С. Правовий захист від антиконкурентних дій в економічній конкуренції: автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.04 / Каштанов Олександр Сергійович.

22. Валітов С.С. Конкурентне право України: навч. посібник / С.С. Валітов. - К. : Юрінком Інтер, 2006. - 432с.

23. Коломієць І.Ф. Антиконкурентні узгоджені дії: економічна складова доведення / І.Ф. Коломієць, С.Л. Оленюк // Соц.-екон. пробл. сучас. періоду України. - 2008. Вип. 6. - С. 29-39.

24. Постанова Пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 р. № 15.

25. Бакалінська О.О. Антиконкурентні узгоджені дії у національному та зарубіжному законодавстві (порівняльний аналіз) / О.О. Бакалінська // Право України. - 2010.

26. Дудик І.М. Поняття державного контролю узгоджених дій суб'єктів господарювання / І.М. Дудик // Адвокат. - 2012. - № 7. - С. 37-39.

27. Конрат Крег В. Картельные соглашения - фиксирование цен, раздел рынка, обман в определении цен и т.д. / Крег В. Конрат // Семинар по методам расследования: Картельная деятельность. - К. : Антимонопольный комитет Украины, Антитрестовое отделение Министерства юстиции США и Федеральная комиссия США по торговле.

28. Вовк Т.В. Система конкурентного законодавства Європейського Союзу. Правове регулювання правил конкуренції в Україні. Шляхи адаптації законодавства України / Т.В. Вовк, С.В. Перемот. - Київ : Тріумф, 2006. - 416с.

29. Мікроекономіка: практикум: навч. посіб / за ред. В.Д. Базилевича. - 2-ге вид., переробл. і доповн. - К. : Знання, 2010. - 491с.

30. Розпорядження Антимонопольного комітету України від 12.02.2002 р. «Про затвердження Типових вимог до узгоджених дій суб'єктів господарювання для загального звільнення від попереднього одержання дозволу органів Антимонопольного комітету України на узгоджені дії суб'єктів господарювання» // Офіційний вісник України.

31. Commission notice - Guidelines on Vertical Restraints // Official Journal C130, 19.05.2010, p. 1-46.

Размещено на Allbest.ru